Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnegoz 28 kwietnia 2015 r., sygn. akt II GSK 557/14

Uzasadnienie

Wyrokiem z dnia 21 listopada 2013r., VI SA/Wa 1595/13, Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. uchylił decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] marca 2013r. w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy apteki oraz nałożenia kary pieniężnej w części dotyczącej nałożenia na skarżącą "P." Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w B. kary pieniężnej w wysokości 5 000 zł oraz oddalił skargę w pozostałym zakresie.

W uzasadnieniu tego wyroku sąd pierwszej instancji – przedstawiając przyjęty za podstawę wyrokowania stan faktyczny sprawy – podniósł, że [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny pismem z dnia 14 lutego 2012r. zawiadomił spółkę o wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego w przedmiocie naruszenia zakazu reklamy aptek i punktów aptecznych określonego w art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001r. Prawo farmaceutyczne (tekst jedn.: Dz.U. z 2008r. nr 45, poz. 271 ze zm.), zwanej dalej Prawem farmaceutycznym, i wezwał do przedstawienia wyjaśnień.

Spółka w piśmie z dnia 20 lutego 2012r. wyjaśniła, iż w jej ocenie uczestnictwo apteki "A." zlokalizowanej w O. w "P." nie stanowi reklamy apteki. Nie jest organizatorem programu oraz nie jest nadawcą korespondencji związanej z tym programem. Apteka uczestniczy w programie w ten sposób, iż dokonując sprzedaży określonych produktów, nierefundowanych ze środków publicznych, honoruje uprawnienia uczestników tego programu do skorzystania z przypisanych do tych produktów ofert rabatowych. Materiały informujące o programie nie zawierają publicznego, skierowanego do odbiorców zewnętrznych komunikatu o charakterze reklamowym. W piśmie z dnia 10 grudnia 2012r. spółka podtrzymała swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie oraz wskazała, iż odzwierciedleniem jej argumentów są tezy zawarte w opinii prawnej sporządzonej przez prof. dr hab. E. T. z dnia 25 czerwca 2012r. oraz w opinii prawnej sporządzonej przez dr hab.

J. L. Spółka przedstawiła jako materiał dowodowy jedynie opinię prawną dr hab. J. L. Następnie sąd pierwszej instancji wskazał, że [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny decyzją z dnia [...] grudnia 2012r. nakazał spółce, z rygorem natychmiastowej wykonalności, zaprzestania prowadzenia niedozwolonej reklamy działalności apteki ogólnodostępnej "A." zlokalizowanej w O. oraz jej działalności poprzez uczestnictwo w "P." oraz nałożył na spółkę karę pieniężną w wysokości 5 000 zł oraz nadał decyzji w części pierwszej rygor natychmiastowej wykonalności. Decyzję tą, po rozpatrzeniu odwołania spółki, Główny Inspektor Farmaceutyczny utrzymał w mocy decyzją z dnia [...] marca 2013r.

Podzielając ocenę organu pierwszej instancji, co do kwalifikacji faktu uczestnictwa apteki spółki w "P." jako prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki i jej działalności, organ odwoławczy wskazał, że "P." w którym uczestniczyła apteka spółki jest programem lojalnościowym. Zatem jest on formą reklamy działalności apteki spółki, gdyż stanowi zachętę do kupna w niej produktów oraz ma na celu zwiększenie obrotów apteki. Wbrew twierdzeniom spółki, informacje dotyczące programu są publicznie dostępne, bowiem ulotki na ten temat znajdują się w lokalu apteki, który jest powszechnie dostępny. Funkcjonuje także strona internetowa oraz infolinia, gdzie pacjent może znaleźć informacje na temat "P.". Uczestnik programu otrzymuje publikacje związane z programem, które niewątpliwie mają na celu przypominanie mu o możliwości skorzystania z usług apteki, która bierze udział w tym programie.

Odnosząc się do przywołanej przez spółkę opinii prof. dr hab. E. T. i adw. J. A., organ drugiej instancji stwierdził, że autorki opinii w swych rozważaniach dokonują w głównej mierze oceny zgodności unormowań dotyczących reklamy aptek zawartych w Prawie farmaceutycznym pod względem zgodności z Konstytucją RP oraz unormowaniami zawartymi w prawie Unii Europejskiej. Ustawowym zadaniem organów Inspekcji Farmaceutycznej nie jest ocena konstytucyjności lub zgodności z accquis communautaire unormowań prawnych, ale nadzór nad przestrzeganiem obowiązującego prawa w zakresie swej ustawowej właściwości. W sytuacji gdy zajdą określone w przepisach prawa okoliczności, w tym przypadku naruszenie zakazu reklamy apteki, organy Inspekcji Farmaceutycznej mają ustawowy obowiązek przedsięwziąć określone w przepisach prawa działania. Zgodnie zaś z art. 94a ust. 3 Prawa farmaceutycznego jest to wydanie decyzji nakazującej zaprzestanie prowadzenia niedozwolonej reklamy.

Organ drugiej instancji stwierdził ponadto, że stosownie do art. 129b ust. 1 i ust. 2 Prawa farmaceutycznego nałożenie kary na tego, kto prowadzi niedozwoloną w myśl art. 94a Prawa farmaceutycznego reklamę aptek, punktów aptecznych ich działalności, jest obligatoryjne. Do nałożenia kary wystarczające jest by reklama była prowadzona wbrew przepisom, a nie wbrew decyzji wojewódzkiego organu Inspekcji Farmaceutycznej. Działanie organu pierwszej instancji było zatem prawidłowe i zgodne z prawem.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. spółka wniosła – jak wywodził sąd pierwszej instancji - o uchylenie w całości powyższej decyzji Głównego Inspektora Farmaceutycznego i poprzedzającej ją decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego.

W odpowiedzi na skargę Główny Inspektor Farmaceutyczny wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji.

Rozpoznając tę skargę sąd pierwszej instancji stwierdził, że skarga zasługuje na uwzględnienie w części dotyczącej wysokości nałożonej na spółkę kary pieniężnej. W pozostałym zakresie zaskarżona decyzja nie narusza prawa. Powołany w podstawie prawnej zaskarżonej decyzji przepis art. 94a Prawa farmaceutycznego został wprowadzony ustawą z dnia 30 marca 2007r. o zmianie ustawy - Prawo farmaceutyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 75, poz. 492) w konsekwencji implementacji, m.in. dyrektywy 2004/27/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004r., zmieniającej dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu dotyczącego produktów leczniczych stosowanych u ludzi i obowiązywał od dnia 1 maja 2007r. Sformułowany w nim zakaz dotyczył reklamy działalności aptek lub punktów aptecznych, skierowanej do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych w wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych w tych wykazach.

Przepis art. 94a Prawa farmaceutycznego został – jak argumentował sąd pierwszej instancji - zmieniony z dniem 1 stycznia 2012r. przez art. 60 pkt 7 ustawy z dnia 12 maja 2011r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz.U. nr 122, poz. 696). W dacie wydania obu decyzji przepis ten przewidywał zakaz reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności, jednocześnie wskazywał, iż nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Oznacza to, że zakaz ten został rozszerzony w kierunku jakiejkolwiek reklamy aptek, punktów aptecznych oraz – co istotne – ich działalności. W poprzednio wskazanym stanie prawnym, czyli przed datą 1 stycznia 2012r. był niejako zawężony do spełnienia łącznie trzech przesłanek, a mianowicie: działalność ta nosiła cechy reklamy, była skierowana do publicznej wiadomości oraz odnosiła się w sposób bezpośredni do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych w wykazach leków refundowanych, produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych w tych wykazach.

W aktualnym w sprawie stanie prawnym także nie zawarto definicji reklamy apteki i jej działalności, tak jak uczyniono w art. 52 ust. 1 Prawa farmaceutycznego – w zakresie reklamy produktu leczniczego. Posiłkując się definicjami reklamy zawartymi w publikacjach słownikowych sąd pierwszej instancji wskazał, że za reklamę uważa się każde działanie, mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (vide Wielki Słownik Wyrazów Obcych pod red M. Bańki, wyd. PWN, Warszawa 2003). Oznacza to, że na gruncie niniejszej sprawy reklamą apteki może być także każde działanie skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych. Objęcie zakazem "każdego działania" wyłącza z tej dyspozycji tylko jeden stan faktyczny, określony w zdaniu 2 art. 94a ust.1 Prawa farmaceutycznego – kierowanie do publicznej wiadomości informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Reklama może przyjmować różne formy zachęcania: poprzez ulotki, foldery, czy gazetki temu służące, nie tylko wręczane przez farmaceutów klientom apteki, ale także zachęcające poprzez Internet do korzystania z usług programu, który biorącym w nim udział daje określone bonusy. Na gruncie niniejszej sprawy i aktualnego stanu prawnego, przy zastosowaniu analogii do ustawowej definicji reklamy produktu leczniczego, określonej w art. 52 ust.1 Prawa farmaceutycznego, za reklamę działalności apteki skarżącej spółki można uznać działalność polegającą na informowaniu i zachęcaniu do zakupu produktów leczniczych lub wyrobów medycznych w danej aptece poprzez program kierowany do klientów, który dla jego uczestników przewiduje określone bonusy, upusty, rabaty przy nabyciu towarów, co ma na celu zwiększenie ich sprzedaży. Innymi słowy, reklamą działalności apteki będzie więc zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece - niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków – jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych.

Zdaniem sądu pierwszej instancji, organ prawidłowo ocenił, że uczestnictwo prowadzonej przez skarżącą apteki ogólnodostępnej w "P." jest komunikowane publicznie. Poprzez prasę, Internet i materiały informacyjne (w tym plakaty i ulotki) program ten trafia do nieokreślonego kręgu potencjalnych klientów apteki, co niewątpliwie ma na celu zwiększenie obrotu apteki biorącej w nim udział. Z "P." korzystać mogą nie tylko osoby po sześćdziesiątym roku życia, ale także ich "opiekunowie" – dzieci, wnuki. Sąd podzielił stanowisko organów, że "P." jako program lojalnościowy jest jedną z form reklamy. Programy tego rodzaju służą przyciągnięciu nowych klientów i zatrzymaniu starych, a w rezultacie mają za zadanie doprowadzenie do wzrostu sprzedaży poprzez budowanie lojalności wśród obecnych, najbardziej wartościowych klientów, stanowiąc narzędzia promocji konsumenckiej stosowanej w sprzedaży, gdzie konsumenci nagradzani są w zależności od częstotliwości nabywania produktów lub usług danej firmy czy też wielkości zakupów.

Programy lojalnościowe zapewniają nie tylko podniesienie sprzedaży i często osłabienie pozycji konkurencji, ale i bezpłatną reklamę, gdyż przyciągają klientów do konkretnych aptek zachęcając ich w ten sposób do nabywania produktów leczniczych. Oferowany program poprzez zachętę do kupna produktów we wskazanych poprzez Internet aptekach ma na celu zwiększenie obrotów uczestniczących w nim aptek; jednocześnie posiada również walor informacyjny. Adresy tych aptek, tak jak adres apteki prowadzonej przez skarżącą, udostępnione są w Internecie. Nie budzi wątpliwości, że skarżąca przystąpiła do "P." w celu komercyjnym. Cel ten został określony m.in. w "Ofercie udziału w P." która jako korzyść apteki wskazuje wyraźnie "dodatkową sprzedaż". Informacja o aptece poprzez jej udział w programie lojalnościowym jest jednocześnie zachętą do skorzystania z jej usług. Aprobata dla dopuszczenia organizowania programów lojalnościowych poprzez wskazywanie adresów aptek, które biorą w nim udział, byłaby ominięciem zakazu, o którym mowa w art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego.

Właśnie poprzez ustalenie udziału skarżącej w programie lojalnościowym, który poprzez prasę, Internet i materiały informacyjne zachęca klientów do udziału w nim, reklamowany jest program, w którym konkretna apteka, a w niniejszej sprawie apteka prowadzona przez skarżącą, bierze udział. Oznacza to reklamę apteki i jej działalności jako uczestnika programu lojalnościowego. Cechy architektoniczne, szata graficzna logo apteki, kultura obsługi, zaangażowanie personelu w udzielanie informacji nie stanowią bezpośredniej zachęty do dokonywania zakupów w danej aptece, a jedynie pośrednio wpływają na atrakcyjność apteki w odbiorze klientów. Nie jest istotne z punktu widzenia zakazu reklamy aptek, czy reklama dokonywana jest wewnątrz, czy na zewnątrz apteki. Jej działalność reklamowa może przejawiać się tak we wnętrzu lokalu aptecznego, jak i poza nim. Przepis art. 94a Prawa farmaceutycznego nie wyznacza granic miejscowych reklamy.

Zdaniem sądu pierwszej instancji w świetle powyższego nie sposób podzielić stanowiska skarżącej, iż jej udział w "P." nie narusza przepisu art. 94a Prawa farmaceutycznego. Promocję, stanowiącą zachętę do nabywania produktów, charakteryzuje bowiem komercyjny charakter, cel, jakim jest wola zwiększenia obrotów danej apteki. Do uznania reklamowego charakteru danych działań bez znaczenia jest to, czy reklama adresowana jest do klientów już pozyskanych czy też potencjalnych. Nie można przyjąć, że reklama adresowana jest tylko do "nowych" klientów, gdyż jej celem jest również zachęcenie do dalszego korzystania z usług apteki osób, które już się w niej zaopatrywały.

Dokonując oceny zaskarżonej decyzji pod kątem prawidłowości określenia wysokości nałożonej na skarżącą kary, sąd pierwszej instancji stwierdził, że wbrew wyraźnej treści art. 129b ust. 2 Prawa farmaceutycznego organ pierwszej instancji nie wskazał przesłanek, jakimi się kierował przy nałożeniu kary, nie wyjaśniając jaki okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy wziął pod uwagę przy nałożeniu kary. Lakoniczne stwierdzenie zawarte w tym zakresie zarówno w zaskarżonej decyzji, jak i w decyzji organu pierwszej instancji nie wyczerpuje treści tego przepisu, dającego podstawę do nałożenia kary. Te wady uzasadnienia decyzji organu pierwszej instancji nie zostały zauważone ani poddane kontroli organu drugiej instancji, co doprowadziło do naruszenia przez ten organ art. 138 k.p.a. W związku z tym organ drugiej instancji, wydając zaskarżoną decyzję, naruszył we wskazanym zakresie również art. 6 i 7 k.p.a., bowiem nie podjął wszelkich czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli. Naruszenie wskazanych przepisów mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, w związku z czym należało uchylić zaskarżoną decyzję w tej części.

Skargę kasacyjną od tego wyroku wniosła "P." Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, zaskarżając go w części, w jakiej została oddalona skarga.

Wyrokowi Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. z dnia 21 listopada 2013r. spółka zarzuciła w zaskarżonej części:

1. 1. naruszenie prawa materialnego, to jest:
2. a) art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego poprzez jego błędną wykładnię polegającą na: (1) nieodróżnieniu niedozwolonej reklamy apteki i jej działalności od dozwolonej informacji o ofercie usługowej i handlowej apteki dla klientów, (2) uznaniu za niedozwoloną reklamę apteki wszelkich działań wykraczających poza informację o adresie i godzinach otwarcia apteki oraz (3) uznaniu za niedozwoloną reklamę apteki informacji o ofercie usługowej i handlowej apteki udzielanych klientom wewnątrz lokalu apteki - w wyniku czego doszło do niewłaściwego zastosowania art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego poprzez przyjęcie, że uczestnictwo apteki ogólnodostępnej zlokalizowanej w O. przy ul. G. o nazwie "A." w programie lojalnościowym, w ten sposób, że dokonując sprzedaży określonych produktów, nierefundowanych ze środków publicznych, honoruje uprawnienia uczestników tego programu do skorzystania z przypisanych do tych produktów ofert rabatowych, stanowi niedozwoloną reklamę tej apteki i jej działalności oraz powinno skutkować nakazem, w drodze decyzji z rygorem natychmiastowej wykonalności, zaprzestania prowadzenia takiej reklamy;
3. b) art. 2, art. 20, art. 22 i art. 68 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997r. (Dz.U. nr 78, poz. 483 ze zm.) przez ich błędną wykładnię poprzez przyjęcie, że zakaz takich działań, jak (1) informowanie klientów o ofercie usługowej i handlowej apteki, w szczególności informowanie klientów o dostępnych lekach i kosztach leczenia związanych z ich zastosowaniem, w tym o udzielanych rabatach, (2) informowanie klientów o innych aspektach działalności apteki wykraczających poza informację o adresie i godzinach otwarcia apteki, (3) informowanie klientów wewnątrz lokalu apteki ojej ofercie handlowej i usługowej, można uznać za zgodny z przepisami Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej;
4. c) art. 129b ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 94a ust. 1, ust. 2, ust. 3, ust. 4 Prawa farmaceutycznego poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że kara pieniężna może zostać nałożona zanim decyzja, o której mowa w art. 94a ust. 3 Prawa farmaceutycznego stanie się ostateczna oraz, że uczestnictwo apteki ogólnodostępnej o nazwie "A." położonej w O. przy ul. G., w programie lojalnościowym, stanowi niedozwoloną reklamę apteki i jej działalności oraz powinno skutkować nałożeniem kary pieniężnej w związku z prowadzeniem tej reklamy;
5. 2) naruszenie przepisów postępowania przed sądami administracyjnymi, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, to jest:
6. a) art. 151 p.p.s.a poprzez jego zastosowanie i oddalenie przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. skargi pomimo, iż zaskarżona decyzja Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] marca 2013r. naruszała wskazane wyżej przepisy prawa materialnego, jak również przepisy postępowania, tj. art. 6, art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 k.p.a., polegające na niepełnym zebraniu materiału dowodowego w sprawie oraz braku jego wszechstronnej i wyczerpującej oceny, co skutkowało błędnymi ustaleniami dotyczącymi charakteru i istoty programu lojalnościowego, a w konsekwencji do wadliwego uznania uczestnictwa w tym programie za reklamę apteki i jej działalności, co miało istotny wpływ na wynik sprawy poprzez oddalenie skargi skutkujące brakiem wyeliminowania z obrotu prawnego wadliwych decyzji administracyjnych – Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] marca 2013r. oraz poprzedzającej ją decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w P. z dnia [...] grudnia 2012r. – wydanych w niniejszej sprawie, a w rezultacie naruszenie art. 141 § 4 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i lit. c) poprzez ich niezastosowanie;
7. b) art. 145 § 1 pkt 1) lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 107 § 1 k.p.a. poprzez nieprzeprowadzenie prawidłowej kontroli zgodności z prawem zaskarżonej decyzji Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] marca 2013r. oraz poprzedzającej ją decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w P. z dnia [...] grudnia 2012r. pomimo, że decyzje te wydane zostały z naruszeniem art. 107 § 1 k.p.a., a to poprzez brak sprecyzowania na czym polega uczestnictwo apteki zlokalizowanej w O. przy ul. G. o nazwie "A." w "P.", którego to uczestnictwa skarżąca ma zaprzestać, a w konsekwencji niedookreśloności nakazu skutkującej brakiem możliwości jego wykonania przez skarżącą.

Opierając skargę kasacyjną na wskazanych wyżej podstawach, skarżąca spółka wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. w części, w jakiej została oddalona skarga i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w W., a w przypadku nieuwzględnienia powyższego wniosku o uchylenie zaskarżonego wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. w części, w jakiej została oddalona skarga i orzeczenie reformatoryjne w trybie art. 188 p.p.s.a. – uchylenie zaskarżonej decyzji Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] marca 2013r. i poprzedzającej ją decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w P. z dnia [...] grudnia 2012r. Ponadto skarżąca spółka wniosła o zasądzenie na jej rzecz kosztów postępowania według norm przepisanych.

W obszernym uzasadnieniu skargi kasacyjnej kasator podniósł, że rozważań dotyczących reklamy leków nie można przenosić bezkrytycznie w sferę rozważań o zakazie reklamy aptek lub ich działalności obowiązującym w obecnym kształcie. Ogólny zakaz reklamy aptek powinien być interpretowany w kontekście swobody działalności gospodarczej oraz praw pacjenta do informacji.

Wbrew uogólnieniom wskazanym w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, skarżąca nie zachęcała do korzystania z programu poprzez Internet przez podanie informacji o programie rabatowym (informacje za pośrednictwem Internetu uzyskiwał klient apteki, który już stał się uczestnikiem programu i zalogował się na portalu programu). Wręczanie ulotek przybywającym do apteki klientom nie ma cechy "publiczności". Poprzez Internet program lojalnościowo-rabatowy nie trafia do szerszego kręgu potencjalnych klientów i nie może to być konsekwencją wręczania ulotek klientom apteki. Informacja dostępna w Internecie o tym, że dana apteka jest uczestnikiem programu uzyskana w następstwie poszukiwania apteki w danej okolicy, nie zawiera żadnych informacji na temat programu. Strona skarżąca kasacyjnie podkreśliła, że działania marketingowe, czy promocyjne apteki skierowane były jedynie do klientów już korzystających z jej usług, a nie do potencjalnych klientów.

Zdaniem skarżącej kasacyjnie, całkowicie nieuzasadnione jest przyjęcie, że samo udzielanie przez aptekę rabatów przy zakupie określonych produktów jest reklamą apteki i jej działalności. Takie stanowisko sądu prowadzi do rozszerzenia zakazu reklamy apteki i jej działalności na zakaz samej jej działalności, która jako działalność gospodarcza zawiera w sobie swobodę kształtowania cen, a także prowadzi do zakazu konkurowania pomiędzy aptekami poprzez kształtowanie konkurencyjnych cen.

W ocenie strony, art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego jest sprzeczny z Konstytucją, ale możliwa jest taka wykładnia tego przepisu, która tę sprzeczność częściowo się usunie. Wykładnia taka opiera się na przyjęciu, że zakazana reklama apteki i jej działalności: 1) polega na przekazie pojawiającym się w środkach masowego przekazu, na billboardach, a także ulotkach, gazetkach itp. dostępnych poza lokalem apteki, 2) polega na przekazie perswazyjnym zachęcającym do dokonywania zakupów w aptece, w przeciwieństwie do rzeczowej, neutralnej informacji o ofercie handlowej apteki, 3) nie może być samoistnie identyfikowana przez zamiar lub cel zwiększenia sprzedaży towarów w aptece. Gdyby w ocenie NSA wskazana przez skarżącą wykładnia art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego wywoływała wątpliwości, skarżąca wniosła o przedstawienie Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego co do zgodności wspomnianego przepisu z Konstytucją RP.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Główny Inspektor Farmaceutyczny wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie od skarżącej spółki kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, a mianowicie okoliczności enumeratywnie wymienione w § 2 tego przepisu, które w tej sprawie nie zachodzą. Skargę kasacyjną, w granicach której operuje Naczelny Sąd Administracyjny, zgodnie z art. 174 p.p.s.a., można oprzeć na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Zmiana lub rozszerzenie podstaw kasacyjnych ograniczone jest natomiast, określonym w art. 177 § 1 p.p.s.a. terminem do wniesienia skargi kasacyjnej. Rozwiązaniu temu towarzyszy równolegle uprawnienie strony postępowania do przytoczenia nowego uzasadnienia podstaw kasacyjnych sformułowanych w skardze.

Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega więc zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.

Wniesiona przez "P." Spółkę z o.o. skarga kasacyjna oparta została na obu podstawach prawnych określonych w art. 174 p.p.s.a. Żaden z zarzutów skargi nie zasługuje jednakże na uwzględnienie. Skarga kasacyjna nie ma więc usprawiedliwionych podstaw.

W pierwszej kolejności rozważenia wymagał wniosek skargi kasacyjnej o wystąpienie do Trybunału Konstytucyjnego. Na podstawie art. 3 ustawy z dnia 1 sierpnia 1997r. o Trybunale Konstytucyjnym (Dz. U. Nr 102, poz. 643 ze zm.), zwanej dalej ustawą o TK, każdy sąd może przedstawić Trybunałowi pytanie prawne co do zgodności aktu normatywnego z Konstytucją, ratyfikowanymi umowami międzynarodowymi lub ustawą, jeżeli od odpowiedzi na pytanie prawne zależy rozstrzygnięcie sprawy toczącej się przed sądem. Poza tym wyłącznie wątpliwości sądu, a nie skarżącego mogą uzasadnić przedstawienie Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego, od odpowiedzi na które zależy rozstrzygnięcie sprawy sądowoadministracyjnej. Z treści art. 3 ustawy o TK wynika, że skarżący nie ma uprawnienia do skutecznego domagania się przedłożenia przez sąd pytania prawnego Trybunałowi Konstytucyjnemu. W piśmiennictwie poza tym podkreśla się, że art. 193 Konstytucji i art. 3 ustawy o TK przyznają sądowi orzekającemu kompetencję, a ta sama przez się nie nakłada na nikogo obowiązku (chyba że mimo to jest inna norma nakładająca obowiązek wykonania kompetencji).

Przy braku stosownej normy nakazu, o wykonaniu kompetencji decyduje ocena samego podmiotu kompetencji, a więc względy racjonalności lub po prostu zdrowy rozsądek (A. Bator, Bezpośrednie stosowanie Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, PiP 2006, nr 10, poz. 96, A. Bień-Kacała, glosa do wyroku TK z dnia 28 listopada 2001r., K 36/01, "Kwartalnik Prawa Publicznego" 2001, nr 4, s. 237). Tylko realne wątpliwości prawne dotyczące wykładni konkretnego przepisu prawa stanowiącego poza tym podstawę prawną wyroku mogą być przedmiotem pytania prawnego sądu orzekającego skierowanego do Trybunału Konstytucyjnego (A. Bajończyk, Glosa do postanowienia SN z dnia 7 czerwca 2002r., I KZP 17/02, "Przegląd Sądowy" 2003, nr 1, s. 154).

Co więcej, instytucja pytania prawnego do Trybunału Konstytucyjnego regulowana m.in. przez przepisy art. 3, art. 32 ust. 1 i ust. 3 ustawy o TK ma na celu nie usunięcie wątpliwości co do stanu prawnego, lecz usunięcie z systemu prawnego przepisu niezgodnego z Konstytucją, ratyfikowaną umową międzynarodową, czy ustawą. Oznacza to, że sąd zobowiązany jest sformułować w pytaniu "zarzut" niezgodności określonego aktu normatywnego z Konstytucją, umową, czy ustawą. Ocena konstytucyjności przepisu prawnego lub normy prawnej, nie jest więc dopuszczalna, jeśli sądowi nie jest ona potrzebna do rozstrzygnięcia sprawy, a próba podważenia wiążącej wykładni miałaby na celu w takiej sytuacji naruszenia ładu prawnego (por. analogicznie postanowienie Trybunału Konstytucyjnego z dnia 16 grudnia 2008r., P 53/07, publ. OTK-A 2008, z. 10, poz. 192).

Wobec tego sąd nie może stawiać pytania prawnego w trybie art. 193 Konstytucji RP dopóty, dopóki sam nie wyrobi sobie poglądu prawnego w kwestii niezgodności aktu normatywnego z Konstytucją. W przeciwnym razie należałoby stanąć na stanowisku, że w danej sprawie sąd de facto uchyla się od dokonania autonomicznej (samodzielnej) wykładni i zastosowania prawa ad casum. Oznaczałoby to równocześnie także i to, że sąd zwraca się do Trybunału Konstytucyjnego z pytaniem prawnym nie po to, aby przedstawić umotywowany zarzut niezgodności aktu normatywnego z Konstytucją, ale po to by uzyskać od Trybunału Konstytucyjnego stanowisko w kwestii prawidłowej wykładni wskazanych norm prawnych, które mają stanowić podstawę prawną rozstrzygnięcia sądowego, co oczywiście nie należy do kompetencji Trybunału Konstytucyjnego (A. Wasilewski, Przestawianie pytań prawnych Trybunałowi Konstytucyjnemu przez sądy, PiP 1999, z 8, s. 25-29; A. Mączyński, Bezpośrednie stosowanie Konstytucji przez sądy, PiP 2000, z 5, s. 3-14; A. Wasilewski, Pytanie prawne do Trybunału Konstytucyjnego, "Przegląd Sądowy" 2000, nr 5, s. 3-11). Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznający skargę kasacyjną w niniejszej sprawie nie dostrzega takich realnych wątpliwości prawnych.

Oceniając zarzuty skargi kasacyjnej należy stwierdzić, że kasator stawiając w jej petitum zarzut naruszenia art. 151 p.p.s.a. powiązał go pośrednio (poprzez odwołanie) z art. 94a ust. 1, 2, 3 i 4 oraz art. 129b ust. 1 i ust. 2 Prawa farmaceutycznego oraz art. 2, art. 20, art. 22 i art. 68 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej oraz bezpośrednio (poprzez przywołanie) z art. 6, art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 k.p.a. W uzasadnieniu skargi kasacyjnej brak jest jednak bliższego omówienia, na czym miałoby polegać naruszenie tego przepisu, w szczególności, że już nawet nie wspomina się o przywołanych tu przepisach k.p.a. W tym stanie rzeczy postawiony zarzut nie mógł okazać się skuteczny. Zważyć jedynie należy, że – jak wskazano m.in. w wyroku NSA z dnia 26 lutego 2014 r., II GSK 1925/12, LEX nr 1447197 – ewentualne błędne oddalenie skargi samo w sobie nie polega na błędnym zastosowaniu i tym samym na naruszeniu art. 151 p.p.s.a. Stanowi ono bowiem skutek błędu popełnionego na etapie poprzedzającym, a mianowicie na etapie kontroli zaskarżonego aktu z punktu widzenia jego zgodności z przepisami prawa, które wojewódzki sąd administracyjny stosował lub powinien był zastosować, jako normatywne wzorce kontroli legalności tego aktu.

Natomiast uzasadnienie zarzutu sformułowanego w oparciu o podstawę kasacyjną z art. 174 pkt 2 p.p.s.a. wymaga wykazania, w czym kasator upatruje naruszenie konkretnych wskazanych przepisów postępowania regulujących daną procedurę i uprawdopodobnienia, że tak określone uchybienie miało nie jakikolwiek, ale istotny wpływ na wynik sprawy.

Konsekwentnie to samo stanowisko należy również odnieść do zarzutu niezastosowania art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) p.p.s.a., tym bardziej że i ten zarzut nie został omówiony w uzasadnieniu skargi kasacyjnej. Dotyczy to także zarzutu naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. Wadliwość uzasadnienia wyroku może co prawda stanowić przedmiot skutecznego zarzutu kasacyjnego z art. 141 § 4 p.p.s.a., jednak zasadniczo w sytuacji, gdy nie zawiera stanowiska odnośnie do stanu faktycznego przyjętego jako podstawa zaskarżonego rozstrzygnięcia lub gdy nie zawiera któregoś z elementów konstrukcyjnych w nim wymienionych, zatem gdy jest sporządzone w sposób uniemożliwiający instancyjną kontrolę zaskarżonego wyroku (por. uchwałę składu 7 sędziów NSA z dnia 15 lutego 2010 r., II FPS 8/09, ONSAiWA 2010, nr 3, poz. 39). W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego w rozpoznawanej sprawie żaden z wymienionych wypadków nie nastąpił.

Niezasadny jest zarzut postawiony w pkt 2b skargi kasacyjnej dotyczący naruszenia art. 107 § 1 k.p.a. Istota tego zarzutu sprowadza się do tego, że w decyzji nie sprecyzowano, na czym polega uczestnictwo apteki w "P.", co skutkuje brakiem możliwości jego wykonania.

Zgodnie z art. 107 § 1 k.p.a. decyzja powinna m.in. zawierać rozstrzygnięcie, zwane inaczej osnową lub sentencją decyzji. Rozstrzygnięcie, o którym stanowi art. 107 § 1 k.p.a. jest aktem stosowania prawa, stanowi wiążące ustalenie konsekwencji stosowanego przepisu prawa materialnego. Uwzględniając tak rozumianą istotę "rozstrzygnięcia" jako elementu decyzji administracyjnej nie sposób przyjąć, że zawarty w decyzji organu pierwszej instancji nakaz zaprzestania prowadzenia reklamy apteki i jej działalności, polegający na uczestnictwie w "P.", wobec zastosowanej regulacji z art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego jest niejasny, nieprecyzyjny i budzi wątpliwości co do zakresu jego wykonania.

Z tych wszystkich względów Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że postawione w skardze zarzuty naruszenia przepisów postępowania nie mają uzasadnionych podstaw.

Przed oceną zarzutów naruszenia prawa materialnego Naczelny Sąd Administracyjny zauważa, że błędna wykładnia prawa materialnego może polegać na nieprawidłowym odczytaniu normy prawnej wyrażonej w przepisie, mylnym zrozumieniu jego treści lub znaczenia prawnego, bądź też na niezrozumieniu intencji ustawodawcy (por. wyrok NSA z dnia 13 września 2005 r., II OSK 16/05, LEX nr 192124, wyrok NSA z dnia 23 lutego 2005r., OSK 539/04, LEX nr 165771, wyrok NSA z dnia 2 lutego 2005 r., OSK 1026/04, LEX nr 171170)". Błąd zatem, jakiego może dopuścić się Wojewódzki Sąd Administracyjny, może dotyczyć nieprawidłowego odczytania normy, mylnego zrozumienia przepisu bądź niezrozumienia intencji ustawodawcy. W każdym więc z tych przypadków chodzi o sytuację, gdy wykładnia dokonana przez sąd jest nie do przyjęcia w kontekście logiczno-językowym, pozostałych przepisów prawa lub celu, w jakim został wprowadzony dany przepis.

Zważywszy na powyższe Naczelny Sąd Administracyjny za chybiony uznał zarzut naruszenia art. 94 a ust. 1 Prawa farmaceutycznego oraz art. 2, art. 20, art. 22 i art. 68 Konstytucji RP przez ich błędną wykładnię. W zakresie sformułowanym w pkt. 1a i b petitum skargi kasacyjnej.

Naczelny Sąd Administracyjny nie dopatrzył się bowiem w dokonanej przez sąd pierwszej instancji wykładni art. 94 a ust. 1 Prawa farmaceutycznego naruszenia prawa, w tym wskazanych przepisów Konstytucji.

W tym miejscu można też przytoczyć stanowisko Trybunału Konstytucyjnego zawarte w wyroku z dnia 27 lutego 2014r. w sprawie sygn. akt P 31/13 (OTK-A 2014/2/16), w którym Trybunał stwierdził, że "wielokrotnie już podkreślał w swoim orzecznictwie, że gwarantowana przez art. 22 Konstytucji wolność działalności gospodarczej nie ma charakteru absolutnego, a zatem może podlegać ograniczeniom (wyroki Trybunału Konstytucyjnego: z dnia 10 kwietnia 2001 r., U 7/00; z dnia 7 maja 2001 r., K 19/00, oraz z dnia 2 grudnia 2002r., SK 20/01)". Zgodnie z art. 22 Konstytucji "ograniczenie wolności działalności gospodarczej jest dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes publiczny". Trzeba przypomnieć, że w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego został wyrażony pogląd, że art. 22 Konstytucji reguluje wprost w sposób wyczerpujący i kompleksowy zarówno formalne, jak i materialne przesłanki ograniczenia wolności działalności gospodarczej.

Trybunał wskazał, że jeżeli uznać, że wolność działalności gospodarczej należy do konstytucyjnych praw i wolności jednostki, to art. 22 Konstytucji, stanowiąc lex specialis w stosunku do art. 31 ust. 3 Konstytucji, wyłącza jego stosowanie jako adekwatnego wzorca kontroli ustawowych ograniczeń wolności działalności gospodarczej. Trybunał dopuścił również przyjęcie, że - z jednej strony - każdy wypadek konieczności ochrony dóbr wskazanych w art. 31 ust. 3 Konstytucji mieści się w klauzuli "ważnego interesu publicznego" w rozumieniu art. 22 Konstytucji. Uznał przy tym, że "patrząc z drugiej strony, stwierdzić należy, że w zakresie «ważnego interesu publicznego» mieszczą się również wartości niewymienione w art. 31 ust. 3 Konstytucji".

W konsekwencji zakres dopuszczalnych ograniczeń wolności działalności gospodarczej jest, przynajmniej patrząc pod kątem materialnych podstaw (przesłanek) ograniczeń, szerszy od zakresu dopuszczalnych ograniczeń tych wolności i praw, do których odnosi się art. 31 ust. 3 Konstytucji (wyroki Trybunału Konstytucyjnego: z dnia 29 kwietnia 2003r., SK 24/02, OTK ZU nr 4/A/2003, poz. 33; z dnia 19 stycznia 2010r., SK 35/08, OTK ZU nr 1/A/2010, poz. 2).

Prawo farmaceutyczne jest właśnie taką ustawą, która ogranicza swobodę działalności gospodarczej w przewidzianej przez Konstytucję formie. Tym samym, zgodnie właśnie z art. 22 Konstytucji, przepisy Konstytucji, na których oparta jest zasada swobody prowadzenia działalności gospodarczej, nie mogą być wprost przeciwstawiane przepisom Prawa farmaceutycznego.

Analizując przepisy ustawy - Prawo farmaceutyczne, w zakresie odnoszącym się do działalności związanej z prowadzeniem aptek, trzeba stwierdzić, że ustawa ta, w odniesieniu do aptek i punktów aptecznych, ingeruje w swobodę prowadzenia działalności gospodarczej, w szczególności jeśli chodzi o działalność handlową. I tak, m.in. nie pozwala ona na swobodne kształtowanie systemu sprzedaży (art. 99 ust. 3 pkt 2 i 3), oferty (art. 86 ust. 2, art. 87 ust. 2 i art. 95), godzin pracy (art. 94), czy też doboru personelu (art. 88, art. 90, art. 92 i art. 96). Wprowadza również obowiązek ustawicznego dokształcania (art. 89e) oraz rygory lokalowe (art. 97). Wszystkie te regulacje wpływają na ograniczenie konkurencji i tego samego rodzaju regulacją jest wprowadzenie w art. 94a również zakazu reklamy. Przepis art. 94a ust. 1 i ust. 1a Prawa farmaceutycznego w obecnym brzmieniu wprowadził od 1 stycznia 2012r. zakaz reklamy.

W poprzednim brzmieniu zakaz dotyczył reklamy działalności aptek lub punktów aptecznych skierowanej do publicznej wiadomości i odnoszącej się do pewnej kategorii produktów. Obecnie mamy do czynienia z zakazem reklamy aptek lub punktów aptecznych i ich działalności w ogóle, bez względu na to, czy jest ona skierowana do publicznej wiadomości i do jakich produktów się odnosi. Ponadto zakaz ten został rozszerzony również na placówki obrotu pozaaptecznego i ich działalność odnoszącą się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych.

W tym stanie rzeczy nie powinno ulegać wątpliwości, że nowelizacja Prawa farmaceutycznego, dokonana ustawą z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. Nr 122, poz. 696 ze zm.), miała na celu ograniczenie działalności gospodarczej związanej z prowadzeniem aptek. W tej sytuacji, celem realizacji intencji i woli ustawodawcy, konieczne jest odwołanie się przede wszystkim do wykładni językowej i dopiero wówczas, gdy powstają niejasności czy to w ustaleniu wyprowadzonej z przepisów normy prawnej, czy też wątpliwości czy ustalona norma jest zgodna z intencją lub wolą ustawodawcy, bądź celem ustawy, można by się odwoływać do innego rodzaju wykładni.

Kluczowym w sprawie zagadnieniem jest, jak to zostało wskazane w skardze kasacyjnej, ustalenie znaczenia pojęcia terminu "reklama", jakim posługuje się ustawodawca. W Prawie farmaceutycznym ustawodawca nie zawarł legalnej definicji, "reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności". Jednakże w art. 52 ust. 1 Prawa farmaceutycznego zdefiniował pojęcie reklamy produktu leczniczego według którego "reklamą produktu leczniczego jest działalność polegająca na informowaniu lub zachęcaniu do stosowania produktu leczniczego, mająca na celu zwiększenie: liczby przepisywanych recept, dostarczania, sprzedaży lub konsumpcji produktów leczniczych".

Zgodnie z zasadą racjonalnie działającego prawodawcy, należy przyjąć, że w obrębie danego aktu prawnego ustawodawca posługuje się jednakowo brzmiącymi terminami w takim samym znaczeniu, o ile sam nie wskaże inaczej. Reguła ta została też wpisana do Zasad techniki prawodawczej (§ 147) stanowiących załącznik do rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 20 czerwca 2002r. w sprawie "Zasad techniki prawodawczej" (Dz. U. Nr 100, poz. 908). W procesie interpretacji tekstu prawnego nie można także pominąć wykładni systemowej wewnętrznej, która w przedmiotowej sprawie również ma zastosowanie.

Wychodząc z powyższych założeń, na podstawie definicji zawartej w art. 52 ust. 1 Prawa farmaceutycznego można stwierdzić, że reklamą (jako taką) jest działalność sprzedawcy polegająca na informowaniu lub zachęcaniu do określonego zachowania się nabywcy, mająca na celu zwiększenie jego obrotów. W przypadku reklamy produktu leczniczego tym "określonym zachowaniem" będzie zachęcanie do stosowania tego produktu, natomiast w przypadku reklamy apteki lub jej działalności będzie to zachęcanie do korzystania z jej usług. "Zwiększeniem obrotów" sprzedającego będzie w przypadku reklamy produktu leczniczego zwiększenie liczby przepisywanych recept, dostarczania, sprzedaży lub konsumpcji produktów leczniczych, zaś w przypadku reklamy apteki lub jej działalności będzie to zwiększenie liczby przeprowadzanych przez nią transakcji lub ich wartości.

Jednocześnie nie można pomijać, że sprzedaż produktów leczniczych przez apteki (jak i innego rodzaju produktów) nie jest "służbą", lecz działalnością gospodarczą, czyli jak stanowi art. 2 ustawy z 2 lipca 2004r. o swobodzie działalności gospodarczej (tekst jedn.: Dz. U. z 2013r. poz. 672 ze zm.) zarobkową działalnością wykonywaną w sposób zorganizowany i ciągły. W istocie więc, bez względu na to czy mamy do czynienia z reklamą produktu leczniczego, czy z reklamą apteki lub jej działalności, chodzi o zwiększanie przychodu względem przychodu prognozowanego, jaki byłby osiągnięty, gdyby nie podjęto działań reklamowych. Ustawodawca uznał jednak, że w przypadku produktu leczniczego odpowiednio ukształtowana działalność reklamowa może pociągać za sobą pewne korzyści społeczne, więc co do zasady dopuścił możliwość jej prowadzenia.

Odmiennie natomiast ustawodawca postąpił w przypadku reklamy apteki lub punktu aptecznego, bądź ich działalności. W tym przypadku reklama po prostu została zakazana od 1 stycznia 2012r. W przeciwieństwie do poprzedniego brzmienia art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego nie ma już znaczenia, czy jest skierowana do publicznej wiadomości. Pojęcie reklamy w rozumieniu Prawa farmaceutycznego, co do zasady nie odnosi się tylko do reklamy skierowanej do publicznej wiadomości. Dobitnie świadczy o tym art. 55 Prawa farmaceutycznego, który wprowadza dodatkowe wymogi, w przypadku, gdy reklama (w rozumieniu tej ustawy) produktu leczniczego jest kierowana do publicznej wiadomości.

Zdaniem składu orzekającego nie ma podstaw, aby inaczej, niż dotychczas, rozumieć np. pojęcie reklamy działalności apteki, co przy innym sposobie podejścia niż przedstawiony wyżej, lecz w istocie przy takiej samej, choć szerzej rozwiniętej konkluzji, wskazano w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego w sprawie o sygn. akt II GSK 668/13 z dnia 26 czerwca 2014r. (http://orzeczenia.nsa.gov.pl/), który zajął takie samo stanowisko, jak Wojewódzki Sąd Administracyjny w sprawie niniejszej. Tak więc w ślad za tym orzeczeniem można powtórzyć, że reklamą działalności apteki będzie zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece, niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków, jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych (wyrok WSA w Warszawie z dnia 17 października 2008r., VII SA/Wa 698/08 oraz w wyroku WSA w Warszawie z dnia 1 lutego 2008r., VII SA/Wa 1960/07, Lex, nr 451165).

Podobnie pojęcie reklamy działalności aptek na gruncie Prawa farmaceutycznego jest rozumiane przez Sąd Najwyższy. W wyroku z dnia 2 października 2007r. stwierdził on, że "reklama oznacza każde przedstawienie (wypowiedź) w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów, dokonane w celu wspierania zbytu towarów lub usług. Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów oceniających ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna (...). Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany.

Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje. Nie są natomiast reklamą m.in. listy cenowe, które zawierają jedynie informację o cenach towarów lub usług i są publikowane wyłącznie po to, by podać do publicznej wiadomości ceny określonych produktów" (por.: wyrok SN z dnia 2 października 2007r., II CSK 289/07, Lex nr 307127; "Monitor Prawniczy" 2007, Nr 20, poz. 1116).

Jak podkreśla się w doktrynie i judykaturze, należy uznać, że reklamą apteki jest każdego rodzaju informacja, której celem jest zachęta do nabycia oferowanych przez aptekę towarów i która w taki sposób jest odbierana przez klientów. Szeroki sposób rozumienia reklamy działalności aptek uzasadnia również fakt, że art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego, poza stwierdzeniem, że nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego, nie zawiera katalogu działań, które byłyby ex lege wyłączone z zakresu tego pojęcia, jak ma to miejsce w przypadku reklamy produktu leczniczego. Orzecznictwo wskazuje, że reklamą działalności apteki może być więc każde działanie zmierzające do zwiększenia sprzedaży. Reklama może przy tym "przyjmować różne formy, w szczególności: haseł, sloganów, spotów TV, ulotek, billboardów, folderów, czy też gazetek" (wyrok WSA w Warszawie z dnia 1 lutego 2008r., VII SA/Wa 1960/07, Lex nr 451165).

Za reklamę działalności apteki zostały uznane również "czynności polegające na wręczaniu bonów rabatowych" (wyrok WSA w Warszawie z dnia 17 października 2008r., VII SA/Wa 698/08), umieszczenie obok nazwy apteki napisów "niskie ceny", "wysokie rabaty" itp. (por.: B. Jaworska-Łuczak, Dopuszczalny zakres reklamy w aptekach, "Serwis Prawo i Zdrowie" nr 86892), udzielanie bonifikay za zrealizowanie recepty (por.: D. Biadun, Reklama apteki - bonifikata za zrealizowanie recepty, "Serwis Prawo i Zdrowie" nr 60801).

Pewne formy działalności promocyjnej mogą stanowić zarówno reklamę produktu leczniczego zgodnie z art. 52 ust. 1 Prawa farmaceutycznego, jak i reklamę działalności apteki w opisanym wyżej rozumieniu. W orzecznictwie wskazuje się np., że "stanowi reklamę zarówno leków, jak i sprzedającej je apteki przedstawienie listy leków o obniżonej, promocyjnej cenie, wykazanej przez porównawcze zestawienie ceny niższej, stosowanej przez aptekę, obok ceny wyższej, określonej jako «cena typowa», «cena stara» lub w inny sposób sugerujący, iż apteka okresowo sprzedaje lek po obniżonej, promocyjnej cenie" (wyrok SN z dnia 2 października 2007r., II CSK 289/07 op.cit.). Tego typu reklama spełniająca łącznie kryteria przewidziane zarówno dla reklamy produktu leczniczego (art. 52 i nast. Prawa farmaceutycznego), jak i dla reklamy działalności aptek (art. 94a Prawa farmaceutycznego) była dopuszczalna do 1 stycznia 2012r. Od tej daty dopuszczalna już nie jest wobec wprowadzenia bezwzględnego zakazu reklamy aptek i punktów aptecznych lub ich działalności.

W tym stanie rzeczy Naczelny Sąd Administracyjny nie dopatrzył się błędów w dokonanej przez Wojewódzki Sąd Administracyjny (a także organ) wykładni art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego.

Jak z powyższego wynika, kwestia publicznego charakteru reklamy apteki lub punktu aptecznego bądź ich działalności nie ma w obecnym stanie prawnym jakiegokolwiek znaczenia, natomiast przywołane orzecznictwo jest adekwatne do stanu sprzed 1 stycznia 2012 r. Stanowisko takie wyraził też NSA w wyroku z dnia 24 września 2014 r., II GSK 1102/13 i podzielił je w wyroku z dnia 18 listopada 2014 r., II GSK 1479/13.

Ustosunkowując się do istoty "P." wskazać należy, że elementem tego programu jest uatrakcyjnienie oferty handlowej, czyli spowodowanie u odbiorcy (nabywcy) woli zakupu oferowanych towarów de facto w konkretnej aptece. Tym samym jest to reklama działalności apteki. Co istotne i co wymaga zaakcentowania, korzyści wynikające z Programu, realizowane mogą być wyłącznie w danej, konkretnej aptece. Stanowi to zachętę do kupowania w tej właśnie aptece. Okoliczność, że oprócz programu rabatowego oferowane są inne jeszcze usługi zachęcające do korzystania z danej apteki nie powoduje, iż takie działanie przestaje być reklamą, lecz wręcz wzmacnia tę reklamę.

Jako nieuzasadniony należało też uznać zarzut z pkt 1 c) petitum skargi kasacyjnej, tj. naruszenia art. 129b ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 94a ust. 1, ust. 2, ust. 3, ust. 4 Prawa farmaceutycznego poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że kara pieniężna może zostać nałożona na podmiot prowadzący reklamę apteki zanim decyzja, o której mowa w art. 94a ust. 3 ustawy Prawo farmaceutyczne stanie się ostateczna oraz, że uczestnictwo apteki w "Programie 60+" stanowi niedozwoloną reklamę apteki i jej działalności oraz powinno skutkować nałożeniem kary pieniężnej w związku z prowadzeniem tej reklamy.

Przede wszystkim jako zupełnie chybione należy ocenić zawarte w uzasadnieniu skargi kasacyjnej stanowisko, że karę pieniężną, o której jest mowa w art. 129b ust. 1 Prawa farmaceutycznego, nakłada się "na tego «kto w razie stwierdzenia naruszenia przepisu ust. 1» w art. 94a, nie wykona nakazu zaprzestania prowadzenia takiej reklamy, zawartego w pierwszej decyzji (ust. 3)". Przepis art. 129b ust. 1 Prawa farmaceutycznego nie wprowadza takiej dodatkowej przesłanki i nie zostało wyjaśnione z czego autor skargi kasacyjnej ją wyprowadza.

Nie można też pominąć tego, że zgodnie z art. 129 ust. 2 pkt 5 lit. c) Prawa fatmaceutycznego karze grzywny – a nie karze administracyjnej, o której stanowi art. 129b – podlega ten, kto nie wykonuje niezwłocznie decyzji nakazujących usunięcia stwierdzonych naruszeń. Tak więc ten, kto w razie stwierdzenia naruszenia przepisu ust. 1 art. 94a, nie wykona nakazu zaprzestania prowadzenia takiej reklamy, zawartego w decyzji wydanej w oparciu o ust. 3 tego przepisu, podlega odpowiedzialności karnej z art. 129 ust. 2 pkt 5 lit. c) Prawa farmaceutycznego, a nie administracyjnej z art. 129b ust. 1 tej ustawy.

Dodatkowo trzeba zwrócić uwagę, że decyzja wydana na podstawie art. 94a ust. 3 Prawa farmaceutycznego jest z urzędu zaopatrywana w rygor natychmiastowej wykonalności – art. 94a ust. 4 Prawa farmaceutycznego. Powoduje to, że staje się ona niezwłocznie wykonalna, co powoduje ten skutek, że z jednej strony zobowiązuje adresata do niezwłocznego usunięcia stwierdzonego naruszenia, natomiast organowi zezwala na podejmowanie dalszych czynności z nim związanych. Ponieważ jednak w sprawie niniejszej podstawą faktyczną decyzji wydanej tak na podstawie art. 94a ust. 3, jak i art. 129b ust. 1 i 2 Prawa farmaceutycznego jest stwierdzenie dokładnie tej samej okoliczności – prowadzenie reklamy apteki lub jej działalności – to nie było potrzeby prowadzenia dwóch odrębnych postępowań administracyjnych przez ten sam organ i na tą samą okoliczność. Tak więc nie było również przeszkód, aby w jednej decyzji zawrzeć dwa rozstrzygnięcia, w sytuacji gdy jedno z nich opiera się na wykonalności drugiego.

Ze wskazanych wyżej powodów Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że wniesiona skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw i stosownie do art. 184 p.p.s.a., orzekł o jej oddaleniu.