Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnegoz 14 lutego 2019 r., sygn. akt II GSK 5619/16

Uzasadnienie

Wyrokiem z 28 września 2016 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu oddalił skargę M. T. S. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Poznaniu z dnia [...] kwietnia 2015 r. w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry.

Wyrok ten wydano w następującym stanie sprawy:

Naczelnik Urzędu Celnego w Lesznie decyzją z dnia [...] marca 2015 r., działając na podstawie art. 207 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz.U. z 2015 r. poz. 613 ze zm.; dalej: o.p.) w związku z art. 2 ust. 3, art. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1a, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 oraz art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jedn. Dz.U. z 2016 r. poz. 471; dalej: u.g.h.), wymierzył M. T. S. (dalej także: podatnik, strona lub skarżący) karę pieniężną w wysokości 12.000,- zł z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry.

W motywach rozstrzygnięcia wskazano, że funkcjonariusze celni w dniu [...] maja 2013 r., w toku czynności kontrolnych przeprowadzonych w sklepie spożywczym "[...]" w miejscowości K. przy ul. [...] [...], w którym działalność gospodarczą prowadzi M. T. S., ustalili, że znajduje się tam urządzenie Bulls Eye nr [...], bez numerów rejestracyjnych i bez wymaganego zezwolenia. Przeprowadzony eksperyment potwierdził, że powyższe urządzenie stanowi automat do gier, na którym urządzane są gry na automatach w rozumieniu u.g.h. Na podstawie umowy najmu powierzchni użytkowej z dnia [...] lutego 2013 r. ustalono, że właścicielem automatu jest A. Sp. z o.o. w W. W oparciu o zebrany w sprawie materiał dowodowy (m.in. przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych eksperyment w trakcie dokonanych czynności, ekspertyzę z dnia [...] lipca 2013 r. nr [...] biegłego sądowego z oględzin przedmiotowego automatu do gier, umowę najmu powierzchni użytkowej z dnia [...] lutego 2013 r. z A. Sp. z o.o.) stwierdzono, że gry na powyższym urządzeniu są grami na automatach, o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h., urządzającym zaś gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jest M. S. M. S. wniósł odwołanie od tej decyzji.

Dyrektor Izby Celnej w Poznaniu decyzją z dnia [...] kwietnia 2015 r. utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

W motywach rozstrzygnięcia organ odwoławczy podniósł, że przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych eksperyment dowiódł, że gry na automacie Bulls Eye nr [...], są grami losowymi w rozumieniu u.g.h. W tym kontekście wskazano, że gry na powyższym automacie polegają na zdobywaniu punktów, a wygrane zależą od odpowiedniego układu symboli. Aby uruchomić którąkolwiek z gier niezbędnym jest zasilenie automatu środkami pieniężnymi, co z kolei stanowi o charakterze komercyjnym przedsięwzięcia. Grający na automacie nie ma możliwości, aby wpłynąć na wynik końcowy gry. Automat umożliwia realizowanie wygranych pieniężnych (funkcjonariusze celni wypłacili wygraną pieniężną w kwocie 6,- zł, stanowiącą równoważnik 60 punktów).

Organ odwoławczy podkreślił, że ustalenia kontrolujących znalazły potwierdzenie w ekspertyzie z dnia [...] lipca 2013 r. nr [...], biegłego sądowego mgr. inż. W. K. Odnosząc się do podniesionych w odwołaniu zarzutów organ II instancji zwrócił uwagę, że przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. nie stanowił podstawy prawnej do ukarania podatnika za naruszenie przepisów u.g.h. Zawartego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. sformułowania nie należy bezpośrednio utożsamiać z art. 14 ust. 1 tej ustawy, uznanego w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, za przepis techniczny.

Organ odwoławczy powołał się na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r., o sygn. P 4/14.

Zdaniem organu odwoławczego, za uznaniem podatnika za urządzającego gry, w rozumieniu u.g.h., przemawia treść zawartej przez niego umowy najmu powierzchni użytkowej z dnia [...] lutego 2013 r. ze spółką A. Z umowy tej wynika bowiem, że podatnik zobowiązał się do oddania spółce do wyłącznego korzystania powierzchni użytkowej lokalu w celu zainstalowania automatów, do ubezpieczenia na swój koszt lokalu będącego przedmiotem najmu, do dostarczania energii elektrycznej. Z tytułu zawartej umowy strona otrzymywała miesięczny czynsz w wysokości 500,- zł. Według organu, z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie wynika, aby urządzającego gry na automatach poza kasynem gry utożsamiać z właścicielem automatu, gdyż taka wykładnia tego przepisu byłaby zwyczajną nadinterpretacją.

M. T. S. wniósł skargę na tę decyzję.

Opisanym na wstępie wyrokiem Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu oddalił skargę na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (obecnie tekst jedn. Dz.U. z 2018 r. poz. 1302 ze zm.; dalej: p.p.s.a.), stwierdzając, że zaskarżone decyzje zostały wydane w toku postępowania prowadzonego z poszanowaniem zasad procesowych (w tym z art. 120 i art. 121 § 1 o.p.) oraz w sposób zgodny z przepisami regulującymi postępowanie dowodowe (m.in. art. 180 § 1, art. 181 i art. 187 § 1 o.p.).

Sąd I instancji wyjaśnił, że w świetle art. 6 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry i urządzanie takich gier jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry. W myśl art. 14 ust. 1 u.g.h. urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Zgodnie z dyspozycją art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zakres definicji legalnej gry na automatach został poszerzony w art. 2 ust. 5 u.g.h., według którego grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

W niniejszej sprawie nie było sporne, że skarżący nie legitymował się którymkolwiek z dokumentów legalizujących jego działania (jak wymaga art. 6 i 7 u.g.h.), a jednocześnie nie wykazał, aby przed udostępnieniem urządzenia osobom grającym na terenie sklepu "[...]" zadośćuczynił obowiązkowi jego rejestracji, stosownie do art. 23a u.g.h.

W ocenie Sądu I instancji nie ulega wątpliwości, że skontrolowany automat był automatem do gier w rozumieniu u.g.h. Charakter przedmiotowego automatu został bowiem potwierdzony eksperymentem. Przeprowadzenie dowodu z eksperymentu znajdowało zaś swoją podstawę prawną w treści art. 32 ust. 1 pkt 13 u.s.c. Niezależnie od powyższego biegły sądowy powołany w sprawie karnoskarbowej w swojej opinii wykazał, że badany automat jest urządzeniem elektromechanicznym posiadającym dwa zestawy trzech ruchomych bębnów napędzanych przez silniczki elektryczne. Zasilaniem silniczków, a równocześnie ilością obrotów wykonywanych przez bębny steruje oprogramowanie automatu, pełniące funkcję generatora losowego. Aby zagrać na automacie należy zasilić go środkami pieniężnymi, które przeliczane są na punkty kredytowe. Rozegranie gry polega na wybraniu odpowiedniej stawki i naciśnięciu przycisku "START ZAKŁADY", który to przycisk powoduje uruchomienie bębnów z symbolami.

Te z kolei zatrzymują się samoczynnie – bez ingerencji grającego. Biegły stwierdził, że automat umożliwia realizację wypłat wygranych pieniężnych za pomocą wbudowanego "hoppera". Zdaniem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu brak jest podstaw do kwestionowania opinii biegłego sądowego.

Sąd I instancji uznał zatem, że wbrew wywodom skargi oparcie przez organ I instancji rozstrzygnięcia na włączonej do akt sprawy opinii biegłego sądowego powołanego w sprawie karno-skarbowej, nie świadczy o naruszeniu przez organ prowadzący postępowanie jakichkolwiek przepisów postępowania. W związku z tym, iż dowód ten pochodzi z innego postępowania organ nie miał możliwości zawiadomienia strony o miejscu i terminie przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego, bądź umożliwić jej zadawanie biegłemu pytań.

Sąd I instancji podkreślił, że w niniejszej sprawie organy celne poczyniły ustalenia faktyczne, które pozwalają na przyjęcie w sposób nie budzący wątpliwości, że urządzenie do gier stanowiło automat do gry w rozumieniu przepisów u.g.h. Organ odwoławczy w sposób przekonujący uzasadnił pogląd, że gry urządzane na poddanym kontroli urządzeniu miały charakter losowy i komercyjny, a automat umożliwiał wypłatę wygranych pieniężnych.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu wskazał, że dla uznania gier na automacie za grę hazardową, w świetle postanowień art. 2 ust. 3 u.g.h., wystarczające jest, aby odbywała się ona na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe i zawierała jedynie element losowości. Zestawienie zamieszczonych w art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 u.g.h. zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" prowadzi do uprawnionego systemowo wniosku, że o ile na gruncie art. 2 ust. 3 tej ustawy, poza losowością gry na automacie, możliwe jest jeszcze wprowadzenie jako istotnych elementów umiejętności, zręczności lub wiedzy, o tyle na gruncie art. 2 ust. 5 u.g.h. te elementy (umiejętność, zręczność, wiedza) powinny mieć jedynie charakter marginalny, aby zachowała ona charakter losowy w rozumieniu tego przepisu.

Odnosząc się do zagadnienia, czy art. 89 u.g.h. stanowi przepis techniczny w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu wskazał na uchwałę składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., II GPS 1/16, (dostępna na stronie: www.orzeczenia.nsa.gov.pl), w której NSA jednoznacznie stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy. Dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w omawianym przepisie, oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma bowiem znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 u.g.h.

Sąd I instancji wskazał na wiążący charakter powołanej uchwały w świetle art. 269 § 1 p.p.s.a.

Sąd instancji stanął na stanowisku, że skarżący urządzał gry z naruszeniem przepisów u.g.h., ponieważ udostępniał graczom sporny automat do gier w zajmowanym przez siebie lokalu, który nie posiadał statusu kasyna gry, o którym mowa w art. 4 ust. 1 pkt 1a tej ustawy. W związku z tym organ zasadnie – na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. – wymierzył skarżącemu karę, której wysokość ustalono zgodnie z treścią art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Odnosząc się do zawartych w uzasadnieniu skargi twierdzeń co do podwójnego karania Sąd I instancji powołał się na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 21 października 2015 r., P 32/12.

Co do ustalenia podmiotu, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność administracyjna za popełnienie deliktu polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, Sąd I instancji wskazał, że w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego gry". Tego rodzaju zabieg służący identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu podzielił wyrażony w orzecznictwie sądów administracyjnych pogląd, według którego wyrażenie "urządzanie gier" należy rozumieć szeroko. Sięgając do wykładni językowej wskazał, że pojęcie "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Natomiast urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h., to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. Zdaniem Sądu I instancji urządzanie gier na automatach obejmuje nie tylko fizyczne jej prowadzenie, ale także inne zachowania aktywne, polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzenia, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego automatu nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatu w stanie stałej aktywności, umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzenia czy zatrudnieniem odpowiednio przeszkolonego personelu i ewentualnie jego szkolenie.

Zdaniem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu, o takich zachowaniach niewątpliwie można mówić w przypadku skarżącego M. T. S., który udostępnił posiadany sklep "[...]" w drodze najmu spółce A. w postaci powierzchni od 3 do 4 m², umożliwiając tym samym graczom dostęp do automatu, czym jednocześnie uatrakcyjnił ofertę handlową swojego punktu sprzedaży. Sąd I instancji podnosił, że wprawdzie strony zawarły na tę okoliczność "umowę najmu", jednak obejmuje ona wiele elementów wykraczających poza zakres typowej umowy najmu w rozumieniu przepisów Kodeksu cywilnego. Na wstępie umowy wyraźnie wskazano, że jej przedmiotem jest wynajęcie powierzchni użytkowej lokalu w określonym celu, mianowicie "w celu prowadzenia przez Spółkę gier na automatach".

Skarżący miał zatem świadomość w jakim celu dokonuje najmu i jakie urządzenie będzie znajdowało się w sklepie. Strony nadały dokonanej czynności prawnej nazwę "umowa najmu powierzchni użytkowej", ale co znamienne skarżący jako wynajmujący zobowiązał się do ubezpieczenia na swój koszt lokalu będącego przedmiotem najmu, do dostarczania energii elektrycznej, zapewniając swobodny dostęp do automatu najemcy oraz jej serwisantom oraz do zawiadomienia spółki z co najmniej 3-dniowym wyprzedzeniem o planowanej zmianie czasu pracy lokalu (art. 4 ust. 4–6 umowy). Zgodnie z art. 5 ust. 1 miesięczny czynsz został określony na kwotę 500,- zł, przy czym spółka nie była zobowiązana do uiszczania żadnych dodatkowych opłat. Z art. 6 ust. 4 umowy wynika, że jeżeli z winy skarżącego (jako wynajmującego) spółka poniesie szkody w urządzeniach lub utraconych przychodach skarżący będzie zobowiązany do naprawienia szkody w pełnej wysokości.

W ocenie Sądu I instancji powyższe dodatkowe obowiązki i odpowiedzialność jaką przyjął na siebie wynajmujący, a nie najemca, a które nie dotyczą w istocie przedmiotu najmu, ale ruchomości najemcy, czyli automatu wykorzystywanego do prowadzenia przez najemcę własnej działalności gospodarczej, wskazują, że strony nie łączyła tylko umowa najmu. W rezultacie Sąd stwierdził, że łączący skarżącego z najemcą stosunek zobowiązaniowy scharakteryzować można jako umowę mieszaną, zawierającą elementy typowe dla umowy najmu lokalu użytkowego oraz elementy wskazujące na świadczenie usług, które rozpatrywane łącznie wskazują na podjęcie przez strony wspólnego przedsięwzięcia.

Dodatkowo Sąd I instancji zauważył, że do powyższej umowy z dnia [...] lutego 2013 r. sporządzono załącznik nr 1 zatytułowany: "Instrukcja postępowania dla Wynajmującego i personelu w przypadkach ingerencji osób trzecich lub organów administracji w stosunku do Urządzenia". Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu wskazał, że wnikliwa analiza tego załącznika wskazuje na ścisłą współpracę skarżącego z najemcą w przypadku naruszenia integralności spornego urządzenia, jego usunięcia i co istotniejsze w przypadku kontroli lokalu. Powyższy dokument w pkt 8 zawiera nawet treść oświadczenia jakie ma złożyć do protokołu skarżący lub jego pracownicy w związku z kontrolą. Zdaniem Sądu powyższa instrukcja nie byłaby potrzebna w przypadku pełnego przekonania stron umowy o legalności podjętej współpracy, w szczególności gdyby chodziło w istocie o sam najem.

W świetle całokształtu powyższych okoliczności Sąd uznał, że organy celne nie naruszyły przepisów prawa materialnego, przez zastosowanie wobec skarżącego art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu odwołała się też do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 11 marca 2015 r., P 4/14

Sąd I instancji stwierdził też, że w toku postępowania w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej organ celny nie ma możliwości skutecznego domagania się od Ministra Finansów wszczęcia odrębnego postępowania ukierunkowanego dla przesądzenia charakteru prawnego danej gry losowej.

Skargę kasacyjną od tego wyroku wniósł M. T. S. zaskarżając go w całości i żądając jego uchylenia i przekazania sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania, ewentualnie uchylenia zaskarżonego wyroku i uchylenia decyzji organów obu instancji oraz zasądzenia na rzecz skarżącego kosztów postępowania przed Naczelnym sadem Administracyjnym.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucił:

1. 1. naruszenie art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. (Dz.U. z 2015 r. poz. 1201) o zmianie ustawy o grach hazardowych poprzez jego niezastosowanie w przedmiotowej sprawie;
2. 2. naruszenie art. 2 ust. 6 u.g.h., poprzez wydanie zaskarżonego wyroku z pominięciem tego przepisu, tj. z pominięciem ustalenia czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1–5 jest grą na automacie w rozumieniu u.g.h.;
3. 3. naruszenie art. 89 u.g.h. poprzez przyjęcie, że skarżący może być w przedmiotowej sprawie uznany za osobę urządzającą grę w rozumieniu u.g.h., a przez to wymierzenie skarżącemu kary pieniężnej w przypadku, w którym skarżący gier nie urządzał;
4. 4. naruszenie art. 133 § 1 o.p., w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji do podmiotu niebędącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;
5. 5. naruszenie art. 2 ust. 3, ust. 4 i ust. 5, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, które doprowadziło do wymierzenia kary;
6. 6. art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz art. 6 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1a, 2, 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz.U. Nr 239, poz. 2039 ze zm.), poprzez niewłaściwe zastosowanie polegające na zastosowaniu art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz art. 6 ust. 1 u.g.h., podczas gdy przepisy te nie powinny mieć zastosowania w sprawie, z uwagi na posiadanie przez nich charakteru "przepisów technicznych" w rozumieniu dyrektywy, wobec których nie dopełniono obowiązku notyfikacji, a wobec ich zastosowania uznanie, że sankcja w postaci kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry może zostać zastosowana wobec skarżącego, podczas gdy przepis wprowadzający zakaz urządzania gier w miejscach innych niż kasyna gier – art. 14 ust. 1 u.g.h., został uznany za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, co do którego nie dopełniono obowiązku notyfikacji, a w związku z tym nie może być stosowany w stosunku do jednostek, w tym skarżącego, natomiast niezastosowanie art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz art. 6 ust. 1 u.g.h. prowadziłoby do wniosku, iż zastosowanie wyrażonej w art. 89 sankcji w postaci kary pieniężnej nastąpiło w sytuacji braku wyrażonego w u.g.h. zakazu urządzania gier na automatach w innych miejscach niż kasyno gier;
7. 7. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez ich błędne zastosowanie i przyjęcie, że skarżący winien podlegać karze za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry w wysokości 12.000 zł od każdego automatu (przy założeniu, że skarżący urządzał gry na automatach), zamiast zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 1 u.g.h.;
8. 8. naruszenie przepisów art. 187 § 1, art. 191, art. 192 w zw. z art. 120 oraz 121 § 1 o.p. w zw. z art. 91 u.g.h. poprzez dokonanie całkowicie dowolnej oceny dowodów zgromadzonych w postępowaniu i ich wybiórczą ocenę;
9. 9. naruszenie art. 120 w zw. z art. 201 § 1 pkt 2 w zw. z art. 235 o.p. w zw. z art. 91 w zw. z art. 2 ust. 6 u.g.h. poprzez zaniechanie obligatoryjnego zawieszenia przedmiotowego postępowania, gdy rozpatrzenie niniejszej sprawy i wydanie wyroku było uzależnione od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych – czy gra na przedmiotowym urządzeniu stanowi grę na automacie w rozumieniu przepisów u.g.h.;
10. 10. naruszenie przepisów art. 216 w zw. z art. 180 § 1 w zw. z art. 181 o.p. w zw. z art. 2, art. 14 i art. 89 u.g.h. poprzez przyjęcie, bez przeprowadzenia w tym zakresie postępowania dowodowego, iż gra na opisanych wyżej urządzeniach jest grą, która w świetle przepisów u.g.h. prowadzona może być wyłącznie w kasynie gry;
11. 11. naruszenie art. 120 o.p. w zw. z art. 2 ust. 6 w zw. z art. 91 o.p. poprzez uznanie i przyjęcie, że gra na spornych automatach jest grą na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. mimo braku ustawowych kompetencji do rozstrzygania w tym zakresie;
12. 12. naruszenie przepisów art. 216 w zw. z art. 180 § 1 w zw. z art. 181 w zw. z art. 284a § 2–3 o.p. w zw. z art. 91 u.g.h. oraz w zw. z art. 36 ust. 5 w zw. z art. 54 i 55 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej oraz art. 77 ust. 6 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej poprzez dokonanie ustaleń w postępowaniu na podstawie materiałów pochodzących z niedopuszczalnych czynności;
13. 13. naruszenie art. 180 § 1 o.p. poprzez nieprzeprowadzenie postępowania dowodowego celem wyjaśnienia wysokości kary pieniężnej jaka ewentualnie może być nałożona na skarżącego według przepisów art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 1 u.g.h.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, z urzędu zaś bierze pod rozwagę jedynie nieważność postępowania. Z akt sprawy nie wynika, by zaskarżone orzeczenie zostało wydane w warunkach nieważności, której przesłanki określa art. 183 § 2 ww. ustawy. Zgodnie z art. 174 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na naruszeniu prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie (pkt 1) lub na naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (pkt 2).

Sposób zredagowania zarzutów w skardze kasacyjnej zawiera pewne wady konstrukcyjne. Jej autor formułując zarzuty, nie uwzględnił, że przedmiotem kontroli instancyjnej jest wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, który to Sąd nie stosuje przepisów Ordynacji podatkowej, ustawy o grach hazardowych, ustawy o Służbie Celnej, ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych czy dyrektywy nr 98/34/WE, a jedynie zobowiązany jest do kontroli legalności zaskarżonej decyzji organu odwoławczego.

Zatem podnosząc zarzuty naruszenia powyższych przepisów należało powołać również stosowne przepisy Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, który to akt prawny reguluje postępowanie sądowoadministracyjne. Nadto skarżący kasacyjnie nie wskazał które zarzuty stanowiły naruszenie prawa materialnego, a które przepisów postępowania. Niemniej jednak treść zarzutów, zestawiana z uzasadnieniem skargi kasacyjnej pozwala stwierdzić, iż skarżący kasacyjnie kwestionuje zaskarżony wyrok zarówno w zakresie naruszenia prawa materialnego poprzez niewłaściwe zastosowanie oraz błędną wykładnię przepisów wskazanych w zarzutach pkt 1–3 i 5–7 skargi kasacyjnej oraz w zakresie naruszenia przepisów postępowania wskazanych w zarzutach pkt 4 i od pkt 8 do pkt 12 skargi kasacyjnej.

Pomimo tych wad konstrukcyjnych, w związku z uchwałą Naczelnego Sądu Administracyjnego w Pełnym Składzie z 26 października 2009 r., I OPS 10/09 (publ.: http://orzeczenia.nsa.gov.pl) należy uznać, że brak powiązania w skardze kasacyjnej zarzutów naruszenia przez Sąd I instancji przepisów wymienionych w rozpoznawanej skardze kasacyjnej z naruszeniem stosowanych przez ten Sąd przepisów p.p.s.a. nie dyskwalifikuje samej skargi kasacyjnej i nie może prowadzić do nierozpoznania merytorycznego jej zarzutów.

Kontroli instancyjnej sprawowanej w jej granicach poddany został wyrok Sądu I instancji, w którym Sąd oddalając skargę zaaprobował ustalenia organów, że skarżący urządzał gry na automacie, w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h., poza kasynem gry. Okoliczność, że gry te były grami na automatach w rozumieniu powołanej ustawy nie została skutecznie zakwestionowana w skardze kasacyjnej. Wprawdzie jej autor podniósł zarzuty dotyczące naruszenia przepisów Ordynacji podatkowej dotyczących postępowania dowodowego m. in. poprzez "dokonanie całkowicie dowolnej oceny dowodów zgromadzonych w postępowaniu i ich wybiórczą ocenę" oraz poprzez "przyjęcie, bez przeprowadzenia w tym zakresie postępowania dowodowego, iż gra na opisanych wyżej urządzeniach jest grą, która w świetle przepisów Ustawy prowadzona może być wyłącznie w kasynie gry" (punkty 8, 10 i 11 petitum skargi kasacyjnej), jednakże tych zarzutów nie uzasadnił.

Stwierdził jedynie, że "skarżący zaprzecza, aby gry prowadzone na automatach stanowiących podstawę wymierzenia skarżącemu kary pieniężnej były grami, które są możliwe jedynie w kasynie gry" oraz odwołał się do treści przepisów art. 121 § 1 i 122 o.p. Wskazał także, że kluczowym, a pominiętym dowodem w sprawie jest przysłuchanie skarżącego oraz, że "nie ulega przy tym żadnych wątpliwości, iż zeznania skarżącego są istotne z punktu widzenia jego ewentualnej odpowiedzialności".

Stosownie do art. 176 p.p.s.a. (w brzmieniu mającym zastosowanie w sprawie) podstawy kasacyjne powinny być uzasadnione. Oznacza to, że autor skargi kasacyjnej nie może ograniczyć się tylko do powołania przepisu prawa, który w jego ocenie został naruszony, ma bowiem obowiązek uzasadnić w czym upatruje uchybienia temu przepisowi. Uzasadnienie skargi kasacyjnej powinno być skonstruowane w taki sposób, aby można było powiązać je z konkretnymi przepisami prawa, uznanymi przez autora skargi kasacyjnej za naruszone. Winno ono też być na tyle precyzyjne, aby pozwalało na sformułowanie zwrotu stosunkowego o zgodności bądź niezgodności zaskarżonego wyroku z prawem.

Ponadto należy podkreślić, że o skuteczności zarzutów naruszenia przepisów postępowania nie decyduje każde uchybienie, lecz tylko i wyłącznie takie, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Przez "wpływ", o którym mowa na gruncie art. 174 pkt 2 p.p.s.a., rozumieć należy bowiem istnienie związku przyczynowego pomiędzy uchybieniem procesowym stanowiącym przedmiot zarzutu skargi kasacyjnej, a wydanym w sprawie zaskarżonym orzeczeniem Sądu I instancji, który to związek przyczynowy, jakkolwiek nie musi być realny, to jednak musi uzasadniać istnienie hipotetycznej możliwości odmiennego wyniku sprawy. Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, wbrew stanowisku strony skarżącej, brak jest podstaw aby twierdzić, że w rozpatrywanej sprawie doszło do naruszenia przepisów postępowania w sposób, w jaki przedstawiono to w skardze kasacyjnej, zwłaszcza zaś, aby skutkiem zarzucanego ich naruszenia, był istotny – w przedstawionym powyżej rozumieniu tego pojęcia – wpływ na wynik sprawy.

Analogiczne stanowisko zaprezentował Naczelny Sąd Administracyjny w odniesieniu do prawie tożsamych zarzutów skargi kasacyjnej w wyroku z 24 listopada 2017 r., II GSK 482/16 (publ. www.orzeczenia.nsa.gov.pl).

Przechodząc do omawiania zarzutu nr 3 oraz częściowo powiązanego z nim zarzutu nr 4 petitum skargi kasacyjnej, zarzucającego naruszenie art. 89 u.g.h. przez przyjęcie, że skarżący może być uznany za osobę urządzającą gry, trzeba poczynić uwagę, że Sąd oddalając skargę zaaprobował ustalenia faktyczne organów obu instancji w tym zakresie, skarga kasacyjna zaś ustaleń tych w sposób normatywny nie podważa.

W istocie z treści tych zarzutów i ich uzasadnienia wynika, że autor skargi kasacyjnej – wobec poczynionych w sprawie ustaleń – podważa prawidłowość oceny Sądu I instancji co do uznania skarżącego za urządzającego gry na automacie. Kwestionowane jest zatem zastosowanie przepisu art. 89 u.g.h. w zakresie pojęcia "urządzający gry".

Zdaniem Sądu kasacyjnego zastosowanie wobec skarżącego, jako urządzającego gry na automacie, przepisów sankcjonujących z art. 89 u.g.h. było usprawiedliwione.

Jeszcze raz należy podkreślić, że warunkiem przypisania odpowiedzialności administracyjnoprawnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z zasadniczo komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. Tego rodzaju czynności muszą być wynikiem uprzedniego porozumienia i podziału ról pomiędzy współuczestnikami procederu nielegalnego urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Ocena stanowiska Sądu I instancji w zakresie zastosowania wobec skarżącego art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wymaga odniesienia się do materiału zgromadzonego w sprawie. I tak, z treści umowy najmu powierzchni użytkowej znajdującej się w aktach administracyjnych sprawy wynika nie tylko, że celem umowy najmu zawartej przez skarżącego z właścicielem automatu było zainstalowanie automatów, ale także, że skarżący był zobowiązany do ubezpieczenia na swój koszt lokalu będącego przedmiotem najmu, do dostarczania energii elektrycznej, zapewnienia swobodnego dostępu do automatu najemcy oraz jej serwisantom oraz do zawiadomienia spółki z co najmniej z 3-dniowym wyprzedzeniem o planowanej zmianie czasu pracy lokalu. Z art. 6 ust. 4 umowy wynika, że jeżeli z winy skarżącego (jako wynajmującego) spółka poniesie szkody w urządzeniach lub utraconych przychodach skarżący będzie zobowiązany do naprawienia szkody w pełnej wysokości.

Na skarżącym ciążyły zatem obowiązki zapewnienia właściwych warunków do prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach. Uzasadniają one wniosek, że celem wymienionej umowy, a zarazem zgodnym zamiarem stron było nie tyle zawarcie umowy najmu, ile podjęcie wspólnego przedsięwzięcia. Tym samym skarżący, jak prawidłowo uznał Sąd I instancji, stał się podmiotem podlegającym karze, stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Odnosząc się do pozostałych zarzutów skargi kasacyjnej za chybiony należy uznać zarzut naruszenia art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych. Skład orzekający podziela pogląd Sądu Najwyższego wyrażony w postanowieniu z 28 kwietnia 2016 r., I KZP 1/16, że przepis art. 4 ustawy nowelizującej, zezwalający podmiotom prowadzącym w dniu wejścia w życie ustawy nowelizującej działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2 u.g.h. na dostosowanie się do wymagań określonych w znowelizowanej ustawie o grach hazardowych do dnia 1 lipca 2016 r., dotyczy wyłącznie podmiotów, które prowadziły taką działalność zgodnie z ustawą o grach hazardowych w brzmieniu sprzed 3 września 2015 r. (na podstawie koncesji albo zezwolenia). Ustawowe określenie adresatów unormowania zawartego w art. 4 ustawy nowelizującej, jako: "podmiotów prowadzących działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1–3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy", dotyczy tylko tych podmiotów, które w tym dniu spełniały kryteria, o których mowa w powołanych przepisach ustawy o grach hazardowych.

Skoro przepis art. 4 ustawy nowelizującej wprost odesłał do treści m.in. art. 6 ust. 1 u.g.h., tym samym zakreślił zbiór adresatów norm z niego wynikających wyłącznie do tych podmiotów, które w dniu wejścia w życie nowelizacji prowadziły działalność w ramach tego ostatniego przepisu. Sąd I instancji stwierdził, że skarżący nie przedstawił organom celnym koncesji ani zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier hazardowych. To ustalenie nie zostało zakwestionowane w skardze kasacyjnej, której autor uzasadniając zarzut naruszenia art. 4 ustawy nowelizującej wskazał jedynie, że "nawet gdyby przyjąć, że skarżący urządzał gry na automatach w sposób niezgodny z przepisami ustawy o grach hazardowych (czemu skarżący zaprzecza), to zgodnie z cytowanym przepisem, skarżący ma prawo prowadzić działalność w tym zakresie aż do 1 lipca 2016 r." Ten pogląd jest sprzeczny z zaprezentowanym wyżej stanowiskiem, w związku z czym zarzut naruszenia art. 4 ustawy nowelizującej należy uznać za niezasadny.

Konsekwencją ustaleń, że skarżący urządzał gry na automatach poza kasynem gry było nałożenie kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., stanowiącego, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry.

Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że powołana przez organ podstawa prawna nałożenia kary była prawidłowa, a pogląd strony skarżącej, że w opisanym stanie faktycznym powinien mieć zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. jest błędny. Zauważa, że ten pogląd był prezentowany, acz niejednolicie w orzecznictwie sądów administracyjnych. W związku z wystąpieniem rozbieżności Prezes Naczelnego Sądu Administracyjnego wystąpił z wnioskiem o podjęcie w składzie siedmiu sędziów uchwały wyjaśniającej obejmującej m.in. zagadnienie "czy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i wymaganej rejestracji automatu podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., czy też karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy".

Naczelny Sąd Administracyjny w dniu 16 maja 2016 r. w sprawie o sygn. akt II GPS 1/16 w składzie siedmiu sędziów podjął uchwałę, stanowiącą w punkcie 2, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Stanowisko zawarte w uchwale w pełni podziela Sąd w obecnym składzie.

Na uwzględnienie nie zasługiwały również zarzuty skargi kasacyjnej zbudowane na twierdzeniu o technicznym charakterze przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jak i zależności, jaka – w ocenie strony – zachodzi pomiędzy tym przepisem, a nakazem określonym w art. 14 ust. 1 u.g.h.

Obie te kwestie były przedmiotem powołanej uchwały składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. Zgodnie z punktem 1 sentencji uchwały art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

Wobec treści uchwały za nieusprawiedliwione należało uznać zarzuty postawione w punkcie 4, 5, 6, 7 i 13 petitum skargi kasacyjnej.

Nieusprawiedliwiony jest także zarzut naruszenia art. 2 ust. 6 u.g.h. Stawiając Sądowi I instancji zarzut naruszenia tego przepisu autor skargi kasacyjnej prezentuje pogląd, że tylko minister właściwy do spraw finansów publicznych jest uprawniony do rozstrzygnięcia czy gra na automacie spełnia przesłanki określone w ustawie o grach hazardowych. Naczelny Sąd Administracyjny tego poglądu nie podziela. Z art. 2 ust. 7 u.g.h. wynika wprost, że wydanie decyzji może nastąpić na wniosek strony lub z urzędu. Przepis ten nie daje legitymacji organowi celnemu do zainicjowania postępowania przed Ministrem. Organ ten może co najwyżej zasygnalizować potrzebę rozstrzygnięcia tej kwestii, co nie oznacza, że na skutek tej sygnalizacji Minister będzie zobligowany do wszczęcia postępowania z urzędu. Już tylko z tej przyczyny upatrywanie naruszenia art. 2 ust. 6 u.g.h. jest nieuprawnione.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, właściwy organ prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych jest uprawniony do czynienia ustaleń co do charakteru danej gry. Wynika to z regulacji zawartej w ustawie z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej. Służbie tej – zgodnie z treścią poszczególnych przepisów art. 2 ustawy o służbie celnej – powierzono kompleks zadań wynikających z ustawy o grach hazardowych: od kompetencji w kwestiach podatkowych (wymiaru, poboru) do związanych z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów i rejestracją urządzeń. W zadaniach Służby Celnej mieści się też wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, a także – co istotne w realiach tej sprawy – w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 omawianej ustawy (art. 30 ust. 1 pkt 3 ustawy o służbie celnej), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o służbie celnej).

Brak jest argumentów prawnych dla przyjęcia, że efekt tych czynności nie może być wykorzystany w postępowaniu będącym następstwem ustaleń kontrolnych, a jedynie służyć ma do zasygnalizowania Ministrowi Finansów konieczności rozstrzygnięcia w odrębnym trybie przewidzianym w art. 2 ust. 6 u.g.h. czy ta gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Zatem zarzuty postawione w punkcie 2, 9 i 13 petitum skargi kasacyjnej również należało uznać za niezasadne.

Wobec powyższego Naczelny Sąd Administracyjny uznał wszystkie zarzuty skargi kasacyjnej za nieusprawiedliwione i na podstawie art. 184 p.p.s.a. oddalił skargę kasacyjną.

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono w punkcie 2 sentencji wyroku na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. i art. 205 § 2 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. c) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. z § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U. z 2015 r. poz. 1804 ze zm.). Naczelny Sąd Administracyjny, zasądzając na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Poznaniu kwotę 2 700 zł, uwzględnił to, że pełnomocnik organu, który nie występował wcześniej w sprawie wziął udział w rozprawie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym.