Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnegoz 4 kwietnia 2019 r., sygn. akt II GSK 517/17

Uzasadnienie

Wyrokiem z dnia 29 września 2016r., sygn. akt I SA/Po 2129/15 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu oddalił skargę K. S. (dalej też: "strona", ""skarżący") na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Poznaniu z dnia [...] września 2015 r. Nr [...] (dalej też: "Dyrektor IC", "organ") utrzymującą w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w L. z dnia [...] lutego 2015r. wymierzającą skarżącemu karę pieniężną z tytułu urządzania gry na automacie o nazwie [...] numer [...] poza kasynem gry w wysokości 12 000 zł.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie faktycznym i prawnym.

Funkcjonariusze celni w dniu 16 maja 2013 r. w toku czynności kontrolnych przeprowadzonych w lokalu – [...], znajdującym się w miejscowości S., w którym działalność gospodarczą pod nazwą [...] prowadzi K. S. ustalili, że znajduje się tam podłączone do sieci elektrycznej, włączone i gotowe do gry urządzenie elektroniczne o nazwie [...] nr [...] bez wymaganego zezwolenia. Na podstawie umowy najmu powierzchni użytkowej nr [...] z dnia [...] maja 2013r. zawartej pomiędzy przedsiębiorcą – K. S. (Wynajmującym), a firmą A Sp z.o.o wynikało, że przedmiotem umowy było wynajęcie spółce [...] m2 powierzchni użytkowej lokalu. Właścicielem automatu do gier jest spółka A. Za wynajem strona otrzymywała kwotę 150, zł, przy czym wysokość tego wynagrodzenia ulegała zmniejszeniu proporcjonalnie do okresu, w którym automat nie były eksploatowany. Suma ta obejmowała koszt stałego dostarczania energii elektrycznej.

Wynajmujący był zobowiązany m.inn. do umożliwienia swobodnego dostępu do automatu najemcy lub osobom upoważnionym przez spółkę, do powiadomienia spółki o istotnych zmianach godzin otwarcia lokalu i o zamiarze przerwania pracy lokalu z co najmniej 5 dniowym wyprzedzeniem oraz powiadamiania o awariach i uszkodzeniach.

W drodze eksperymentu, o którym mowa w art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. z 2009 r. Nr 168, poz. 1323 ze zm.), funkcjonariusze celni ustalili, że gry oferowane na ww. urządzeniu są grami na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, urządzanymi z naruszeniem przepisów tej ustawy.

W konsekwencji ustalenia poczynione w toku kontroli stały się podstawą wszczęcia postępowania w sprawie wymierzenia skarżącemu kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na tych automatach poza kasynem gry.

Decyzją z dnia [...] lutego 2015r. Naczelnik Urzędu Celnego w L. wymierzył skarżącemu karę pieniężną z tytułu urządzania gry na automacie o nazwie [...] numer [...] poza kasynem gry w wysokości 12 000 zł.

Dyrektor Izby Celnej w Poznaniu decyzją z dnia [...] września 2015 r. utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

W motywach rozstrzygnięcia organ odwoławczy w pierwszej kolejności zwrócił uwagę, że przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. nie stanowił podstawy rozstrzygnięcia w sprawie. Zdaniem organu, zawartego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. sformułowania nie należy bezpośrednio utożsamiać z art. 14 ust. 1 tej ustawy. Zaznaczono, że u.g.h. docelowo nie przewiduje możliwości prowadzenia gier na automatach w innych miejscach niż kasyna gry. Podkreślono, że art. 14 ust. 1 u.g.h. odnosi się do tych podmiotów, które działają legalnie na podstawie zezwolenia udzielonego pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, ale po wygaśnięciu tego zezwolenia będą musiały przenieść swoją działalność do kasyn gry. Zdaniem organu, w odniesieniu do tych podmiotów, przepis art. 14 ust. 1 TSUE uznał za przepis techniczny.

Jednocześnie zaznaczono, że automaty działające nielegalnie naruszają przepisy u.g.h. Organ II instancji podkreślił, że działalność hazardowa zawsze podlegała ścisłemu nadzorowi i kontroli ze strony państwa i była obostrzona przepisami prawa. Podmioty chcące prowadzić taką działalność musiały spełnić szereg warunków i podlegały nieustannemu nadzorowi oraz kontroli ze strony organów państwowych. W ocenie organu, nie do przyjęcia jest sytuacja, kiedy podmioty prowadzące działalność, która od lat podlega reglamentacji, tj. prowadzące działalność hazardową, próbują wywodzić swoje prawa na podstawie jednego punktu (25) wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, w oderwaniu od całej jego treści. Stwierdzono, że znamion dyskryminacji nielegalnie działających podmiotów nie nosi treść art. 89 ust. 1 u.g.h. Wprost przeciwnie, bezkarne przyzwolenie na prowadzenie nielegalnej działalności hazardowej byłoby działaniem dyskryminującym legalnie działające podmioty gospodarcze.

Z powyższego wywiedziono, że przepis art. 89 u.g.h. nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Ponadto Dyrektor Izby Celnej w Poznaniu stwierdził, że uznanie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. za przepis techniczny, z uwagi na brak jego notyfikacji i pozbawienie państwa możliwości sprawowania nadzoru nad działalnością hazardową, jest naruszeniem podstawowych norm prawnych pochodzących wprost z Konstytucji RP.

Organ odwoławczy podniósł także, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. o sygn. P 4/14 orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 Konstytucji oraz z art. 20 i art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji. Zwrócono uwagę, że Trybunał stwierdził m.in., że odstąpienie przez ustawodawcę od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach w salonach gier, w punktach handlowych, gastronomicznych i usługowych, a więc poza kasynami gry, spełnia konstytucyjne wymogi ograniczenia wolności działalności gospodarczej. Ograniczenie możliwości organizowania gier na automatach wyłącznie do kasyn jest niezbędne dla ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu oraz dla zwiększenia kontroli państwa nad tą sferą, stwarzającą liczne zagrożenia nie tylko w postaci uzależnień, ale także struktur przestępczych.

W ocenie Dyrektora Izby Celnej w Poznaniu zgromadzony materiał dowodowy potwierdził, że gry urządzane na wskazanym automacie były grami w rozumieniu ustawy o grach hazardowych i ich urządzanie odbywało się z naruszeniem przepisów ustawy. Ustalenia funkcjonariuszy wskazują, że automat o nazwie [...] nr [...] oferował gry o charakterze losowym. Ponadto, co wykazał biegły, gry na opisywanym automacie miały komercyjny charakter i oferowały wygrane rzeczowe.

Za błędne organ uznał stanowisko strony skarżącej, że nie może być uznana za urządzającego gry osoba fizyczna. Zdaniem organu odwoławczego w ustawie o grach hazardowych jasno i precyzyjnie określono, kto podlega karze pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry. Z art. 89 ust. 1 pkt 2 wynika, że jest to urządzający, którego w żaden sposób nie należy utożsamiać z właścicielem automatu, gdyż taka wykładnia tego przepisu byłaby jego zwyczajną nadinterpretacją. Zdaniem organu odwoławczego, urządzanie gier na automatach to nie tylko udostępnianie swojego automatu, ale także umożliwianie grającym korzystanie z niego, nawet jeżeli stanowi on cudzą własność. Poprzez zgodę na wprowadzenie automatu do gier do swojego lokalu, otwieranie tego lokalu dla swoich klientów, w tym także dla osób grających na automacie, umożliwianie gry na tym automacie, zasilanie automatu w energię elektryczną pozwalającą na jego niezakłóconą pracę strona była urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, w związku z czym podlegała karze pieniężnej z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu oddalając skargę na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. 2002 r. Nr 153 poz. 1270 z póź. zm. dalej: "p.p.s.a.) wskazał, że zaskarżona decyzja jak i poprzedzająca ją decyzja organu I instancji zostały wydane w toku postępowania prowadzonego w sposób zgodny z przepisami procedury podatkowej. Wbrew zarzutom skargi organy celne nie naruszyły ustawowych reguł prowadzenia postępowania, prawidłowo zgromadziły materiał dowodowy, pozwalający na wydanie rozstrzygnięcia. Organy celne poczyniły ustalenia faktyczne, które pozwalają na przyjęcie w sposób nie budzący wątpliwości, że sporne urządzenie do gier stanowiło automat do gry w rozumieniu przepisów u.g.h. Zdaniem Sądu I instancji organ odwoławczy w sposób przekonujący uzasadnił pogląd, że gry urządzane na poddanym kontroli urządzeniu miały charakter losowy, przytoczono obszerne fragmenty opinii biegłego sporządzonej na potrzeby postępowania karno-skarbowego, jak również ustalenia zawarte w protokole przeprowadzonej przez funkcjonariuszy celnych kontroli i wynik miarodajnego eksperymentu Zdaniem WSA "urządzanie gier" obejmuje podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h.

Natomiast urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. Urządzanie gier na automatach obejmuje nie tylko fizyczne jej prowadzenie, ale także inne zachowania aktywne, polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzenia, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego automatu nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatu w stanie stałej aktywności, umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzenia czy zatrudnieniem odpowiednio przeszkolonego personelu i ewentualnie jego szkolenie.

W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. Zdaniem Sądu I instancji o takich zachowaniach niewątpliwie można mówić w przypadku skarżącego, który zawarł w dniu [...] maja 2013r. umowę najmu powierzchni użytkowej nr [...] z A sp. z o.o. obejmującą wiele elementów wykraczających poza zakres typowej umowy najmu w rozumieniu przepisów Kodeksu cywilnego. W § 1 ust. 2 umowy wyraźnie wskazano, że jej przedmiotem jest oddanie do wyłącznego użytkowania spółce powierzchni użytkowej lokalu w celu urządzania i prowadzenia przez spółkę gier na automatach zręcznościowych.

Zgodnie z § 4 umowy za wynajem strona otrzymywała kwotę 150 zł., przy czym wysokość tego wynagrodzenia ulegała zmniejszeniu proporcjonalnie do okresu, w którym automaty nie były eksploatowane. Wynajmujący był zobowiązany m.in. do umożliwienia swobodnego dostępu do automatu najemcy lub osobom przez nią upoważnionym, do powiadomienia spółki o istotnych zmianach godzin otwarcia lokalu i o zamiarze przerwania pracy lokalu (z co najmniej 5 dniowym wyprzedzeniem) oraz powiadamiania o awariach i uszkodzeniach. O uznaniu strony za podmiot urządzający gry na automacie zdaniem Sądu I instancji jednoznacznie świadczy jej istotny i aktywny udział w procesie urządzania gier na automacie. Z akt sprawy wynika bowiem, co nie jest kwestionowane, że skarżący wynajął powierzchnię użytkową w celu prowadzenia gier, nie sprawdzając, czy spółka A posiada na tę działalność zezwolenie (koncesję). Czynsz uzależniony był od eksploatacji urządzeń, a nie od samego najmu powierzchni użytkowej.

Wysokość czynszu określono wprawdzie w stałej wysokości, ale mogła być ona pomniejszona proporcjonalnie do okresu, w których sporne urządzanie nie było eksploatowane. Skarżący też przyjął na siebie nietypowe dla umowy najmu obowiązki w postaci określonego zachowania związanego zarówno z prowadzonym lokalem, jak i znajdującym się tam automatem.

Według WSA w sprawie niniejszej nie było sporne, że skarżący nie legitymował się którymkolwiek z dokumentów legalizujących jego działania (art. 6 i 7 u.g.h.), a jednocześnie nie wykazał, że przed udostępnieniem urządzenia grającym zadośćuczynił obowiązkowi jego rejestracji stosownie do art. 23a u.g.h. Odnosząc się do zagadnienia, czy art. 89 u.g.h. stanowi przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, WSA wskazał na uchwałę składu siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 w której Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stanowiący podstawę wydania poddanego sądowej kontroli aktu nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy.

Sąd I instancji podkreślł, że brak decyzji Ministra Finansów nie stanowi przeszkody w rozstrzygnięciu sprawy o wymierzenie kary pieniężnej na podstawie w art. 89 ust. 1 u.g.h. W toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej organ służby celnej, aby zastosować sankcję, nie jest zobligowany do uzyskania decyzji Ministra Finansów wydanej na podstawie art. 2 ust. 6 u.g.h., a brak takiej decyzji nie stanowi o naruszeniu powołanego przepisu. Zauważyć trzeba, że art. 2 ust. 7 u.g.h. nie daje organowi celnemu legitymacji do zainicjowania postępowania przed Ministrem Finansów. W rozpatrywanej sprawie strona nie wykazała, aby przed rozpoczęciem realizacji przedsięwzięcia w zakresie urządzania gier na automacie, albo w toku jego realizacji, wystąpiła do Ministra Finansów o wydanie decyzji w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożył skarżący zaskarżając to orzeczenie w całości wnosząc o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Poznaniu, zasądzenie kosztów postępowania oraz o rozpoznanie skargi kasacyjnej na rozprawie.

Ponadto na zasadzie przepisów art. 106 § 3 p.p.s.a. w zw. z art. 48 § 3 p.p.s.a. w zw. z art. 193 p.p.s.a. wniósł o przeprowadzenie dowodu uzupełniającego z załączonego dokumentu.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucił:

1. 1. Na zasadzie art. 174 ust. 2 p.p.s.a. naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy polegające na uchybieniu art. 145 § 1 ust. 1 lit. b p.p.s.a. w zw. z art. 3 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 1 §§ 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 z póź. zm" dalej p.u.s.a.) przez nieuwzględnienie skargi, pomimo naruszenia przez organ w toku postępowania podatkowego przepisów prawa, dających podstawę do wznowienia postępowania - w szczególności: przepisów art. 120 w zw. z art. 201 § 1 pkt. 2 w zw. z art. 235 o.p. w zw. z art. 8 i 91 u.g.h. w zw. z art. 2 ust. 6u.g.h. poprzez zaniechanie obligatoryjnego zawieszenia przedmiotowego postępowania, gdy rozpatrzenie niniejszej sprawy i wydanie decyzji jest uzależnione od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych - czy gra na urządzeniu o nazwie [...] stanowi grę na automacie w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 z późn. zm.) o grach hazardowych. Bowiem jakikolwiek przepis powszechnie obowiązującego prawa nie przyznaje ani naczelnikom urzędów celnych, ani dyrektorom izb celnych, ani Szefowi Służby Celnej kompetencji do rozstrzygania, czy gra na danym urządzeniu stanowi grę na automacie w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 z późn. zm.) o grach hazardowych, jaki to zakres uprawnień został zastrzeżony tylko i wyłącznie dla ministra właściwego do spraw finansów publicznych, rozstrzygającego w tym przedmiocie w drodze decyzji po przeprowadzeniu postępowania zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. (Dz. U. Nr 137, poz. 926 z późn. zm.) Ordynacja podatkowa. Natomiast w okolicznościach niniejszej sprawy Dyrektor Izby Celnej w Poznaniu uznał i przyjął, że gra na przedmiotowym urządzeniu jest grą na automatach, o jakiej mowa w ustawie o grach hazardowych bezprawnie wkraczając tym samym w zakres kompetencji zastrzeżonych wyłącznie dla ministra właściwego do spraw finansów publicznych, co stanowi wadę kwalifikowaną, polegającą na wydaniu decyzji bez uzyskania wymaganego prawem stanowiska innego organu, o której mowa w art. 240 § 1 pkt. 6 o.p.
2. 2. Na zasadzie art. 174 ust. 2 p.p.s.a. naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy polegające na uchybieniu art. 145 § 1 ust. 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 3 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 1 §§ 1 i 2 p.u.s.a. przez nieuwzględnienie skargi strony skarżącej pomimo naruszenia przez organ w toku postępowania przepisów prawa, mającego istotny wpływ na wynik sprawy oraz przedstawienia stanu sprawy niezgodnie z rzeczywistym; uwzględnienie skargi skutkowałoby odmiennym wynikiem sprawy:
3. a. W szczególności: art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 187 § 1 w zw. z art. 235, art. 229 oraz 200a §§ 1-3 dalej o.p. w zw. z art. 8 i 91 u.g.h., poprzez zaniechanie podjęcia przez Dyrektora Izby Celnej w Poznaniu wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, w tym zebrania całego materiału dowodowego, co oczywiście miało istotny wpływ na wynik przedmiotowej sprawy, gdyż skutkowało nie wyjaśnieniem kluczowych okoliczności niniejszej sprawy - jaki podmiot jest faktycznie urządzającym gry na przedmiotowym urządzeniu - co oczywiście miało istotny wpływ na wynik zaskarżonego rozstrzygnięcia organu.
4. b. W szczególności: art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 191 w zw. z art. 235 o.p. w zw. z art. 8 i 91 u.g.h., poprzez wybiórczą ocenę zgromadzonego w sprawie materiału dokonaną z uchybieniem zasadom prawidłowego, logicznego rozumowania, wskazaniom wiedzy i doświadczenia życiowego oraz oczywiście błędne ustalenia faktyczne przyjęte za podstawę rozstrzygnięcia, pozostające w opozycji do zgromadzonych materiałów, iż strona skarżąca urządzała gry na przedmiotowym urządzeniu. Wskazać zatem należy, iż każe pieniężnej podlega urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. W doktrynie i orzecznictwie natomiast jednoznacznie przyjmuje się, że przez osobę urządzającą grę rozumienie się osobę, która układa system gry, określa wysokość wygranych, zatrudnia i szkoli pracowników (por. Kodeks karny skarbowy. Komentarz, dr Leszek Wilk, dr Jarosław Zagrodnik, Warszawa 2007 r" Wydawnictwo C.H.Beck; Kodeks kamy skarbowy. Komentarz Kurzępa Bolesław, Kotowski Wojciech, Warszawa 2007 r" Wydawnictwo Prawnicze LexisNexis). Mając na względzie powyższe z całą stanowczością stwierdzić należy, iż wynajęcie powierzchni użytkowej określonemu przedsiębiorcy, na której ustawił on określone urządzenie, jakie zgodnie z treścią umowy najmu powierzchni użytkowej nie służy do prowadzenia gier o wygrane pieniężne lub rzeczowe oraz gra na nim nie ma charaktem losowego, jakie to okoliczności potwierdzone zostały opinią sporządzoną przez biegłego z listy Prezesa Sądu Okręgowego w S. mgr inż. M. S., do jakiego to urządzenia dostęp posiada tylko i wyłącznie wynajmujący przedsiębiorca nie stanowi urządzania gry na danym urządzeniu. Strona skarżąca nie układała jakiegokolwiek systemu gry, nie określała wysokości wygranych, nie zatrudniała i nie szkoliła pracowników w celu prowadzenia gry, nie organizowała gry, nie rozliczała przedsięwzięcia.

Nadto, co należy podkreślić zgodnie z treścią umowy zawartej z A Sp. z o.o., strona skarżąca nie była uprawniona do dysponowania i rozporządzania przedmiotowym urządzeniem, ani w ogóle do urządzania i prowadzenia gier na automatach. Zatem faktycznie strona skarżąca nie prowadziła jakiejkolwiek działalności dotyczącej urządzania gier hazardowych, w tym gier na automatach, czy w ogóle jakichkolwiek gier. Podmiotem urządzającym gry na przedmiotowym urządzeniu był podmiot, który był najemcą powierzchni w lokalu użytkowym, a który ustawił na wynikającej z tej umowy powierzchni przedmiotowe urządzenie A Sp. z o.o. Rzeczona spółka eksploatowała przedmiotowe urządzenie, do którego wyłącznie wskazana spółka miała prawo, na powierzchni, jaką również wyłącznie dysponowała przedmiotowa spółka.

Recypując powyższe rozważania do stanowiska organu, stwierdził, że ustalenia poczynione przez organ prowadzący niniejsze postępowanie - wadliwie skontrolowane przez Sąd pierwszej instancji - w żaden sposób nie wynikają ze zgromadzonego w niniejszej sprawie materiału dowodowego, na który powołuje się organ.

c. W szczególności: art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 210 § 4 w zw. z art. 235 o.p. w zw. z art. 8 i 91 u.g.h., poprzez nie sprostanie wymogowi sporządzenia wnikliwego i logicznego uzasadnienia wydanego rozstrzygnięcia wraz z uzasadnieniem podstawy faktycznej, między innymi przez lakoniczne ustosunkowanie się do kwestii w jaki sposób zakwalifikować stronę skarżącą, jako urządzającą gry - w kontekście zakresu działalności w tym zakresie A Sp. z o.o.

3. Na zasadzie art. 174 ust. 2 p.p.p.s.a. w zw. z art. 3 § 1 p.p.s.a. w z zw. z art. 1 §§ 1 i 2 p.u.s.a. naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy polegające na uchybieniu art. 141 § 4 p.p.s.a. przez nie sprostanie wymogowi sporządzenia uzasadnienia zaskarżonego wyroku z podaniem i wyjaśnieniem podstawy prawnej - co oczywiście miało wpływ na wynik postępowania, poprzez uniemożliwienie kontroli prawidłowości zaskarżonego rozstrzygnięcia oraz pozbawienie strony informacji o przesłankach rozstrzygnięcia - między innymi przez niewystarczające i pobieżne ustosunkowanie się do kwestii w jaki sposób zakwalifikować stronę skarżącą, jako urządzającą gry - w kontekście zakresu działalności w tym zakresie A Sp. z o.o.

Powyższe oczywiście miało wpływ na wynik postępowania, poprzez:

1. 1) zaniechanie rozpoznania istoty sprawy - ustalenia, kto w okolicznościach niniejszej sprawy jest faktycznie urządzającym gry - a tylko i wyłącznie taki podmiot ponosić może odpowiedzialność administracyjną, gdyż nie przewiduje się nawet karalności administracyjnej pomocy w urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry,
2. 2) uniemożliwienie kontroli prawidłowości zaskarżonego rozstrzygnięcia,
3. 3) pozbawienie strony informacji o przesłankach rozstrzygnięcia.
4. 4. Na zasadzie art. 174 ust. 1 p.p.p.s.a. w zw. z art. 3 § 1 p.p.s.a. w z zw. z art. 1 §§ 1 i 2 p.u.s.a. naruszenie prawa materialnego poprzez dokonanie wadliwej kontroli legalności zaskarżonej decyzji Dyrektora Izby Celnej w Poznaniu, przez niewłaściwe zastosowanie w konsekwencji błędnej wykładni przepisów art. 2 ust. 3 i 5 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 i ust. 2 pkt 1 i 2 w zw. z art. 8 i 90 ust. 1 u.g.h., skutkujące ich zastosowaniem w okolicznościach niniejszej sprawy, wbrew istotnemu stanowi rzeczy, gdy strona skarżąca nie była podmiotem urządzającym gry.
5. 5. Na zasadzie art. 174 ust. 1 p.p.s.a. w zw. z art. 134 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 3 § 1 p.p.s.a. w z zw. z art. 1 §§ 1 i 2 p.u.s.a. naruszenie prawa materialnego poprzez dokonanie wadliwej kontroli legalności zaskarżonej decyzji Dyrektora Izby Celnej w Poznaniu przez niedopuszczalne zastosowanie (niewłaściwe zastosowanie) wobec strony skarżącej przepisów art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 i ust. 2 pkt 1 i 2 w zw. z art. 90 ust. 1 g.h. i art. 8 oraz 91 g.h. - stanowiących o zakazie urządzania gier na automatach w jakichkolwiek miejscach za wyjątkiem kasyn, na skutek braku notyfikacji projektu zarówno wskazanych regulacji, jak i przepisów art. 6 ust. 1 g.h. oraz art. 14 ust. 1 g.h., który stanowi, iż urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry - Komisji Europejskiej, na zasadzie przepisów art. 8 ust. 1, art. 9 ust. 1 oraz art. 1 pkt. 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96AVE z dnia 20 listopada 2006 r., co wynika z treści przepisów art. 91 ust. 3 oraz art. 9 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej z 2 kwietnia 1997 roku (Dz. U. 1997 r. Nr 78 poz. 483 z późn. zm.) w zw. z art. 2 i 53 Aktu Akcesyjnego dotyczącego przystąpienia Polski do Unii Europejskiej (Dz. U. 2004 r. Nr 90, poz. 864) oraz § 4 ust. 1, § 5, § 8 ust. 1 -3, § 9, § 10 ust. 1, § 11 ust. 1-3, § 13 ust. l, § 13a, § 16 ust. 1-2 i 4 oraz § 20 w zw. z §§ 2 pkt la, 2, 3, 5, 5a i 6 Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 roku w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. 2002 r. Nr 239 poz. 2039 z późn. zm.), a także art. 4 ust. 3 i art. 19 ust. 1 i 3 Traktatu o Unii Europejskiej (w wersji uwzględniającej zmiany wprowadzone Traktatem z Lizbony: Dz. U. 2004 r. Nr 90 poz. 864/30 ze zm.) oraz art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. U. 2004 r. Nr 90 poz. 864/2 ze zm.) wraz z wydanymi na jego podstawie (oraz jego poprzedniku art. 234 TWE) - a stanowiącymi acquis communautaire - interpretacyjnymi orzeczeniami Trybunału Sprawiedliwości. Unii Europejskiej (poprzednio Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości) jednoznacznie wykładającymi i wiążącymi erga omnes wszystkie sądy krajowe (wspólnotowe), do czasu wystąpienia danego sądu krajowego z indywidualnym pytaniem prejudycjalnym, iż:
6. a) "naruszenie obowiązku notyfikacji powoduje bezskuteczność przepisów technicznych, co oznacza, że nie można się na nie powołać wobec jednostek"- Wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 30 kwietnia 1996 r., sprawa C-194/94;
7. b) "art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy 98/34 należy interpretować w ten sposób, że do sądu krajowego należy odmowa zastosowania przepisu prawa krajowego stanowiącego przepis techniczny, jeżeli nie został on notyfikowany Komisji przed jego przyjęciem" - Wyrok Trybunału z dnia 8 września 2005 r., sprawa C-303/04;
8. c) "niedokonanie takiej notyfikacji pociąga za sobą brak możliwości stosowania tego środka krajowego, a zatem na środek ten nie można powoływać się wobec jednostek" - Wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 10 lipca 2014 r., sprawa C-307/13;
9. d) "przepisy zakazujące prowadzenia gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych w jakichkolwiek miejscach publicznych i prywatnych z wyjątkiem kasyn należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy98/34 (...). W związku z powyższym przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34. " - Wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., sprawy połączone C-213/11, C-214/11 i C-217/11.
10. e) "Środki (...) w zakresie w jakim zabraniają korzystania z wszelkich gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych, w tym wszelkich gier komputerowych, we wszelkich miejscach publicznych i prywatnych, z wyjątkiem kasyn, jak również korzystania z gier na komputerach znajdujących się w przedsiębiorstwach świadczących usługi internetowe oraz poddają prowadzenie tych przedsiębiorstw obowiązkowi uzyskania specjalnego pozwolenia, należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy98/34 (zob. podobnie wyrok z dnia 21 kwietnia 2005 r. w sprawie C7267/03 Lindberg, Rec. str. I-3247)."- Wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 26 października 2006 r., sprawa C-65/05 (Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej Seria C rok 2006, Nr 326, str. 16).
11. 6. Na zasadzie art. 174 ust. 1 p.p.s.a. w zw. z art. 134 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 3 § 1 p.p.s.a. w z zw. z art. 1 §§ 1 i 2 p.u.s.a. naruszenie prawa materialnego poprzez dokonanie wadliwej kontroli legalności zaskarżonej decyzji Dyrektora Izby Celnej w Poznaniu, przez błędną wykładnię polegającą na wadliwym przyjęciu treści - art. 8 ust. 1, art. 9 ust. 1 oraz art. 1 pkt. 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. oraz przez niewłaściwe zastosowanie - błędne niezastosowanie przepisów art. 21 §§ 1 i 2 oraz per analogia art. 49 ust. 1 Karty praw podstawowych Unii Europejskiej (Dz. U. UE C 303 z 2007 r., s.l) w zw. z art. 4 ust. 3, art. 6 ust. 1 i art. 19 ust. 1 i 3 Traktatu o Unii Europejskiej (w wersji uwzględniającej zmiany wprowadzone Traktatem z Lizbony Dz. U. 2004 r. Nr 90 poz. 864/30 ze zm.) w zw. z art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. U. 2004 r. Nr 90 poz. 864/2 ze zm.), jakie to wskazane przepisy dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., są na tyle bezwarunkowe i dostatecznie precyzyjne, by jednostki mogły się na nie powołać w postępowaniu przed sądem krajowym, zaś prawo wspólnotowe i ochrona należna jednostce w zastosowaniu tego prawa nakazuje sądowi krajowemu odmówić zastosowania krajowego przepisu technicznego, który nie został zgodnie z obowiązkiem przewidzianym w art. 8 dyrektywy notyfikowany Komisji przez państwo członkowskie, które przepis ten wydało - co zostało stwierdzone w wyroku Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 30 kwietnia 1996 r., sprawa C-194/94 orzekającym w trybie prejudycjalnym, iż:

"Artykuły 8 i 9 dyrektywy83/189, zmienionej dyrektywą 88/182, należy interpretować w ten sposób, iż jednostki mogą się na nie powoływać przed sądem krajowym, na którym ciąży obowiązek odmowy zastosowania krajowego przepisu technicznego, który nie został notyfikowany zgodnie z dyrektywą. "

W odpowiedzi na pytania:

1. - "Czy przepisy dyrektywy Rady 83/189/EWG ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych, w szczególności jej art. 8 i 9, są na tyle bezwarunkowe i dostatecznie precyzyjne, by jednostki mogły się na nie powołać w postępowaniu przed sądem krajowym?"
2. - "Czy prawo wspólnotowe i ochrona należna jednostce w zastosowaniu tego prawa nakazuje sądowi krajowemu odmówić zastosowania krajowego przepisu technicznego, który nie został zgodnie z obowiązkiem przewidzianym w art. 8 dyrektywy notyfikowany Komisji przez państwo członkowskie, które przepis ten wydało?"

Sąd pierwszej instancji doprowadził w ten sposób do dyskryminacji strony skarżącej ze względu na przynależność państwową, gdyż tylko z tego względu, iż sądem wspólnotowym w okolicznościach niniejszej sprawy jest polski sąd pierwszej instancji - względem skarżącej mają zastosowanie art. 8 ust. 1, art. 9 ust. 1 oraz art. 1 pkt. 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. - w treści odmiennej aniżeli w pozostałych państwach członkowskich Unii Europejskiej, w treści odmiennej aniżeli ustalona w orzeczeniach Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawach: C-194/94, C-303/04 oraz C-307/13 - skutkującej nałożeniem na skarżącą kary pieniężnej za czyn, który według prawa międzynarodowego (dyrektywy 98/34/WE) nie był zabroniony pod groźbą wymierzonej kary w czasie jego popełnienia

1. - wobec bezskuteczności nienotyfikowanych przepisów technicznych ustawy o grach hazardowych
2. - jakie to kwestie podlegają prawu Unii Europejskiej, jako elementy zasady pierwszeństwa i efektywności (art. 51 ust. 1 Karty praw podstawowych Unii Europejskiej).
3. 7. Na zasadzie art. 174 ust. 2 p.p.p.s.a. w zw. z art. 3 § 1 p.p.p.s.a. w z zw. z art. 1 §§ 1 i 2 p.u.s.a. naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy polegające na uchybieniu art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. U. 2004 r., Nr 90 poz. 864/2, dalej TFUE) w zw. z art. 184 Konstytucji RP w zw. z art. art. 3 § 1 p.p.p.s.a. w zw. z art. 1 §§ 1 i 2 p.u.s.a. w zw. z art. 2 i 53 Aktu Akcesyjnego dotyczącego przystąpienia Polski do Unii Europejskiej (Dz. U. 2004 r. Nr 90, poz. 864) w zw. z art. 4 ust. 3 i art. 19 ust. 1 i 3 Traktatu o Unii Europejskiej (w wersji uwzględniającej zmiany wprowadzone Traktatem z Lizbony: Dz. U. 2004 r. Nr 90 poz. 864/30 ze zm.) przez uzurpowanie wbrew treści regulacji art. 267 TFUE, przez Sąd pierwszej instancji prawa do dokonywania wykładni aktów przyjętych przez instytucje, organy lub jednostki organizacyjne Unii Europejskiej - w szczególności zaś art. 8 ust. 1, art. 9 ust. 1 oraz art. 1 pkt. 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. - wbrew wykładni dokonanej przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w orzeczeniach w sprawach: C-194/94, C-303/04 oraz C-307/13, a zatem wbrew interpretacyjnym orzeczeniom zastrzeżonym do wyłącznej kompetencji Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (poprzednio Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości) jednoznacznie wykładającymi i wiążącymi erga omnes wszystkie sądy krajowe (wspólnotowe), do czasu wystąpienia danego sądu krajowego z indywidualnym pytaniem prejudycjalnym. Poprzez zajęcie stanowiska przez Sąd pierwszej instancji, iż uznanie unormowań zawartych w art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych za przepisy o charakterze technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, nie stanowi dostatecznej podstawy do odmowy zastosowania normy prawnej obejmującej treściowy zakaz urządzania gier na automatach poza kasynem gry przez organy administracji publicznej i sądy, a tym samym, iż skutkiem prawnym niedopełnienia obowiązku notyfikacji wskazanej regulacji nie jest bezwzględna niemożliwość zastosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych, na co mogą powoływać się jednostki przed sądem krajowym. Co oczywiście miało wpływ na wynik postępowania, bowiem skutkowało przyjęciem wadliwej treści - art. 8 ust. 1, art. 9 ust. 1 oraz art. 1 pkt. 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. - wbrew ustalonej w orzeczeniach Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawach: C-194/94, C-303/04 oraz C-307/13.

Wskazując na powyższe rażące uchybienia wniósł aby (za stanowiskiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wielkopolskim wyrażonym w sprawie II SA/Go 1015/13):

"Sąd krajowy posługując się argumentami funkcjonalnymi nie "bronił" ustawodawcy krajowego, który nie dopełnił rzeczonego obowiązku (...) notyfikacji aktu normatywnego lub jego określonych przepisów, ze względu na treść Dyrektywy 98/34/WE. "

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje

Skarga kasacyjna nie jest zasadna i podlega oddaleniu.

Skarga kasacyjna została oparta na obu podstawach kasacyjnych wskazanych w art.174 pkt 1 i 2 p.p.s.a.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, z zarzutów skargi kasacyjnej, których komplementarny charakter uzasadnia, aby rozpoznał je łącznie wynika, że spór prawny w rozpatrywanej sprawie dotyczy oceny prawidłowości stanowiska Sądu I instancji, który kontrolując zgodność z prawem decyzji Dyrektora Izby Celnej w Poznaniu w przedmiocie nałożenia na skarżącego kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry stwierdził, że decyzja ta nie jest niezgodna z prawem. Według Sądu I instancji, przeprowadzone przez organ administracji ustalenia faktyczne - wobec ich prawidłowości - uzasadniały po pierwsze, przyjęcie ich za podstawę wyrokowania w rozpatrywanej sprawie, po drugie, zaakceptowanie dokonanej na ich podstawie przez organ oceny, że stanowiący przedmiot kontroli automat do gier służył do urządzania na nim gier, o których mowa w art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, po trzecie zaś, nałożenie na stronę skarżącą na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 wymienionej ustawy kary pieniężnej za urządzanie gier hazardowych na ujawniony w trakcie kontroli automacie poza kasynem gry, albowiem skarżącego należało uznać za podmiot, o którym mowa w przywołanym przepisie, a wymieniony przepis ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i mógł stanowić materialnoprawną podstawę wydania decyzji nakładającej na skarżącego karę pieniężną za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry.

W pierwszej kolejności należy podkreślić, że Naczelny Sąd Administracyjny podziela pogląd Sądu I instancji, z którego wynika, że sporny w sprawie automat należało uznać za automat do gier losowych. Odwołując się do poglądów prawnych wyrażonych w orzecznictwie NSA podkreślić należy, że na tle art. 2 ust. 1 ustawy o grach hazardowych pojęcie "losowości" użyte w kontekście gier hazardowych, wiązane jest z zależnością wyniku gry w szczególności od przypadku rozumianego jako zdarzenie lub zjawisko, których nie da się przewidzieć. Przyjmuje się, że wystąpienie "przypadku" oznacza, iż wynik gry jest nieprzewidywalny z punktu widzenia grającego i nie zależy wyłącznie od jego możliwości czy umiejętności. Losowość gier jest rozumiana, jako niemożliwość przewidzenia rezultatu gry w normalnych warunkach. Do zakwalifikowania gry do gier losowych wystarczy stwierdzenie wystąpienia w grze elementu losowości wpływającego bezpośrednio na wynik gry (vide wyroki NSA: z 4 lutego 2016 r., sygn. akt II GSK 1202/14, z 30 września 2014 r., sygn. akt II GSK 1852/13).

Odnosząc się do zarzutu skargi kasacyjnej wskazującego na istnienie przesłanki dającej podstawę do wznowienia postępowania na skutek zaniechania obligatoryjnego zawieszenia postępowania wobec braku decyzji, o której mowa w art. 2 ust.6 u.g.h. stwierdzić należy, że zarzut ten jest bezzasadny. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego należy podzielić pogląd prezentowany w orzecznictwie NSA, że decyzja Ministra Finansów wydawana jest na wniosek strony przede wszystkim w sytuacji, kiedy strona ta dopiero zamierza podjąć przedsięwzięcie i chce mieć pewność co do jego charakteru, a co za tym idzie posiadać wiedzę, czy będzie ono podlegać uregulowaniom ustawy. Brak decyzji Ministra Finansów nie stanowi przeszkody w rozstrzygnięciu sprawy o wymierzenie kary pieniężnej, na podstawie w art. 89 ust. 1 u.g.h. W toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej organ służby celnej, aby zastosować sankcję, nie jest zobligowany do uzyskania decyzji Ministra Finansów wydanej na podstawie art. 2 ust. 6 u.g.h., a brak takiej decyzji nie stanowi o naruszeniu powołanego przepisu.

Zauważyć trzeba, że art. 2 ust. 7 u.g.h. nie daje organowi celnemu legitymacji do zainicjowania postępowania przed Ministrem Finansów. Organy celne prawidłowo natomiast uznały, że załatwienie sprawy w przedmiocie nałożenia na skarżącego kary nie jest uzależnione od rozstrzygnięcia Ministra Finansów. Oznacza to, że brak jest podstaw do uznania, iż w sprawie istniały podstawy do obligatoryjnego zawieszenia postępowania, a tym samym nie jest zasadne twierdzenie o zaistnieniu przesłanki wznowieniowej.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego uzasadnienie zaskarżonego wyroku zawiera wszystkie elementy wymienione w art. 141 § 4 p.p.s.a. Natomiast zarzut naruszenia tego przepisu - nie jest usprawiedliwioną podstawą dla czynienia zaskarżonemu wyrokowi zarzutu dokonania błędnych ustaleń faktycznych, czy też błędnego rozstrzygnięcia sprawy. Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, uzasadnienie kontrolowanego wyroku Sądu I instancji, gdy chodzi o analizę przedstawionych w nim argumentów, nie uniemożliwia przeprowadzenia kontroli prawidłowości tego orzeczenia, co prowadzi do wniosku, że Sąd I instancji uczynił zadość obowiązkowi sporządzenia uzasadnienia w sposób uwzględniający konsekwencje wynikające z towarzyszącej uzasadnieniu każdego orzeczenia sądowego funkcji kontroli trafności wydanego rozstrzygnięcia. W tej mierze zupełnie inną kwestią jest natomiast siła przekonywania zawartych w nim argumentów, co prowadzi do wniosku, że brak przekonania strony o trafności rozstrzygnięcia sprawy, w tym co do przyjętego kierunku wykładni i zastosowania prawa - którego prawidłowość, aby mogła być oceniona wymaga postawienia innych zarzutów kasacyjnych - czy też odnośnie do oceny zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, której rezultat nie koresponduje z oczekiwaniami strony, nie oznacza jeszcze wadliwości uzasadnienia wyroku i to w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Fakt więc, że stanowisko zajęte przez Sąd I instancji jest odmienne od prezentowanego przez wnoszącego skargę kasacyjną nie oznacza, iż uzasadnienie zaskarżonego wyroku zawiera wady konstrukcyjne, nie poddaje się kontroli kasacyjnej, czy też, że jest wadliwe w stopniu uzasadniającym uchylenie wydanego w sprawie rozstrzygnięcia.

Również nie jest zasadny zarzut skargi kasacyjnej wskazujący na naruszenie przepisów postępowania zmierzający do zakwestionowania stanowiska Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu, że organy zasadnie przypisały skarżącemu przymiot urządzającego gry na automatach w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Odnosząc się do tak sformułowanego zarzutu należy przede wszystkim wskazać, że stan prawny rozpatrywanej sprawy kształtują przepisy ustawy o grach hazardowych w brzmieniu poprzedzającym wejście w życie ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r. poz. 88), która wprowadziła do art. 89 ust. 1 u.g.h. osobną podstawę do wymierzenia kary pieniężnej posiadaczowi lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier (art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4). Na gruncie omawianej regulacji w brzmieniu poprzedzającym wejście w życie wspomnianej nowelizacji Naczelny Sąd Administracyjny w swym orzecznictwie przyjmował, że sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. może zostać nałożona na więcej niż jeden podmiot w sytuacji, gdy każdemu z nich można przypisać cechę "urządzającego gry" na tym samym automacie w tym samym miejscu i czasie (vide wyrok NSA z dnia 24 maja 2018 r., sygn. akt II GSK 251/18).

Wynika to z szerokiego zakresu definicji podmiotu "urządzającego gry na automatach", jaką należy przyjąć na potrzeby tego rodzaju postępowań. Wykładnia tego pojęcia, umożliwiająca nakładanie kar administracyjnych na więcej niż jeden podmiot jest niezbędna, jeżeli system kontroli i skuteczność przewidzianych przez ustawodawcę sankcji ma mieć realny charakter, zwłaszcza zaś jeżeli spojrzy się na to zagadnienie z perspektywy eliminowania sytuacji obejścia bądź nadużycia prawa przez podmioty uczestniczące w działalności hazardowej. Nie do pogodzenia bowiem z zasadą skuteczności stanowionego prawa byłaby taka wykładnia przepisów ustawy hazardowej, która w istocie pozostawiałaby bez kontroli i sankcji np. sytuacje tworzenia pozorów urządzania gier na automatach przez jeden podmiot, a więc też jego nominalnej odpowiedzialności, podczas gdy w rzeczywistości gry na automacie urządzane byłyby również na rachunek innego podmiotu jako element wspólnego przedsięwzięcia (vide wyrok NSA z dnia 12 lipca 2018 r. sygn. akt II GSK 298/18).

Jednocześnie NSA prezentował stanowisko, że przy ocenie, czy podmiot nie powinien zostać uznany za urządzającego gry na automacie niezbędne jest odwołanie się do wszystkich elementów stanu faktycznego (vide wyrok z dnia 9 listopada 2016 r., sygn. akt II GSK 2736/16, tak też wyrok z dnia 20 kwietnia 2017 r. sygn. akt II GSK 5233/16).

Przenosząc poczynione wyżej uwagi na grunt niniejszego postępowania Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że Sąd I instancji, biorąc pod uwagę niekwestionowane przez autora skargi kasacyjnej okoliczności stanu faktycznego, słusznie uznał, że zachowanie skarżącego świadczyło o jego aktywnej postawie podczas urządzania gier na automacie znajdującym się w lokalu, do którego skarżący posiadał tytuł prawny. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego organy dokonały w tym zakresie niezbędnych ustaleń i ich oceny, co słusznie zaakceptował Sąd I instancji. W szczególności poddały analizie prawa i obowiązki wynikające z umowy zawartej pomiędzy skarżącym a A Sp. z o.o., która dostarczyła sporne urządzenie do lokalu strony, a także sposób realizacji postanowień tej umowy. Na podstawie umowy najmu powierzchni użytkowej nr [...] z dnia [...] maja 2013r. zawartej pomiędzy przedsiębiorcą – K. S. (Wynajmującym), a firmą: A Sp z.o.o wynikało, że przedmiotem umowy było wynajęcie Spółce [...] m2 powierzchni użytkowej lokalu.

Właścicielem automatu do gier jest spółka A. Za wynajem strona otrzymywała kwotę 150 zł., przy czym wysokość tego wynagrodzenia ulegała zmniejszeniu proporcjonalnie do okresu, w którym automat nie były eksploatowany. Suma ta obejmowała koszt stałego dostarczania energii elektrycznej. Wynajmujący był zobowiązany m.in. do umożliwienia swobodnego dostępu do automatu najemcy lub osobom upoważnionym przez spółkę, do powiadomienia spółki o istotnych zmianach godzin otwarcia lokalu i o zamiarze przerwania pracy lokalu z co najmniej 5 dniowym wyprzedzeniem oraz powiadamiania o awariach, uszkodzeniach itp.

W umowie tej postanowiono, że obowiązkiem skarżącego jako wynajmującego będzie zapewnienie swobodnego dostępu do urządzenia w godzinach otwarcia lokalu. Skarżący zobowiązał się też do ochrony automatu przed uszkodzeniami lub zniszczeniem, przyjął na siebie obowiązek informowania najemcy ze stosownym wyprzedzeniem o zmianie godzin otwarcia lokalu lub przerw w pracy lokalu, jak również zobowiązał się do niezwłocznego informowania najemcy o wszelkich awariach, uszkodzeniach, nieprawidłowościach w pracy automatu, próbach ingerencji w konstrukcję automatu przez osoby nieupoważnione oraz zmianie danych dotyczących lokalu.

Ponadto strony umowy ustaliły, ze świadczenie przysługujące skarżącemu jako wynajmującemu część powierzchni w lokalu, do którego posiadał tytuł prawny obejmuje także zapłatę za ochronę automatu przed uszkodzeniami lub zniszczeniem a zatem za nadzór wykonywany przez wynajmującego w stosunku do rzeczy należącej do najemcy. Z treści umowy wynika także, że wysokość wynagrodzenia została powiązana z okresem faktycznej eksploatacji automatu, a czas trwania umowy uzależniono od uzyskania przez najemcę w danym okresie przychodu z eksploatacji automatu wyższego niż wysokość umówionego wynagrodzenia.

Wszystkie te okoliczności stanowią podstawę do uznania, że skarżący był "urządzającym gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2 u.g.h. Świadczą one o tym, że rola skarżącego w całym przedsięwzięciu wykraczała ponad zwyczajne udostępnianie najemcy powierzchni swojego lokalu. Skarżący stwarzał bowiem techniczne, ekonomiczne i organizacyjne warunki umożliwiające sprawne i niezakłócone funkcjonowanie urządzeń oraz ich używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. W tej sytuacji skarżący nie może być uznany jedynie za podwykonawcę podmiotu urządzającego gry.

Biorąc pod uwagę przedstawioną wyżej argumentację stwierdzić należy, że nie są zasadne zarzuty skargi kasacyjnej opisane w punktach 1, 2, 3 petitum skargi kasacyjnej.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego nie są również zasadne zarzuty wskazujące na naruszenie przez Sąd I instancji przepisów prawa materialnego, szczegółowo opisane w punktach 4, 5, 6 petitum skargi kasacyjnej i powiązany z nimi zarzut z pkt 7 petitum tejże skargi kasacyjnej wskazujący, iż rozstrzygnięcie sprawy przez Sąd I instancji nastąpiło z naruszeniem zasady związania wykładnią zawartą w orzeczeniach TSUE.

W tym miejscu podkreślić należy, że w orzecznictwie NSA wskazuje się, że w wyroku z dnia 19 lipca 2012 roku TSUE w sprawach połączonych: C-213/11, C-214/11 oraz C-217/11 dokonał oceny przepisu art. 14 u.g.h., jako przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34 (por. pkt 24 i pkt 25 ww. wyroku). TSUE nie wypowiedział się natomiast w kwestii technicznego charakteru art. 89 u.g.h.

W związku z powyższym zarzuty skargi kasacyjnej dotyczące naruszenia prawa materialnego są oczywiście chybione w świetle uchwały składu siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r. o sygn. akt II GPS 1/16, której odpowiada stanowisko Sądu I instancji przedstawione w uzasadnieniu kontrolowanego wyroku. W powołanej uchwale przyjęto, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

Ponadto Naczelny Sąd Administracyjny przyjął, że karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry. Stanowisko wyrażone w uchwale w pełni podziela Sąd w obecnym składzie.

Uchwałą tą skład orzekający jest związany mocą art. 269 § 1 p.p.s.a. Powołany przepis nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (vide postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014 r., sygn. akt II GSK 1518/14, niepublikowane).

W związku ze sformułowanym wnioskiem o przeprowadzenie dowodu uzupełniającego z dokumentu zauważyć należy, iż Naczelny Sąd Administracyjny nie przeprowadza postępowania dowodowego, o jakim mowa w art. 106 § 3 p.p.s.a., gdyż przepis ten jest adresowany do Sądu I instancji. Stąd też Naczelny Sąd Administracyjny nie mógł uwzględnić wniosku skarżącego kasacyjnie o przeprowadzenie wnioskowanego dowodu.

Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny działając na podstawie art.184 p.p.s.a. orzekł jak w punkcie 1 sentencji wyroku.

O kosztach postępowania kasacyjnego, jak w punkcie 2 sentencji wyroku postanowiono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. c) w zw. w zw. z § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804 ze zm.).