Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnegoz 25 sierpnia 2020 r., sygn. akt II GSK 4346/17

Uzasadnienie

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach (dalej: WSA) wyrokiem z 5 lipca 2017 r., sygn. akt III SA/Gl 398/17 oddalił skargę Spółki A (dalej: spółka lub skarżąca) na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Katowicach (dalej: DIAS) z [...] lutego 2017 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej.

W uzasadnieniu wyroku WSA przedstawił stan faktyczny sprawy, z którego wynikało, że 4 grudnia 2015 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w Katowicach przeprowadzili kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych w lokalu o nazwie Salon Gier X mieszczącym się w Bielsku-Białej, przy ul. [...]. W lokalu znajdowało się 11 urządzeń do gier, w tym urządzenie o nazwie HOT SPOT, oznaczone numerem [...].

Przeprowadzone przez kontrolujących oględziny oraz eksperyment (gry kontrolne) wykazały, że gry urządzane na tych automatach mają charakter komercyjny (udział w grze jest odpłatny) i zawierają element losowości (dobór odpowiednich konfiguracji figur na obracających się bębnach następował przypadkowo). Ustalono również, że gry odbywały się na automatach bez wymaganego zezwolenia. Stwierdzono, że gry na ośmiu urządzeniach spełniały definicję gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.; dalej: ugh), a gra na jednym urządzeniu spełniała definicję gier na automatach, o której mowa w art. 2 ust. 5 ugh.

Na podstawie ustaleń dokonanych podczas przeprowadzonej kontroli organ I instancji, postanowieniem z 23 marca 2016 r., wszczął z urzędu wobec spółki postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie HOT SPOT nr [...] poza kasynem gry, a następnie decyzją z [...] maja 2016 r. nr [...] wymierzył spółce karę pieniężną w kwocie 12.000 zł.

W wyniku odwołania skarżącej DIAS zaskarżoną decyzją z [...] lutego 2017 r. utrzymał w mocy decyzję organu I instancji, podzielając ustalenia faktyczne dokonane przez ten organ i ich ocenę prawną.

Zaskarżonym wyrokiem WSA oddalił skargę spółki na decyzję DIAS na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r., poz. 718; dalej: ppsa).

W motywach wyroku WSA wskazał, że przedmiotem sporu w sprawie jest zasadność wydania przez organ celny decyzji o wymierzeniu skarżącej kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie o nazwie HOT SPOT, oznaczonym numerem [...] poza kasynem gry. Podstawę prawną działania organów stanowi dyspozycja art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 90 ugh.

W ocenie WSA organ prawidłowo ustalił i stwierdził, że w niebędącym kasynem lokalu o nazwie Salon Gier X mieszczącym się w Bielsku-Białej, przy ul. [...], urządzane były gry na ww. automacie, a urządzającym gry była skarżąca spółka nieposiadająca koncesji na prowadzenie kasyna gry, wymaganego na podstawie art. 6 ust. 1 ugh. Na przedmiotowym automacie należącym do spółki został przeprowadzony eksperyment który wykazał, że skarżąca urządzała gry w kontrolowanej lokalizacji na automacie, które spełniały przesłanki określone w art. 2 ust. 3 i ust. 4 ugh, gry miały charakter losowy i komercyjny, co potwierdzają ustalenia zawarte m.in. w protokole kontroli.

WSA stwierdził, że w sprawie prawidłowe są zarówno ustalenia faktyczne jak i ich ocena prawna. Jednocześnie nie można organowi zarzucić naruszenia przepisów prawa krajowego, ani unijnego.

Odnosząc się do zarzutu niedopuszczalności zastosowania wobec skarżącej postanowień art. 89 ugh, ze względu na brak notyfikacji tego przepisu, jako przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. L 204 z 21.7.1998, str. 37; dalej: dyrektywa 98/34/WE) stwierdził, że zarzut ten jest chybiony. WSA powołał się na treść uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, wyrażającej pogląd, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh. Pogląd ten WSA w pełni podzielił i w związku z tym przyjął, że w rozpatrywanej sprawie nie zaistniały podstawy do odmowy zastosowania w stosunku do skarżącej spółki art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ugh, co oznacza, że wymierzenie kary z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry było uzasadnione.

WSA za chybiony uznał zarzut naruszenia art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 1201; dalej: ustawa zmieniająca) przez jego niezastosowanie i nie uwzględnienie przewidzianego w tym przepisie okresu przejściowego. Z treści art. 4 ustawy zmieniającej wynika, że podmioty prowadzące działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie ustawy mają obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w ustawie zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, do 1 lipca 2016 r. Powołany przepis ma zastosowanie do podmiotów prowadzących działalność w zakresie m.in. gier na automatach w ramach posiadanej koncesji, której to skarżąca nie posiada. Powołany przepis nie ma zatem zastosowania w przedmiotowej sprawie.

Ponadto WSA nie dopatrzył się w rozpatrywanej sprawie naruszenia zasady lojalnej współpracy (art. 4 ust. 3 TUE), aktów prawa pochodnego określonych w art. 288 TFUE czy też swobody świadczenia usług (art. 56 TFUE).

W skardze kasacyjnej skarżąca zaskarżyła powyższy wyrok w całości, wnosząc o jego uchylenie i przekazanie sprawy WSA do ponownego rozpoznania, zasądzenie kosztów postępowania i rozpoznanie skargi kasacyjnej na rozprawie.

Zaskarżonemu wyrokowi skarżąca zarzuciła naruszenie:

1. 1. przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy w postaci art. 141 § 4 ppsa poprzez nieprawidłowe uzasadnienie wyroku, w którym nie znalazło się pełne rozważenie zarzutów podniesionych w skardze i stanowiska skarżącej, która wskazywała na naruszenie art. 56 TFUE poprzez zastosowanie sprzecznego z nim art. 6 i art. 14 ust. 1 ugh, a które to przepisy zawierają nieproporcjonalne ograniczenie fundamentalnej swobody wspólnego rynku i tym samym naruszenie fundamentalnej dla stosowania prawa Unii w krajowych porządkach prawnych zasady prymatu prawa Unii nad prawem krajowym potwierdzonej w art. 91 ust. 1 i 2 Konstytucji RP;
2. 2. przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy w postaci art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) poprzez jego niezastosowanie, wynikające z przyjęcia, że art. 4 ustawy zmieniającej nie ma zastosowania do skarżącej, mimo że w dniu wejścia w życie tej ustawy, wobec bezskuteczności wynikającego z art. 14 ust. 1 ugh, prowadziła ona legalnie działalność polegającą na urządzaniu gier na automatach, a zatem mogła ją kontynuować do 1 lipca 2016 r., w rezultacie kara pieniężna przewidziana w art. 89 § 1 ugh nie mogła zostać nałożona;
3. 3. przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy w postaci art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) ppsa w zw. z art. 210 § 1 pkt 6 w zw. z art. 120 i 121 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r., poz. 749 ze zm.; dalej: op) przez oddalenie skargi przez WSA, mimo jej zasadności i zaakceptowanie w ten sposób naruszeń procedury, do których doszło w toku rozpoznawania sprawy, a polegających na nie przytoczeniu wszystkich przepisów prawa będących podstawą wydania rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie, a także nie dokonanie wykładni przepisów zastosowanych przez organ, co w konsekwencji doprowadziło do braku informacji w zakresie rozumowania organu podejmującego rozstrzygnięcie, a także zasadności przesłanek, które legły u podstaw wydania przedmiotowego orzeczenia zarówno organu I jak i II instancji;
4. 4. przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy w postaci art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) ppsa poprzez jego niezastosowanie, wynikający z przyjęcia, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh mógł stanowić podstawę nałożenia kary pieniężnej na skarżącą, w sytuacji gdy nie ma racji bytu sankcja określona w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, jeżeli nie ma zastosowania zakaz wynikający z art. 14 ust. 1 ugh, który w czasie popełnienia czynu pozostawał bezskuteczny z powodu zarówno proceduralnej jak i materialnej sprzeczności z prawem Unii, czego konsekwencją wynikającą z prawa Unii (art. 4 ust. 3 TUE i art. 288 TFUE) jest to, że państwo członkowskie, które naruszyło obowiązki wynikające z dyrektywy nie może powoływać się wobec jednostek na swoje niewykonanie obowiązku, które nakłada dyrektywa;
5. 5. przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy w postaci art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) ppsa poprzez jego niezastosowanie, wynikający z przyjęcia, że art. 2 ust. 3-5 ugh, miał zastosowanie dla oceny, czy oferowany przez skarżącą gry są grami na automatach, co pozostawało w sprzeczności z zobowiązaniami ciążącymi na organach państwa członkowskiego UE na mocy art. 4 ust. 3 TUE i art. 288 TFUE, ponieważ art. 2 ust. 3-5 ugh jako specyfikacja techniczna w rozumieniu art. 1 ust. 11 dyrektywy 98/34/WE stanowi przepis techniczny, którego projekt nie został notyfikowany Komisji Europejskiej, a zatem obowiązkiem Naczelnika Urzędu Celnego, wynikającym z zasady legalizmu, było odmowa zastosowania art. 2 ust. 3-5 ugh, w rezultacie kara pieniężna przewidziana w art. 89 § 1 ugh nie mogła zostać nałożona;
6. 6. przepisów prawa mające istotny wpływ na wynik sprawy w postaci art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) ppsa poprzez jego niezastosowanie, wynikający z przyjęcia, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh może on stanowić samodzielnie podstawę nałożenia kary pieniężnej co jest sprzeczne ze zobowiązaniami ciążącymi na sądach krajowych stosujących prawo Unii na mocy art. 4 ust. 3 TUE i art. 288 TFUE przez błędne przyjęcie, że art. 89 § 1 ugh może stanowić podstawę odpowiedzialności z tytułu urządzania gier na automatach wbrew postanowieniom art. 14 ugh, podczas gdy obowiązkiem WSA, była odmowa zastosowania art. 14 ugh, którego projekt został notyfikowany w sposób sprzeczny z art. 8 dyrektywy 98/34/WE i wobec tego nie mógł on być zastosowany, w rezultacie kara pieniężna przewidziana w art. 89 § 1 ugh nie mogła zostać nałożona;
7. 7. prawa materialnego w postaci art. 4 ustawy zmieniającej poprzez jego niezastosowanie i niewłaściwą wykładnię skutkującą uznaniem, że przepis ten odnosi się wyłącznie do podmiotów prowadzących w dniu wejścia w życie wskazanej ustawy działalność polegającą na organizowaniu gier na automatach na podstawie koncesji lub zezwolenia, podczas gdy przepis ten odnosi się do wszystkich podmiotów, które 3 września 2015 r. prowadziły działalność gospodarczą w zakresie wskazanym w art. 6 ust. 1 ugh;
8. 8. prawa materialnego w postaci art. 4 ust. 3 TUE, art. 288 i 56 TFUE oraz art. 1 ust. 1 i art. 8 dyrektywy 98/34/WE poprzez ich niezastosowanie i tym samym naruszenie art. 3 § 1 ppsa w zw. z art. 91 ust. 1 i ust. 3 Konstytucji RP przez niedokonanie kontroli legalności decyzji w zakresie ich zgodności z wskazanymi wzorcami kontroli;
9. 9. prawa materialnego art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh poprzez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że stanowi on przepis samoistny względem art. 14 ust. 1 pkt 2 ugh, którego głównym celem nie jest sankcjonowanie zakazu organizowania gier na automatach, ale restytucje niepobranych zobowiązań podatkowych podczas gdy w odniesieniu do skarżącej, jako płatnika VAT tego rodzaju wykładnia nie mogła być zastosowana;
10. 10. obrazę przepisów prawa materialnego w postaci art. 4 ust. 3 TUE w zw. z art. 288 TFUE oraz art. 9 i 92 ust. 3 Konstytucji RP poprzez ich niezastosowanie i tym samym uznanie, że organ państwa nie ma prawa, a fortiori również obowiązku, natychmiastowej i samodzielnej odmowy zastosowania przepisów ustawy o grach hazardowych, których projekt nie został notyfikowany Komisji (wbrew dyspozycji dyrektywy 98/34), a których rzekome naruszenie stało się podstawą wydania decyzji wymierzając karę pieniężną;
11. 11. obrazę przepisów prawa materialnego w postaci art. 56 TFUE poprzez jego niezastosowanie i w konsekwencji zastosowanie sprzecznego z nim art. 6 i art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, które to przepisy zawierający nieproporcjonalne ograniczenie swobody świadczenia usług mimo, że zgodnie z zasadą prymatu prawa Unii nad prawem krajowym potwierdzono w art. 91 ust. 1 i 3 Konstytucji RP WSA zobowiązany był do odmowy zastosowania przepisów ustawy o grach hazardowych.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej skarżąca przedstawiła argumenty na poparcie podniesionych zarzutów.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną DIAS wniósł o jej oddalenie i zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje

Skarga kasacyjna jest niezasadna i nie zasługuje na uwzględnienie.

W postępowaniu kasacyjnym obowiązuje wynikająca z art. 183 § 1 ppsa zasada związania Naczelnego Sądu Administracyjnego podstawami i granicami zaskarżenia, wskazanymi w skardze kasacyjnej. Przytoczone w tym środku prawnym przyczyny wadliwości kwestionowanego orzeczenia determinują zakres jego kontroli przez Sąd drugiej instancji. Do podjęcia działań z urzędu Naczelny Sąd Administracyjny zobowiązany jest jedynie w sytuacjach określonych w art. 183 § 2 ppsa, które w sprawie nie występują.

Przede wszystkim zamierzonego skutku nie mógł odnieść zarzut naruszenia art. 141 § 4 ppsa, sformułowany w pkt 1 petitum skargi kasacyjnej.

Przypomnieć należy, że ustawodawca w art. 141 § 4 ppsa określił niezbędne elementy uzasadnienia, tj. zwięzłe przedstawienie stanu sprawy, zarzutów podniesionych w skardze, stanowisk pozostałych stron, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie. W orzecznictwie sądów administracyjnych przyjmuje się, że naruszenie art. 141 § 4 ppsa może stanowić samodzielną podstawę kasacyjną w dwóch przypadkach: po pierwsze, jeżeli uzasadnienie orzeczenia wojewódzkiego sadu administracyjnego nie zawiera stanowiska co do stanu faktycznego przyjętego za podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia, po drugie, gdy uzasadnienie zaskarżonego wyroku zostało sporządzone w sposób uniemożliwiający przeprowadzenie jego kontroli przez Naczelny Sąd Administracyjny (por. uchwała NSA z 15 lutego 2010 r., sygn. akt II FPS 8/09, ONSAiWSA 2010, nr 3, poz. 39). W rozpoznawanej sprawie nie mamy do czynienia z żadnym z tych przypadków.

Wbrew odmiennemu w tym względzie stanowisku skarżącej, WSA nie naruszył art. 141 § 4 ppsa. Uzasadnienie zaskarżonego wyroku zostało sporządzone w sposób umożliwiający kontrolę instancyjną, w szczególności zawiera wszystkie elementy konstrukcyjne wymienione w powyższym przepisie prawa i pozwala jednoznacznie ustalić przesłanki, jakimi kierował się wojewódzki sąd administracyjny podejmując zaskarżone orzeczenie. WSA odniósł się do wszystkich zagadnień istotnych z punktu widzenia kontrolowanego rozstrzygnięcia administracyjnego oraz przedstawił swoje stanowisko w sposób, który pozwala na jego kontrolę instancyjną.

Ponadto – wbrew stanowisku skarżącej – WSA ustosunkował się również w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku do zarzutu naruszenia art. 56 TFUE poprzez zastosowanie sprzecznego z nim art. 6 i art. 14 ust. 1 ugh.

Nietrafny jest też zarzut naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) ppsa w zw. z art. 210 § 1 pkt 6 w zw. z art. 120 i 121 op, podniesiony w pkt 3 petitum skargi kasacyjnej. Jego nietrafność opiera się na formalnej oraz merytorycznej wadliwości zarzutu. NSA podkreśla, że z treści art. 176 § 1 i § 2 ppsa wynikają wymogi formalne skargi kasacyjnej. Jednym z nich jest konieczność wskazania zarzutów i ich uzasadnienie. Art. 176 § 1 pkt 2 ppsa wprost wskazuje taki wymóg, co oznacza, że nie może być uznany za skuteczny zarzut skargi kasacyjnej, który nie zawiera uzasadnienia stawianego zarzutu. W rozpoznawanej sprawie taka sytuacja ma miejsce w odniesieniu do omawianego zarzutu. Formułując ten zarzut, skarżąca wskazała na zaakceptowanie przez WSA naruszeń procedury w postępowaniu administracyjnym, polegających na nieprzytoczeniu wszystkich przepisów będących podstawą wydania rozstrzygnięcia, niedokonaniu wykładni przepisów zastosowanych przez organ, co w jej ocenie doprowadziło do braku informacji w zakresie rozumowania organu, a także braku informacji co do zasadności przesłanek będących podstawą rozstrzygnięcia.

W zakresie tego zarzutu skarżąca w istocie nie wyjaśniła, na czym polegało naruszenie prawa procesowego wskazane w zarzucie kasacyjnym. Tak sformułowany zarzut nie wskazuje, które przepisy będące w ocenie skarżącej podstawą wydania decyzji nie zostały w niej przytoczone oraz brak wykładni których przepisów nie pozwolił stronie na zrozumienie podjętego przez organ rozstrzygnięcia. Wyjaśnienia takiego nie zawiera również uzasadnienie skargi kasacyjnej.

Celowe jest w tym miejscu przypomnienie, że WSA nie podzielił zapatrywań skarżącej co do naruszenia przez organy obu instancji art. 120 i 121 op i ukształtowanej w nich zasady legalizmu i zaufania. WSA uznał, że organy wyjaśniły i wykazały w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, jakie zebrane dowody (i poczynione na ich podstawie ustalenia) przesądziły o zakwalifikowaniu stanu faktycznego według art. 2 ust. 3 ugh. Stwierdził również, że postępowanie było prowadzone zgodnie z obowiązującymi regułami procesowymi, z zachowaniem gwarancji procesowych strony skarżącej.

Skoro skarżąca nie podważyła skutecznie przyjętych jako podstawa wyrokowania ustaleń faktycznych, należało przyjąć, że zaakceptowany przez WSA stan faktyczny został ustalony przez organy w sposób prawidłowy.

Zamierzonego skutku nie mogły również odnieść zarzuty naruszenia przepisów prawa materialnego.

Na usprawiedliwienie nie zasługiwały zarzuty postawione w pkt 2 i 7 petitum skargi kasacyjnej, tj. zarzuty naruszenia art. 4 ustawy zmieniającej poprzez jego niezastosowanie i niewłaściwą wykładnię.

Wyjaśnienia wymaga, że art. 4 ustawy zmieniającej (zezwalający podmiotom prowadzącym w dniu wejścia w życie ustawy nowelizującej działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2 ugh na dostosowanie się do wymogów określonych w znowelizowanej ustawie o grach hazardowych do 1 lipca 2016 r.) dotyczy wyłącznie podmiotów, które prowadziły taką działalność zgodnie z ustawą o grach hazardowych w brzmieniu sprzed 3 września 2015 r. (na podstawie koncesji albo zezwolenia). Ustawowe określenie adresatów unormowania zawartego w art. 4 ustawy zmieniającej, jako "podmiotów prowadzących działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy", dotyczy tylko tych podmiotów, które w tym dniu spełniały kryteria, o których mowa w powołanych przepisach ustawy o grach hazardowych. Skoro na gruncie art. 4 ustawy zmieniającej ustawodawca wprost odesłał do treści m.in. art. 6 ust. 1 ugh, to tym samym zakreślił zbiór adresatów norm z niego wynikających wyłącznie do tych podmiotów, które w dniu wejścia w życie nowelizacji prowadziły działalność w ramach tego ostatniego przepisu, a odesłanie do art. 6 ust. 1 ugh w żaden inny sposób interpretowane być nie może, jako że przepis ten przecież w innym brzmieniu nie występował (por. wyrok NSA z 11 grudnia 2019 r., sygn. akt II GSK 3042/17). W rozpatrywanej sprawie nie jest zaś kwestionowana okoliczność, że przed 3 września 2015 r. skarżąca nie legitymowała się koncesją na prowadzenie kasyna.

Sposób sformułowania zarzutów podniesionych w pkt 4, 6, 8 i 9 petitum skargi kasacyjnej uzasadnia ich łączne rozpoznanie. Zarzuty te sprowadzają się do kwestionowania możliwości zastosowania w sprawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, stanowiącego podstawę nałożenia na skarżącą kary pieniężnej. Brak możliwości zastosowania tego przepisu skarżąca wywodzi przede wszystkim z tego, że w jej ocenie przepis ten musi być stosowany łącznie z art. 14 ugh, który to przepis nie mógł być stosowany wobec braku jego notyfikacji. Ponadto skarżąca zarzuca WSA przyjęcie, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh mógł stanowić samodzielną podstawę nałożenia kary.

WSA uzasadniając legalność nałożenia kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh powołał się na uchwałę NSA z 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16, w której NSA rozstrzygnął wątpliwości dotyczące stosowania ustawy o grach hazardowych i nakładania kar pieniężnych za urządzanie gier hazardowych poza kasynem gry.

Naczelny Sąd Administracyjny w cytowanej uchwale stwierdził, że: art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE oraz stanowi samodzielną podstawę prawną do wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, niezależnie od jego ewentualnych związków z uznanym za "techniczny" art. 14 ust. 1 ugh. Dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w 89 ust. 1 pkt 2 ugh oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 ugh, co NSA wielokrotnie wyjaśniał już w swym orzecznictwie, ukształtowanym jednolicie po podjęciu powyższej uchwały.

Natomiast uzasadnienie skargi kasacyjnej w odniesieniu do tego zagadnienia sprowadza się w istocie do polemiki z uchwałą. W związku z tym należy przypomnieć, że z art. 269 § 1 ppsa wynika moc ogólnie wiążąca uchwał powiększonych składów NSA. Istota owej mocy ogólnie wiążącej uchwał sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale NSA wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki więc nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować (por. A Kabat; [w:] B. Dauter, A. Kabat, M. Niezgódka-Medek, Prawo o Postępowaniu przed Sądami Administracyjnymi, Komentarz; Lex).

W rozpoznawanej sprawie zarówno WSA jak i NSA związane są ww. uchwałą. Nie można postawić skutecznie zarzutu naruszenia przez WSA art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, jeżeli sąd ten za prawidłowe uznał zastosowanie tego przepisu w sposób zgodny w uchwałą.

Za pozbawiony usprawiedliwionych podstaw należało także uznać zarzut postawiony w pkt 5 petitum skargi kasacyjnej. Według skarżącej WSA błędnie przyjął, że przepisy art. 2 ust. 3-5 ugh miały zastosowanie do oceny, czy oferowane przez skarżącą gry są grami na automatach, podczas gdy przepisy te jako specyfikacja techniczna w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE stanowiły nienotyfikowane przepisy techniczne, zatem obowiązkiem Naczelnika Urzędu Celnego była odmowa ich zastosowania.

Należy wskazać, że przepisy art. 2 ust. 3-5 ugh zawierają definicje gier na automatach. Przepis art. 1 pkt 1 dyrektywy 98/34/WE zawiera natomiast definicję produktu, stanowiąc, że "produkt" jest to każdy wyprodukowany przemysłowo produkt lub każdy produkt rolniczy, włącznie z produktami rybnymi. Z pkt 41 wyroku Trybunału Sprawiedliwości w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 wprost wynika, że warunkiem koniecznym oceny charakteru technicznego przepisów ustawy o grach hazardowych jest ustalenie, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dyrektywa 98/34/WE w art. 1 pkt 1, zawiera definicję produktu, którym, na gruncie rozpoznawanej sprawy, jest służący zasadniczo rozrywce automat do gier, który po zadaniu mu odpowiednich funkcji (tj. po zaaplikowaniu odpowiedniego oprogramowania, w tym również, po przeprogramowaniu już istniejącego), może być wykorzystywany do urządzania na nim gier wysoko i nisko hazardowych, a także gier zręcznościowych.

Wymienione funkcje, o istotnym znaczeniu, mają wtórny charakter w relacji do samego urządzenia, automatu do gier (produktu), stanowiącego ich nośnik, z punktu widzenia możliwych pól zastosowania i wykorzystania produktu i to zgodnie z jego przeznaczeniem. Z tego też względu uzasadnione jest twierdzenie, że w rozumieniu przywołanego przepisu dyrektywy, produktem nie są funkcje zadane danemu urządzeniu, tj. automatowi do gier, lecz samoistnie ten właśnie automat. Tak, więc, jeżeli produktem jest automat do gier, a nie sama gra, to brak jest podstaw do uznania, że definiujące gry przepisy art. 2 ust. 3-5 ugh, są przepisami technicznymi podlegającymi notyfikacji Komisji Europejskiej.

Ponadto, skarżąca uznając, że przepisy art. 2 ust. 3-5 ugh są nienotyfikowanymi "przepisami technicznymi", nie wskazała w zasadzie żadnych argumentów odnoszących się do kwestii "techniczności" tych przepisów. Zasygnalizowanie, że poprzednia definicja "gier na automatach" zawarta w ustawie z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych była odmienna od zawartej w art. 2, nie jest wystarczające dla szerszej oceny merytorycznej tego zarzutu.

Pozbawiony usprawiedliwionych podstaw jest też zarzut sformułowany w pkt 10 petitum skargi kasacyjnej, tj. zarzut naruszenia art. 4 ust. 3 TUE w zw. z art. 288 TFUE oraz art. 9 i 91 ust. 3 Konstytucji RP poprzez ich niezastosowanie i tym samym uznanie, że organ państwa nie ma prawa, a fortiori również obowiązku, natychmiastowej i samodzielnej odmowy zastosowania przepisów ustawy o grach hazardowych, których projekt nie został notyfikowany Komisji (wbrew dyspozycji dyrektywy 98/34/WE), a których rzekome naruszenie stało się podstawą wydania decyzji wymierzającej karę pieniężną.

Jak wskazano wyżej, podstawę prawną nałożenia na skarżącą kary pieniężnej stanowił art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, który – w świetle uchwały NSA o sygn. akt II GPS 1/16 – nie jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, a zatem ewentualny brak notyfikacji projektu zawierającego tę regulację, nie może wywoływać skutku w postaci odmowy jego zastosowania z powołaniem się na zasadę lojalnej współpracy, określoną w art. 4 ust. 3 TUE.

Nie jest również uzasadniony zarzut naruszenia prawa materialnego, sformułowany w pkt 11 petitum skargi kasacyjnej, tj. zarzut naruszenia art. 56 TFUE poprzez jego niezastosowanie i w konsekwencji zastosowanie sprzecznego z nim art. 6 i art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, które to przepisy zawierają, w ocenie skarżącej kasacyjnie, nieproporcjonalne ograniczenie swobody świadczenia usług mimo, że zgodnie z zasadą prymatu prawa Unii nad prawem krajowym potwierdzoną w art. 91 ust. 1 i 3 Konstytucji RP Sąd I instancji zobowiązany był do odmowy zastosowania przepisów ustawy o grach hazardowych.

Kwestia charakteru art. 14 ust. 1 ugh i jego funkcjonalnego związku z przepisem art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh została jednoznacznie rozstrzygnięta w uchwale NSA z 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16, o czym była już mowa.

Z kolei w myśl art. 56 TFUE ograniczenia w swobodnym świadczeniu usług wewnątrz Unii są zakazane w odniesieniu do obywateli Państw Członkowskich mających swe przedsiębiorstwo w Państwie Członkowskim innym niż Państwo odbiorcy świadczenia. Zakaz ograniczeń należy rozumieć jako zakaz wydawania takich przepisów prawa krajowego w państwach członkowskich, które mimo że formalnie nie dyskryminują usługodawców czy usługobiorców pochodzących z innych państw członkowskich przebywających w państwie goszczącym, to jednak utrudniają im korzystanie ze swobody świadczenia usług.

Przy dokonywaniu trafności oceny zarzutu naruszenia art. 56 TFUE celowe jest odwołanie się do orzecznictwa TSUE, a przykładowo do wyroku z 22 czerwca 2017 r. w sprawie C-49/16. W wyroku tym Trybunał (pierwsza izba) orzekł co następuje: 1) wykładni art. 56 TFUE należy dokonywać w taki sposób, że stoi on na przeszkodzie ustawodawstwu krajowemu takiemu jak rozpatrywane w postępowaniu głównym, które ustanawia system koncesji i zezwoleń na urządzanie gier losowych online, jeżeli zawiera ono przepisy dyskryminujące operatorów posiadających siedziby w innych państwach członkowskich lub jeśli przewiduje ono przepisy niedyskryminujące, stosowane jednak w sposób nieprzejrzysty lub wykonywane w sposób, który uniemożliwia lub utrudnia kandydaturę niektórych oferentów posiadających siedziby w innych państwach członkowskich;

2) wykładni art. 56 TFUE należy dokonywać w taki sposób, że stoi on na przeszkodzie sankcjom, takim jak rozpatrywane w postępowaniu głównym, nałożonym z powodu naruszenia ustawodawstwa krajowego, ustanawiającego system koncesji i zezwoleń na urządzanie gier losowych, jeżeli omawiane ustawodawstwo krajowe okazuje się być sprzeczne z tym postanowieniem.

Łączne odczytanie obu postanowień cytowanego wyroku pozwala na prawidłowe zrozumienie, że przedstawiona wykładnia art. 56 TFUE dotyczy sytuacji, w której system koncesji zawiera przepisy dyskryminujące lub utrudniające prowadzenie działalności podmiotom posiadającym siedziby w innych państwach członkowskich. Skarżąca nie wykazała, że sytuacja taka miała miejsce.

Reasumując, NSA stwierdza, że brak jest podstaw do uznania, że art. 89 ugh, nakładający karę na podmiot urządzający gry hazardowe niezgodnie z obowiązującymi przepisami, ma charakter przepisu ograniczającego swobodę świadczenia usług w rozumieniu art. 56 TFUE.

Nie jest uzasadniony, podniesiony w uzasadnieniu skargi kasacyjnej zarzut niezwrócenia się przez WSA do TSUE z pytaniem dotyczącym wykładni prawa UE wobec sprzeczności uchwały o sygn. akt II GPS 1/16 z prawem UE. Podkreślenia wymaga – co zauważyła również skarżąca – że sąd powinien zwrócić się na podstawie art. 267 TFUE z pytaniem do TSUE w przypadku wątpliwości, co do wykładni prawa Unii. Tymczasem z uzasadnienia zaskarżonego wyroku nie wynika, aby WSA powziął takie wątpliwości. Wątpliwości takich nie ma również NSA.

Mając powyższe na uwadze, Naczelny Sąd Administracyjny, działając na podstawie art. 184 ppsa, orzekł o oddaleniu skargi kasacyjnej (pkt 1 sentencji).

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono w pkt 2 sentencji na podstawie art. 204 pkt 1 oraz art. 205 § 2 ppsa w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. z § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (tekst jedn. Dz. U. z 2018 r., poz. 265 ze zm.). Zasądzona kwota 2700 zł stanowi zwrot kosztów za sporządzenie i wniesienie w terminie odpowiedzi na skargą kasacyjną przez profesjonalnego pełnomocnika organu, który nie występował przed sądem pierwszej instancji.