Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnegoz 5 lipca 2017 r., sygn. akt II GSK 454/16

Uzasadnienie

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy wyrokiem z dnia 26 czerwca 2015 r., sygn. akt II SA/Bd 303/15, oddalił skargę A. Sp. z o.o. z siedzibą w K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w T. z dnia [...] czerwca 2014 r., nr [...] w przedmiocie cofnięcia rejestracji automatu do gier o niskich wygranych.

Z uzasadnienia wyroku Sądu I instancji wynika, że za podstawę rozstrzygnięcia przyjął on następujące ustalenia:

I

W grudniu 2009 r. przeprowadzono kontrolę w P. L. H. T. F., ul. G. [...] w T., która wykazała, że na automacie HOT SPOT PLATIN, typ video nr fabryczny [...] A. Sp. z o.o. z siedzibą w K. (dalej: skarżąca lub spółka) urządzała gry, w których istniała możliwość zastosowania stawki jednorazowego rozegrania w wysokości przekraczającej 0,007 euro i można wybrać stawkę rozegrania w wysokości do 100 pkt, stanowiącą równowartość 10 zł.

W związku z ustaleniami kontroli Naczelnik Urzędu Celnego w T. wszczął z urzędu postępowanie w sprawie cofnięcia rejestracji ww. automatu o niskich wygranych, a następnie decyzją z [...] grudnia 2011 r. cofnął rejestrację tego automatu.

Na skutek odwołania spółki Dyrektor Izby Celnej w T. przeprowadził uzupełniające postępowanie dowodowe, w ramach którego uzyskał między innymi opinię techniczną z badania sprawdzającego przedmiotowego automatu, wydaną przez upoważnioną przez Ministra Finansów jednostkę badającą – Izbę Celną w P. Wydział Laboratorium Celne.

Decyzją z dnia [...] października 2013 r. Dyrektor Izby Celnej w T. uchylił decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w T. i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia temu organowi.

Po ponownym rozpatrzeniu sprawy, Naczelnik Urzędu Celnego w T.decyzją z dnia [...] stycznia 2014 r. - na podstawie art. 207 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja Podatkowa (Dz. U. z 2012 r., poz. 749 ze zm.), art. 8, art. 23a ust. 7, art. 129 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm., dalej: u.g.h.), w zw. z art. 11 i art. 14 ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych ustaw (Dz. U. Nr 134, poz. 779) - cofnął rejestrację automatu o niskich wygranych HOT SPOT PLATIN.

Według organu I instancji z zebranego w sprawie materiału dowodowego wynika, że przedmiotowy automat do gier o niskich wygranych nie spełnia warunków określonych w u.g.h. Już na etapie kontroli ujawniono bowiem, że maksymalna stawka za udział w jednej grze wynosi 10 zł, co przewyższa maksymalną stawkę za udział w jednej grze wskazaną przez ustawodawcę w art. 2 ust. 2b ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. 1992 nr 68 poz. 341; dalej: u.g.z.w.), ustaloną na poziomie 0,07 euro oraz w art. 129 ust. 3 u.g.h, ustaloną na poziomie 0,50 zł.

Powyższe ustalenia zostały potwierdzone przez upoważnioną przez Ministra Finansów jednostkę badającą Izbę Celną w P. – Wydział Laboratorium Celne w opinii z badania sprawdzającego z dnia [...] sierpnia 2012 r., w której stwierdzono ponadto, że na przedmiotowym automacie istnieje możliwość zmiany maksymalnej stawki za grę z poziomu opcji serwisowych (bez ingerencji w oprogramowanie oraz bez naruszenia plomb jednostki badającej), jak również stwierdzono niezapewnienie warunku zabezpieczenia liczników elektromechanicznych przed próbą zmiany wskazań, tj. możliwość zmiany wskazań liczników bez ingerencji w płytę logiczną, obudowę liczników oraz bez naruszenia plomb zabezpieczających.

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] czerwca 2014 r. Dyrektor Izby Celnej w T., po rozpatrzeniu odwołania, utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

Organ odwoławczy podkreślił, że organ I instancji w postępowaniu zadośćuczynił wszystkim jego wymogom i wydał decyzję na podstawie dowodów zgromadzonych w postępowaniu, w szczególności w oparciu o negatywną opinię upoważnionej jednostki badającej z badania sprawdzającego z dnia [...] sierpnia 2012 r., która potwierdziła wcześniejsze wątpliwości (w oparciu o opinię biegłego sądowego R. R. z [...] maja 2010 r. i przeprowadzony w dniu [...] grudnia 2009 r. eksperyment), co do wysokości maksymalnych stawek za udział w jednej grze na spornym automacie (10 zł), jak również wykazała inne nieprawidłowości w jego funkcjonowaniu.

Ponadto wskazał, że do cofnięcia poświadczenia rejestracji automatu potrzebne jest wykazanie, że dopuszczony do eksploatacji przez organ automat przestał spełniać warunki uznawania go za taki, bez względu, czy doszło do ingerencji w jego oprogramowanie. Podkreślono, że zarówno definicja gry na automatach o niskich wygranych opisana w art. 2 ust. 2b u.g.z.w., jak i definicja zawarta w art. 129 ust. 3 u.g.h. nie przewidywała możliwości podwyższenia wartości jednorazowej gry oraz wartości jednorazowej wygranej. Zatem spółka winna była zapewnić działanie zakwestionowanego automatu do gry w sposób zgodny z warunkami rejestracji oraz zgodnie z ustawowo określoną wartością jednorazowej wygranej oraz maksymalną stawką za udział w jednej grze. Tymczasem przeprowadzony eksperyment odtworzenia gry na automacie o niskich wygranych HOT SPOT PLATIN wykazał, że automat ten umożliwiał zagranie za stawki przekraczające wartość odpowiednio dopuszczalnych stawek.

Dało to podstawę do stwierdzenia niezgodności automatu z warunkami określonymi w ustawie i do cofnięcia rejestracji spornego automatu. Podkreślono również, że automat przeszedł wymaganą ustawą procedurę sprawdzającą, a badanie przeprowadziła upoważniona do tego przez Ministra Finansów do badań technicznych automatów i urządzeń do gier jednostka badająca - Izba Celna w P., Wydział Laboratorium Celne.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy oddalając skargę wyrokiem z dnia 26 czerwca 2015 r. stwierdził, że była ona nieuzasadniona.

W pierwszej kolejności Sąd I instancji wskazał, że materialnoprawną podstawę zaskarżonej decyzji w przedmiocie cofnięcia skarżącej rejestracji automatu do gier o niskich wygranych HOT SPOT PLATIN, stanowił art. 23a ust. 7 u.g.h., zgodnie z którym naczelnik urzędu celnego, w drodze decyzji, cofa rejestrację przed jej wygaśnięciem, jeżeli zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie. Podstawą cofnięcia rejestracji automatu może być wyłącznie dowód w postaci badania sprawdzającego, które znajduje umocowanie w art. 23b tej ustawy, przeprowadzonego przez upoważnioną jednostkę badającą, potwierdzający, iż zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie. Zatem nie może to być jakikolwiek inny dowód, np. opinia biegłego albo eksperyment funkcjonariusza celnego.

Sporny automat został poddany badaniu sprawdzającemu przez jednostkę badającą – Wydział Laboratorium Celnego Izby Celnej w P., która potwierdziła w wyniku negatywnym, że automat należący do skarżącej nie spełnia warunków określonych w ustawie o grach hazardowych. Sąd I instancji podkreślił, że jednostka badająca działa na podstawie upoważnienia do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, udzielonego przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych. Okoliczność, czy jednostka badająca spełnia ustawowe warunki do uzyskania upoważnienia, o którym mowa w art. 23b ust. 3 i w art. 23f ust. 1 u.g.h., sprawdzana jest wyłącznie w toku postępowania prowadzonego przez Ministra Finansów, wszczętego na wniosek zainteresowanej jednostki badającej. W przypadku pozytywnej weryfikacji przesłanek wymienionych w art. 23f ust. 1 u.g.h. jednostka otrzymuje upoważnienie, a jego udzielenie przez właściwego ministra przybiera postać czynności materialno-technicznej.

Z kolei w razie negatywnego wyniku weryfikacji tych przesłanek odmowa udzielenia upoważnienia następuje w drodze decyzji. Upoważnienie udzielane jest na okres nie dłuższy niż do upływu okresu ważności akredytacji, co nie oznacza - w świetle treści art. 23f ust. 5 pkt 1 u.g.h - że utrata akredytacji na skutek innych okoliczności niż upływ okresu jej ważności, powoduje automatyczną utratę upoważnienia do badań technicznych automatów i urządzeń do gier.

Wskazane regulacje prawne nie dają organom orzekającym w sprawach automatów do gier o niskich wygranych podstaw do kwestionowania decyzji Ministra Finansów upoważniającej konkretną jednostkę do wykonywania badań sprawdzających i wpisu na listę tych jednostek. Weryfikacja prawidłowości udzielenia upoważnienia przez Ministra Finansów nie może być dokonywana przez organy celne prowadzące postępowania w poszczególnych sprawach, w których badania sprawdzające wykonują upoważnione jednostki badające. Strona może kwestionować badanie sprawdzające dokonane przez jednostkę badającą poprzez wykazanie błędów merytorycznych badania, ale nie poprzez zakwestionowanie prawidłowości działania Ministra Finansów w postaci udzielenia upoważnienia, bądź w postaci zaniechanie odebrania upoważnienia i w rezultacie przez postawienie tezy, że jednostka badająca nie miała uprawnienia do wykonania badania sprawdzającego.

WSA podkreślił, że z przepisów u.g.h. nie wynika również obowiązek przedstawienia Ministrowi Finansów akredytacji dopasowanej zakresowo do charakterystyki badań technicznych automatów i urządzeń do gier, a jedynie obowiązek przedstawienia akredytacji wydanej przez podmioty wymienione w art. 23f ust. 1 pkt 1 u.g.h. Zatem posiadanie jakiejkolwiek akredytacji jest jedynie wstępnym warunkiem ubiegania się o upoważnienie, zaś badanie spełnienia kolejnych wymogów ustawy należy do ministra właściwego do spraw finansów publicznych, mającego – zgodnie z wymienionym przepisem – obowiązek ocenić, czy aplikująca jednostka zapewnia odpowiedni standard przeprowadzanych badań, w tym przeprowadzanie ich przez osoby o odpowiedniej wiedzy technicznej w zakresie automatów i urządzeń do gier, oraz dysponuje odpowiednim wyposażeniem technicznym. Ani organ celny w sprawie cofnięcia rejestracji automatu do gier o niskich wygranych, ani sąd - nie jest uprawniony do weryfikowania treści akredytacji, trybu uzyskiwania czy też ważności upoważnienia.

Sąd I instancji uznał więc opinię z dnia [...] sierpnia 2012 r. za zgodną z przepisami prawa, ponieważ odpowiada wymogom wynikającym z obowiązującego w dacie jej wydania rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 9 marca 2012 r. w sprawie szczegółowych warunków rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier (Dz. U. z 2012 r., poz. 312).

Sąd I instancji podzielił także stanowisko organu o niespełnieniu przez automat warunku, o którym mowa w art. 129 ust. 3 u.g.h. w zakresie maksymalnej wartości jednorazowej wygranej i maksymalnej stawki za udział w grze. Z treści wspomnianego przepisu wynika, iż przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł. Zdaniem WSA pod pojęciem maksymalnej stawki za udział w jednej grze kryje się kwota najwyższej opłaty, jaką grający może poddać ryzyku w trakcie tak rozumianej jednej gry, nie zaś opłata wnoszona odrębnie za każdy jednostkowy zakład (losowanie) stanowiący jeden z elementów składowych gry.

W rozpoznawanej sprawie z opinii jednostki badającej – badania sprawdzającego wynika, że poddany badaniu automat do gier umożliwia stosowanie stawek wyższych, niż 0,50 zł (wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze) – 10 zł.

Odnosząc się do wykładni pojęć "jednej gry" i "jednorazowej wygranej" Sąd I instancji wyjaśnił, że jeśli w tej samej grze gracz poddaje ryzyku stawkę postawioną na jej początku, a także wygrane uzyskane w trakcie tej gry, to oznacza, że ocena stawki w całej grze wymaga dokonania zsumowania kwoty, którą zaryzykowano na początku gry, jak też kwot wygranych i zaryzykowanych w toku tej samej gry. Sąd uznał, że konstatacji tej nie może zmienić przedłożona przez stronę skarżącą opinia z dnia [...] grudnia 2010 r. dotycząca między innymi opisu ogólnych zasad gier, w sprawie znaczenia sformułowań: stawka w grze i stawka za udział w jednej grze, wydana wobec innego automatu. Organ przy wydawaniu zaskarżonej decyzji nie naruszył granic swobodnej oceny dowodów, a w postępowaniu sądowoadministracyjnym brak było podstaw, aby na mocy art. 106 § 3 p.p.s.a. przeprowadzić uzupełniający dowód z tego dokumentu.

II

Spółka wniosła skargę kasacyjną od wyroku Sądu I instancji żądając jego uchylenia w całości oraz uchylenia decyzji organów obu instancji i zasądzenie kosztów zastępstwa według norm przepisanych.

Na podstawie art. 174 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.; dalej: p.p.s.a.) zaskarżonemu wyrokowi zarzucono naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.:

1. 1) art. 12 ust. 3 ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2011 r. Nr 134, poz. 779; dalej: ustawa zmieniająca) w zw. z art. 12 ust. 1 i 2 tej ustawy oraz w zw. z art. 23f ust. 1 pkt 1 u.g.h. w zw. z art. 16 ust. 1 i art. 16 ust. 2 pkt 5 ustawy z dnia 8 sierpnia 2002 r. o systemie zgodności (Dz. U. z 2010 r., Nr 138, poz. 935 ze zm.; dalej: ustawy o systemie zgodności) poprzez jego pominięcie, podczas gdy z mocy tego przepisu upoważnienie nr [...] z dnia [...] kwietnia 2011 r. udzielone Laboratorium Celnemu Izby Celnej w P. wygasło z mocy prawa z dniem 14 lipca 2012 r. wobec niedysponowania przez ww. Laboratorium akredytacją w zakresie badania automatów i urządzeń do gier;
2. 2) art. 23a ust. 7 w zw. z art. 23b ust. 3 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na uznaniu niezgodności automatu o niskich wygranych Hot Spot Platin nr fabr. [...] z warunkami rejestracji pomimo nieprzeprowadzenia badania przez jednostkę badającą upoważnioną zgodnie z u.g.h. przez Ministra Finansów;
3. 3) art. 129 ust. 3 u.g.h. i art. 2 ust. 2b u.g.z.w. i w zw. z § 8 ust. 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 roku w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz. U. z 2003 nr 102 poz. 946) w brzmieniu obowiązującym do dnia 20 marca 2009 r. – poprzez zastosowanie sprzecznej z tymi przepisami wykładni pojęć "jedna gra" i "stawka za jedną grę", a w konsekwencji błędnym uznaniu, jakoby automat o niskich wygranych Hot Spot Platin nr fabr. [...] umożliwiał grę za stawkę wyższą od maksymalnej lub uzyskanie wygranej wyższej od maksymalnej.

Ponadto na zasadzie art. 106 § 3 w zw. z art. 193 p.p.s.a autor skargi kasacyjnej wniósł o dopuszczenie dowodów z następujących dokumentów: pisma Polskiego Centrum Akredytacji (znak: [...]) z dnia [...] maja 2014 r. na okoliczność nieposiadania przez Wydział Laboratorium Celne Izby Celnej w P. akredytacji w zakresie badania automatów i urządzeń do gier oraz z fotokopii opinii technicznych o nałożeniu plomb zabezpieczających upoważnionej jednostki badającej - Laboratorium Badawczego Wyższej Szkoły Informatyki i Umiejętności w Łodzi nr [...], [...], [...], [...] - na okoliczność zasad i przebiegu gry na automatach o niskich wygranych poddanych badaniom rejestracyjnym przed dniem [...] marca 2009 r. oraz zgodności tych urządzeń z przepisami u.g.z.w i u.g.h., względnie o potraktowanie wnioskowanych dokumentów jako uzupełnienia argumentacji prawnej.

Argumentację na poparcie zarzutów skarżąca przedstawiła w uzasadnieniu skargi kasacyjnej.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie w całości oraz o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

III

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje

Skarga kasacyjna nie zasługiwała na uwzględnienie ze względu na brak usprawiedliwionych podstaw.

Naczelny Sąd Administracyjny jest związany podstawami skargi kasacyjnej, bowiem stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a, rozpoznając sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze pod rozwagę z urzędu jedynie nieważność postępowania, która zachodzi w przypadkach przewidzianych w § 2 tego artykułu. W niniejszej sprawie nie występują jednak żadne z wad wymienionych we wspomnianym przepisie, które powodowałyby nieważność postępowania prowadzonego przez Sąd I instancji.

Za chybione Naczelny Sąd Administracyjny uznaje zarzuty sformułowane w pkt 1 i 2 petitum skargi kasacyjnej. Skarżąca kasacyjnie spółka kwestionuje w nich uprawnienia Wydziału Laboratorium Celnego Izby Celnej w P. do prowadzenia badań automatów w związku z nieposiadaniem właściwej akredytacji do prowadzenia takich badań i wygaśnięciem tym samym uprawnienia nadanego przez Ministra Finansów.

Potwierdzając wcześniejsze stanowisko, wyrażone m.in. w wyrokach tego Sądu z dnia 24 lutego 2016 r., sygn. akt II GSK 1773/14 oraz z dnia15 lutego 2017 r., sygn. akt II GSK 167/16, Naczelny Sąd Administracyjny uznaje za niezbędne ogólne odniesienie się do problemu posiadania akredytacji do badań automatów do gier. Stosownie zatem do normy PN-EN ISO/IEC 17000:2006 (Ocena zgodności - Terminologia i zasady ogólne; zob. strona Polskiego Komitetu Normalizacyjnego www.pkn.pl) akredytacją jest "atestacja przez stronę trzecią, dotycząca jednostki oceniającej zgodność, służąca formalnemu wykazaniu jej kompetencji do wykonywania określonych zadań w zakresie oceny zgodności". Akredytacja jest więc formalnym uznaniem przez upoważnioną jednostkę akredytującą kompetencji organizacji działających w obszarze oceny zgodności, czyli jednostek certyfikujących, inspekcyjnych lub laboratoriów do wykonywania określonych działań, np. prowadzenia badań.

Podstawowym aktem krajowym regulującym problematykę akredytacji jest ustawa o systemie oceny zgodności. Jej celem, określonym w art. 2, jest (1) eliminowanie zagrożeń stwarzanych przez wyroby dla życia lub zdrowia użytkowników i konsumentów oraz mienia, a także zagrożeń dla środowiska, (2) znoszenie barier technicznych w handlu i ułatwianie międzynarodowego obrotu towarowego, (3) tworzenie warunków do rzetelnej oceny wyrobów i procesów ich wytwarzania przez kompetentne i niezależne podmioty. Istotne znaczenie przy ocenie zgodności danych produktów mają (1) przepisy określające zasadnicze i szczegółowe wymagania dotyczące wyrobów, (2) przepisy oraz normy określające działanie podmiotów uczestniczących w procesie oceny zgodności, które łącznie tworzą system oceny zgodności (art. 3 wskazanej ustawy).

Ustawa o systemie oceny zgodności w art. 5 pkt 11 wyjaśnia również pojęcie akredytacji czyniąc to poprzez odesłanie do definicji wskazanej w art. 2 pkt 10 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 765/2008 z dnia 9 lipca 2008 r. ustanawiającego wymagania w zakresie akredytacji i nadzoru rynku odnoszącym się do warunków wprowadzenia produktów do obrotu i uchylającym rozporządzenie (EWG) nr 339/93 (Dz. U. UE. L. z 2008 r., nr 218, s. 30; dalej: rozporządzenie 765/2008). Stosownie do jego treści, "akredytacja" to poświadczenie przez krajową jednostkę akredytującą, że jednostka oceniająca zgodność spełnia wymagania określone w normach zharmonizowanych oraz - w stosownych przypadkach - wszelkie dodatkowe wymagania, w tym wymagania określone w odpowiednich systemach sektorowych konieczne do realizacji określonych czynności związanych z oceną zgodności.

Zgodnie z powyższym, aby mówić o konieczności posiadania akredytacji w danej dziedzinie życia, muszą co do zasady istnieć konkretne normy zharmonizowane regulujące tę dziedzinę, określające, np. sposób oceny zgodności (mówiąc w dużym uproszczeniu, np. sposób wytwarzania i badania produktów) lub szczególne cechy/walory jakie powinny posiadać akredytowane jednostki.

W tym kontekście należy także zwrócić uwagę na normę PN-EN ISO/IEC 17025:2005 (Ogólne wymagania dotyczące kompetencji laboratoriów badawczych i wzorcujących - www.pkn.pl), która ma zastosowanie względem laboratoriów badawczych, a w takiej właśnie formie działają jednostki badające upoważnione przez Ministra Finansów. Określa ona wymagania względem systemu zarządzania laboratorium badawczym, jego wdrożenia, ale także warunki, jakie muszą zostać spełnione, aby kompetencje konkretnego podmiotu do wykonywania badań laboratoryjnych zostały uznane i potwierdzone właściwym certyfikatem akredytacji. Zaznaczyć zatem należy, iż otrzymanie certyfikatu akredytacji laboratorium badawczego, niezależnie od jego zakresu przedmiotowego, który może być różny i powiązany z istnieniem szczegółowych norm regulujących, np. proces kontroli produktu czy metodę badawczą, oznaczać będzie spełnienie przez każde laboratorium badawcze ogólnych reguł kompetencyjnych, gwarantujących niezależność, wiarygodność i prawidłowość badań, tak jak określa to norma PN-EN ISO/IEC 17025:2005.

O ile więc istnieje norma zharmonizowana ustanawiająca procedurę oceny, jaki podmiot może zostać uznany, z uwagi na posiadane kompetencje, za laboratorium badawcze, o tyle Naczelny Sąd Administracyjny w niniejszym składzie nie dostrzega żadnej szczególnej normy (wspólnotowej czy krajowej), regulującej procedurę badania automatów do gier o niskich wygranych, zwłaszcza zaś w kontekście niespełniania przez automaty wymogów ustawowych co do maksymalnych stawek zakładów i wygranych (por. wyrok NSA z dnia 24 lutego 2016 r., sygn. akt II GSK 1774/14).

W polskim systemie prawnym automaty do gier mogły i mogą funkcjonować w obrocie dopiero po dokonaniu ich rejestracji, do której na mocy art. 23a ust. 3 u.g.h. niezbędne jest uzyskanie opinii jednostki badającej, upoważnionej do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Co do zasady analogiczna procedura obowiązuje przy cofnięciu rejestracji automatu.

Z kolei w art. 23f ust. 1 u.g.h. uregulowano procedurę i warunki udzielania jednostce badającej przez Ministra Finansów upoważnienia do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Konieczne jest zatem, aby taka jednostka:

1. 1) posiadała akredytację Polskiego Centrum Akredytacji lub jednostki akredytującej państwa członkowskiego Unii Europejskiej lub państwa członkowskiego Europejskiego Stowarzyszenia Wolnego Handlu (EFTA) - strony umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym, będącej sygnatariuszem Wielostronnego Porozumienia EA (European co-operation for Accreditation Multilateral Agreement);
2. 2) zapewniała odpowiedni standard przeprowadzanych badań, w tym przeprowadzanie ich przez osoby o odpowiedniej wiedzy technicznej w zakresie automatów i urządzeń do gier oraz dysponowała odpowiednim wyposażeniem technicznym;
3. 3) osoby zarządzające tą jednostką oraz osoby przeprowadzające badania automatów i urządzeń do gier posiadały nienaganną opinię, w szczególności nie były osobami skazanymi za umyślne przestępstwo lub umyślne przestępstwo skarbowe;
4. 4) posiadała autonomiczność względem podmiotów prowadzących działalność w zakresie gier hazardowych oraz ich organizacji i stowarzyszeń, w szczególności osoby wymienione w pkt 3 nie pozostawały z podmiotami prowadzącymi działalność w zakresie gier hazardowych w stosunkach, które mogą wywoływać uzasadnione zastrzeżenia do ich bezstronności.

Mając powyższe na uwadze należy zauważyć, iż w niniejszej sprawie bez wątpienia osią omawianych obecnie zarzutów środka odwoławczego jest twierdzenie, że jednostka badająca - Wydział Laboratorium Celne Izby Celnej w P. nie była uprawniona do badania automatów do gier o niskich wygranych, bowiem nie posiadała stosownej zakresowo akredytacji, jej upoważnienie wygasło, a w konsekwencji dowód z jej opinii jest niedopuszczalny. Takie stanowisko wymaga jednak uwzględnienia wszystkich wymagań, jakie muszą zostać spełnione przez jednostkę badającą przed wpisaniem jej na prowadzoną przez Ministra Finansów listę podmiotów upoważnionych do prowadzenia badań sprawdzających.

Niewątpliwie posiadanie stosownej akredytacji (art. 23f ust. 1 pkt 1 u.g.h.) jest warunkiem koniecznym udzielenia upoważnienia przez Ministra i pożądane byłoby gdyby akredytacja taka, wydawana - co należy podkreślić - w sytuacji istnienia odpowiednich norm zharmonizowanych, odpowiadała zakresowi prowadzonej działalności oceniającej (z punktu widzenia kontrolowanych produktów). Niemniej jednak nie jest to ani jedyny warunek upoważnienia, ani też warunek wystarczający. W art. 23f ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustawodawca wskazał bowiem, iż udzieli upoważnienia tylko takim podmiotom, które zapewnią odpowiedni standard przeprowadzanych badań, w tym przeprowadzanie ich przez osoby o odpowiedniej wiedzy technicznej w zakresie automatów i urządzeń do gier, a nadto podmiot taki musi dysponować odpowiednim wyposażeniem technicznym. Zestawienie tych dwóch wymogów tj. posiadania akredytacji i zapewnienia odpowiedniego standardu badań automatów, jednoznacznie wyklucza rozumowanie prezentowane przez stronę skarżącą.

Jeżeli bowiem wymóg akredytacji laboratorium badawczego należałoby rozumieć w istocie wąsko, a więc wyłącznie w zakresie na jaki została udzielona, to całkowicie zbędny byłby zapis ustawowy z art. 23f ust. 1 pkt 2 u.g.h. Skoro bowiem akredytacja miałaby załatwiać wszelkie kwestie związane z wymaganiami stawianymi przez ustawodawcę względem procesu kontroli automatów, to brak byłoby jakichkolwiek podstaw do formułowania przez ustawodawcę szczegółowych wymogów, jakie jednostka badająca winna spełniać, bowiem te kwestie załatwiałaby właśnie akredytacja. W końcu to w motywie 9 preambuły do rozporządzenia nr 765/2008 wskazuje się, iż szczególną wartością akredytacji jest to, iż stanowi ona wiarygodne potwierdzenie technicznych kompetencji jednostek, których zadaniem jest zapewnienie zgodności z mającymi zastosowanie wymaganiami.

Przypomnieć jednak należy, iż o akredytacji możemy mówić wówczas, gdy mamy do czynienia z normą zharmonizowaną, regulującą daną problematykę. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego brak jest jednak normy odnoszącej się do kwestii sposobu badania automatów do gier o niskich wygranych. Okoliczność tę - zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego - uwzględnił ustawodawca, wprowadzając w art. 23f ust. 1 pkt 2 u.g.h. - jak wspomniano - dodatkowy wymóg, gwarantujący rzetelność badań upoważnionej jednostki badającej, bez względu na istnienie szczególnej normy odnoszącej się wprost do badania automatów. Regulacja taka nie zmienia jednak ogólnego wymogu posiadania akredytacji zgodnej z normą PN-EN ISO/IEC 17025:2005, która jest skierowana do podmiotów wykonujących badania (laboratoria badawcze) i gwarantującą spełnianie przez nie standardów m.in. rzetelności prowadzonych badań.

Powyższe stanowisko koresponduje również z wynikami analizy przepisów prawa polskiego, odnoszącymi się do wymogu posiadania akredytacji w różnych dziedzinach życia. Raz bowiem ustawodawca wymaga, aby określony podmiot legitymował się akredytacją, bez szczegółowego określenia jej zakresu (tak np. ustawa o grach hazardowych), innym razem wskazuje, iż akredytacja powinna dotyczyć określonej szczegółowo dziedziny (tak np. art. 41 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o rejestracji i ochronie nazw i oznaczeń produktów rolnych i środków spożywczych oraz o produktach tradycyjnych (Dz. U. z 2005 r., nr 10, poz. 68 ze zm.).

Powyższe warunki ustawowe, jakie powinna spełniać jednostka badająca pozwalają również stwierdzić, iż nie było zamiarem ustawodawcy określenie w ten sposób katalogu spraw jakimi może zajmować się ta jednostka i sprowadzenie ich de facto do zagadnień wymienionych w akredytacji. Wolą ustawodawcy było dookreślenie pewnego rodzaju "predyspozycji" jednostki badającej do wykonywania w imieniu państwa działań kontrolnych, związanych z udzielonym upoważnieniem. Upraszczając, regulacja z art. 23f ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h. wymaga posiadania przez jednostkę badawczą na odpowiednim poziomie zaplecza osobowego i technicznego.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego upoważnienie udzielone przez Ministra Finansów jednostce badającej nie jest bezwarunkowe, a jego posiadanie nie oznacza, że wyniki badań sprawdzających nie mogą być podważane przez stronę w toku konkretnego postępowania. Dopuścić bowiem należy sytuację podważenia badań np. przeprowadzonych przez osobę, która nie posiada, pomimo udzielenia upoważnienia jednostce przez Ministra, odpowiedniej wiedzy technicznej, a jej opinia dotknięta jest wadą merytoryczną. W niniejszej sprawie autor skargi kasacyjnej nie podważył skutecznie przeprowadzonych badań technicznych spornego automatu.

Naczelny Sąd Administracyjny zauważa także, że w stanie prawnym obowiązującym przed dniem 14 lipca 2011 r., jednostki badające prowadzące badania techniczne automatów i urządzeń do gier nie musiały posiadać akredytacji, o której mowa w aktualnie obowiązującym art. 23f ust.1 pkt 1 u.g.h. Z tego względu ustawodawca w art. 12 ust. 2 ustawy zmieniającej określił termin, w którym podmioty będące w dniu wejścia w życie ustawy zmieniającej jednostkami badającymi upoważnionymi przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych do wydawania opinii będących podstawą dopuszczenia do eksploatacji i użytkowania automatów i urządzeń do gier, zostały zobligowane do spełnienia warunków określonych w nowej regulacji. W zakresie przesłanki przedłożenia certyfikatu akredytacji, termin ten wynosił 12 miesięcy od dnia wejścia w życie ustawy zmieniającej, a więc upływał w dniu 14 lipca 2012 r. Natomiast termin do złożenia organowi certyfikatu lub innego dokumentu określającego standard przeprowadzonych badań został określony na 3 miesiące od dnia wejścia w życie ustawy zmieniającej.

Konsekwencje niewykonania w terminie wyżej wskazanych obowiązków uregulowane zostały w art. 12 ust. 3 ustawy zmieniającej wygaśnięcie (z mocy prawa) upoważnienia do badań technicznych automatów i urządzeń do gier.

Odnosząc to do stanu faktycznego rozpatrywanej sprawy podkreślić należy, że jednostka, która przeprowadziła badanie techniczne automatu legitymowała się upoważnieniem uzyskanym przed wejściem w życie art. 23f u.g.h. Stosownie zatem do art. 12 ust. 2 ustawy zmieniającej zobligowana była w terminie do dnia 14 lipca 2012 r., do przedłożenia certyfikatu akredytacji, o którym mowa w art. 23f ust. 2 pkt 1 u.g.h., co też uczyniła. Zarzuty strony skarżącej kasacyjnie podnoszone w tym zakresie są więc chybione.

Na usprawiedliwienie nie zasługuje również zarzut naruszenia art. 129 ust. 3 u.g.h. i art. 2 ust. 2b u.g.z.w. w zw. z § 8 ust. 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 roku w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz. U. z 2003 nr 102 poz. 946) w brzmieniu obowiązującym do dnia 20 marca 2009 r. poprzez zastosowanie sprzecznej z tymi przepisami wykładni pojęć "jedna gra" i "stawka za jedną grę".

Odnosząc się do tak sformułowanego zarzutu należy przede wszystkim wskazać, że autor skargi kasacyjnej w istocie nie wyjaśnił w sposób jasny i klarowny, na czym polega błędna wykładnia dokonana przez Sąd I instancji. Kasator wskazując na błędne rozumienie terminów "jedna gra" i "stawka za jedną grę" zakwestionował dokonaną przez WSA interpretację polegającą na przyjęciu przekroczenia ustawowej stawki lub stawki maksymalnej wygranej w czasie gry z tzw. licznika "Bank" automatu lub w wyniku kontynuacji gry. Jednakże skarżący kasacyjnie ograniczył się do przytoczenia poglądów wynikających z opinii Biura Informatyki Śledczej Laboratorium Ekspertyz Sądowych z Lublina nr [...] sporządzonej na zlecenie Urzędu Celnego w Ł. w sprawie karno-skarbowej o sygn. RKS [...]. Powoływana przez stronę ww. opinia dotyczyła innego urządzenia należącego do innej spółki, a zatem nie obejmowała w ogóle automatów zbadanych w rozpoznawanej sprawie.

Niezależnie od powyższego należy zwrócić uwagę, że w myśl obowiązującego art. 129 ust. 3 u.g.h. (a więc po dniu 31 grudnia 2009 r.) przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry (...) o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 50 groszy. Natomiast przed dniem 1 stycznia 2010 r., zgodnie z art. 2 ust. 2b u.g.z.w., grami na automatach o niskich wygranych były gry (...) o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie mogła być wyższa niż równowartość 15 euro, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie mogła przekraczać 0,07 euro, przy czym równowartość tych współczynników ustalana była według kursu kupna waluty euro, ogłaszanego przez Narodowy Bank Polski, z ostatniego dnia poprzedniego roku kalendarzowego.

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, wykładnia pojęć "wartość jednorazowej wygranej" oraz "wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze", którymi ustawodawca operuje na gruncie przywołanego przepisu prowadzi do wniosku, że za jedną grę należy uznać zamknięty cykl rozpoczynający się uruchomieniem gry i kończący się wraz z jej finałem, niezależnie od tego, czy dana gra ma przebieg jednoetapowy, czy też składający się z wielu etapów (losowań), a pod pojęciem maksymalnej stawki za udział w jednej grze należy uznać kwotę najwyższej opłaty, jaką grający może poddać ryzyku w trakcie tak rozumianej jednej gry (por. wyrok NSA z dnia 3 marca 2017 r., sygn. akt II GSK 2793/15). W przeciwnym wypadku, mechanizm gry pozwalający na jej kontynuowanie za uzyskane wygrane prowadziłby do przyjęcia wyższej niż ustawowa stawki za udział w jednej grze i w konsekwencji do wyższej niż ustawowa maksymalnej wygranej.

Jakkolwiek więc ustawodawca nie określił, z ilu losowań (etapów) składa się (może składać się) jedna gra, to jednak nie można za uzasadnione uznać twierdzenia, że może się ona składać z nieskończonej ilości losowań podobnie, jak nie można byłoby przyjąć, że w jednej grze na automatach do gier o niskich wygranych może wystąpić nieskończona liczba jednorazowych wygranych, każda o wartości nie niższej i nie wyższej niż określona w ustawie, gdyż oznaczałoby to brak jakiegokolwiek pułapu limitującego górną granicę wygranej, a w konsekwencji prowadziłoby to do sytuacji podważającej sens regulowania rynku gier na automatach o niskich wygranych.

Odnosząc się natomiast do zawartego w skardze kasacyjnej wniosku dowodowego wypada jedynie zauważyć, że w świetle przepisów p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny nie prowadzi postępowania dowodowego, co wynika z faktu związania tego Sądu granicami skargi kasacyjnej (por. wyrok NSA z dnia 25 lutego 2015 r., sygn. II GSK 2326/13). W postępowaniu wywołanym skargą kasacyjną NSA ocenia wyłącznie prawidłowość działania sądu administracyjnego pierwszej instancji w granicach podstaw kasacyjnych. Wprawdzie, przepis art. 106 § 3 p.p.s.a. przewiduje możliwość uzupełnienia w postępowaniu sądowoadministracyjnym materiału dowodowego przez dopuszczenie dowodu z dokumentów, lecz instytucja ta ma zastosowanie przed sądem pierwszej instancji (por. wyrok NSA z dnia 6 lipca 2016 r., sygn. akt II OSK 847/16).

Należy przy tym mieć na uwadze, że zasadniczo w postępowaniu sądowoadministracyjnym sąd nie ustala stanu faktycznego sprawy, nie prowadzi postępowania dowodowego, a jedynie kontroluje ustalenia faktyczne dokonane przez właściwe organy.

Konkludując, skarga kasacyjna spółki, z uwagi na jej nieskuteczność, podlegała oddaleniu na podstawie art. 184 p.p.s.a.