Uzasadnienie
Wyrokiem z dnia 9 sierpnia 2016 r. o sygn. akt III SA/Gl 486/16 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach (zwany dalej WSA, bądź Sądem I instancji) oddalił skargę Spółki A na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Katowicach z dnia [...] lutego 2016 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej.
Powyższe orzeczenie zapadło w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy:
W wyniku kontroli przeprowadzonej w dniu [...] maja 2015 r. w lokalu "[...]" w Komorowicach przy ul. [...], funkcjonariusze Urzędu Celnego ustalili, że znajduje się włączony do sieci i gotowy do gry automat o nazwie [...] o nr [...]. Przeprowadzono eksperyment, w trakcie którego ustalono przebieg gier na ww. urządzeniu, wskazując że mają charakter losowy i komercyjny. W rezultacie stwierdzono, że gry na ww. urządzeniu są grami na automatach i mają charakter losowy, co spełnia definicję art. 2 ust. 5 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009r., nr 201, poz. 1540 z późniejszymi zmianami). Za urządzającego gry uznano właściciela automatu – Spółkę A (zwaną dalej Spółką), wskazując jednocześnie na brak koncesji na prowadzenie kasyna. Powyższe ustalenia w odniesieniu do ujawnionego automatu zostały potwierdzone w opinii powołanego do sprawy karnej skarbowej biegłego sądowego.
Mając na uwadze powyższe Naczelnik Urzędu Celnego w Bielsku-Białej decyzją z dnia [...] sierpnia 2015 r. wymierzył Spółce karę pieniężną w wysokości 12.000,00 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.
Dyrektor Izby Celnej w Katowicach, po rozpatrzeniu odwołania Spółki, utrzymał w mocy ww. decyzję – na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 O. p. oraz art. 2 ust. 3, 4, art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 2 i art. 91 u.g.h. W uzasadnieniu podkreślono, że urządzającym gry była Spółka – właściciel urządzenia, a lokal "[...]" nie był kasynem do gry. W konsekwencji, wobec faktu, że Spółka nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna, zasadnie wymierzono jej kary pieniężnej. Odnośnie naruszenia kompetencji Ministra Finansów co do możliwości oceny charakteru gry organ odwoławczy stwierdził, że u.g.h. (art. 2 ust. 3-5) zawiera definicję gier, wskazując na cechy charakterystyczne, a zatem organy celne w oparciu o zebrany materiał dowodowy są w stanie stwierdzić jaki charakter ma dana gra. Jedynie w przypadku wątpliwości co do charakteru gry organ celny może wystąpić do Ministra Finansów o rozstrzygnięcie tej kwestii.
W oparciu o zgromadzony materiał dowodowy organ celny był w stanie stwierdzić, że gry na badanym urządzeniu były grami spełniającymi definicję z art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h. Jeśli natomiast strona miała wątpliwości co do charakteru urządzeń mogła wystąpić do ministra finansów o wydanie opinii o charakterze gier, a po jej uzyskaniu zainstalować urządzenie. Organ podkreślił uprawnienia funkcjonariuszy celnych do przeprowadzenia eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia gdy na automacie w oparciu o art. 32 ust. 1 pkt 32 ustawy o Służbie Celnej. Ustosunkowując się do zarzutów odwołania organ podniósł, że z orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19 lipca 2012r. wydanego w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 nie wynika, aby TSUE kwestionował u.g.h., jak też nie stwierdził, aby przepisy zawarte w art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 u.g.h. były przepisami technicznymi i wymagały notyfikacji (w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34/WE), więc nadal obowiązują one w polskim systemie prawnym.
Wyrok ten nie porusza zatem kwestii przepisów stanowiących podstawę prawną zaskarżonej decyzji, dotyczącej wymierzania kary za urządzanie gier z naruszeniem prawa, lecz zmiany wydawania oraz przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Ponadto art. 6 ust. 1 i art. 89 ustawy o grach hazardowych nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. Końcowo powołano się na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 11 dnia marca 2015r. sygn. akt P 4/14 (Dz. U. z 2015r., poz. 369), w którym wskazano, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z: art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji.
Skargę na ww. decyzję organu odwoławczego wniosła do WSA Spółka, wskazując na naruszenie:
- 1. prawa materialnego w postaci art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich błędną interpretację polegającą na przyjęciu, że organizowanie gier na zatrzymanym urządzeniu może naruszać przepisy u.g.h., a nadto naruszenie wskazanego przepisu poprzez zastosowaniu go w sprawie w sytuacji, gdy art. 14 ust. 1 u.g.h. jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE i w konsekwencji nie może być stosowany przez organy władzy w stosunku do osób prywatnych zarówno fizycznych, jak i prawnych; a przepis ten stanowi normę dopełniającą podstawę wymierzenia sankcji przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.;
- 2. naruszenie przepisu art. 4 w zw. z art. 6 ust. 1 u.g.h. oraz z art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt. 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h polegające na wydaniu zaskarżonej decyzji przedwcześnie wobec ustanowionego ustawą nowelizującą okres dostosowawczy do dnia 1 lipca 2016 r.
Mając na uwadze powyższe skarżąca wniosła o uchylenie decyzji organów obu instancji w całości oraz zasądzenie kosztów postępowania
W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w Katowicach wniósł o jej oddalenie.
Sąd I instancji, oddalając skargę, powołał się na uchwałę NSA z dnia 16 maja 2016 r. o sygn. akt II GPS 1/16, zgodnie z którą art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, że nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Z przedstawionych rozważań wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. Organy wykazały, że w lokalu "[...]" w Komorowicach zlokalizowany był automat do gier o charakterze komercyjnym i losowym, co potwierdził przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych eksperyment. W chwili kontroli w lokalu urządzenie było włączone i gotowe do gry, a urządzającym gry jest skarżąca spółka, czego nie kwestionowano. Skoro zatem urządzającym gry na automatach poza kasynem w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., będzie osoba, stwarzająca komuś odpowiednie warunki do udziału w grach na automatach poza kasynem gry, to tym samym organy zasadnie stwierdziły, że w niniejszej sprawie za urządzającego gry na automatach poza kasynem gry należy uznać Spółkę.
Dyrektor Izby Celnej w sposób wyczerpujący i przekonujący odniósł się do wszystkich zarzutów podniesionych przez stronę skarżącą, a w niniejszej sprawie nie doszło do naruszenia przepisów prawa materialnego, a ponadto działano z poszanowaniem reguł postępowania. Nałożenie na stronę kary nie było uzależnione od uprzedniego rozstrzygnięcia Ministra Finansów, na co pierwotnie wskazywała skarżąca. Sąd podzielił stanowisko organu, że ustalenia poczynione w oparciu o przeprowadzone dowody, w tym eksperyment przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych w trybie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy Prawo celne, dały podstawy do przyjęcia, że strona urządzała gry hazardowe w rozumieniu ustawy o grach hazardowych na automacie poza kasynem gry i podlegała z tego tytułu sankcji określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.
Odnośnie zaś zarzutu pominięcia okresu dostosowawczego opisanego w skardze to Sąd pierwszej instancji wskazał, że z treści art. 4 ustawy nowelizującej u.g.h. wynika, że podmioty prowadzące działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2 w dniu wejścia w życie ustawy mają obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w ustawie zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawa, do dnia 1 lipca 2016 r. Przepis ten ma zastosowanie do podmiotów prowadzących działalność w zakresie m.in. gier na automatach w ramach posiadanej koncesji, której to skarżąca nie posiada, co w konsekwencji powoduje, że powołany przepis nie znajduje zastosowania w przedmiotowej sprawie.
Skargę kasacyjną wywiodła Spółka, zarzucając ww. wyrokowi naruszenie:
- 1. prawa materialnego w postaci art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez jego błędną wykładnię i przyjęcie, że można go zastosować w sprawie w sytuacji, gdy przepis ten w dacie czynu nie był poddany obowiązkowej notyfikacji, a jest "przepisem technicznym" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady i jako taki nie może być stosowany przez organy władzy publicznej w stosunku do osób prywatnych - zarówno fizycznych, jak i prawnych; a przepis ten stanowi normę dopełniającą podstawę wymierzenia sankcji przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt.2 w zw. z ust. 2 pkt. 2, a na wypadek nieuwzględnienia powyższego zarzutu
- 2. naruszenie prawa materialnego poprzez jego błędną wykładnię i przyjęcie jako podstawy prawnej wymierzenia kary normy zawartej w art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., która jest skierowana do podmiotów mających koncesję na prowadzenie kasyna, w sytuacji, gdy sprawa powinna być rozstrzygana w świetle dyspozycji z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 2 pkt. 1 u.g.h. (dot. urządzania gier hazardowych bez koncesji).
Mając na uwadze powyższe Spółka wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku oraz poprzedzających go decyzji organów administracyjnych I i II instancji w całości oraz zasądzenie na swoją rzecz kosztów sądowych.
W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasową argumentację.
Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje
Skarga kasacyjna nie zawiera usprawiedliwionych podstaw i w związku z tym nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 183 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, zwanej dalej p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, a zatem w zakresie wyznaczonym w podstawach kasacyjnych przez stronę wnoszącą omawiany środek odwoławczy, z urzędu biorąc pod rozwagę tylko nieważność postępowania, której przesłanki w sposób enumeratywny wymienione zostały w art. 183 § 2 tej ustawy, a które w niniejszej sprawie nie występują. Związanie podstawami skargi kasacyjnej polega na tym, że wskazanie przez stronę wnoszącą skargę kasacyjną naruszenia konkretnego przepisu prawa materialnego, czy też procesowego, określa zakres kontroli Naczelnego Sądu Administracyjnego.
Odnosząc się do zarzutów podniesionych w skardze kasacyjnej wskazać trzeba, że Spółka upatruje wadliwości wyroku Sądu I instancji przede wszystkim w tym, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stanowi normę dopełniającą art. 14 ust. 1 u.g.h., a z kolei ten przepis jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. W ten sposób skarżąca kasacyjnie próbuje podważyć prawidłowość kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, nałożonej nań na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2 u.g.h.
Powyższego poglądu Naczelny Sąd Administracyjny nie podziela. Brak podstaw by uznać, że zaskarżony wyrok został wydany w oparciu o przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. Podstawę materialnoprawną skontrolowanej przez Sąd I instancji decyzji stanowiły przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. W myśl pierwszego z tych przepisów karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Stosownie natomiast do punktu 2 ust. 2 art. 89 tej ustawy, wysokość kary pieniężnej wynosi 12.000 zł od każdego automatu. Tym samym regulacja art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustanawia sankcję publicznoprawną, która w ocenie składu orzekającego Naczelnego Sądu Administracyjnego posiada cechy sankcji prawnofinansowej. W taki też sposób charakter i istotę sankcji określonej w art. 89 ust. 1 u.g.h. postrzega Trybunał Konstytucyjny, który w uzasadnieniu wyroku z dnia 21 października 2015 r. w sprawie o sygn. akt P 32/12 (publ.
OTKA-A z 2015 r. nr 9, poz. 148) stwierdził, że: "kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, rekompensuje nieopłacony podatek od gier i inne należności uiszczane przez legalnie działające podmioty. Celem kary nie jest więc odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja. Kara pieniężna jest więc reakcją ustawodawcy na fakt czerpania zysków z nielegalnego urządzania gier hazardowych przez podmioty nieodprowadzające z tego tytułu podatku od gier, należności i opłat."
Charakter funkcji realizowanej przez art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. sprawia, że nie sposób podzielić stanowiska Spółki o istnieniu takiego związku pomiędzy art. 14 ust. 1 a art. 89 ust. 1 pkt 2 omawianej ustawy, który uprawniałby do formułowania tezy o braku możliwości stosowania tego ostatniego przepisu z uwagi na niesporny fakt braku notyfikacji art. 14 u.g.h.
Problem relacji pomiędzy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.gh. został rozstrzygnięty uchwałą Naczelnego Sądu Administracyjnego podjętą w składzie siedmiu sędziów w dniu 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16 (publ. CBOSA). Punkt 1 sentencji tej uchwały stanowi, że "Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy." Naczelny Sąd Administracyjny w pełni podziela pogląd zaprezentowany w uzasadnieniu uchwały, że funkcja realizowana przez art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nadaje temu przepisowi samoistny charakter w relacji do art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, co uzasadnia – wbrew twierdzeniom skarżącej kasacyjnie spółki – pogląd o braku podstaw do odmowy jego stosowania w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.
W powołanej uchwale Naczelny Sąd Administracyjny rozstrzygnął także zagadnienie związane z problemem prawnym podniesionym w zarzucie 2 petitum skargi kasacyjnej, dotyczącym powołanej przez organ podstawy prawnej nałożenia kary pieniężnej. Uchwała w punkcie 2 sentencji stanowi, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Należy zatem stwierdzić, że powołana przez organ podstawa prawna nałożenia kary była prawidłowa, a pogląd strony skarżącej, że w opisanym stanie faktycznym powinien mieć zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. jest błędny.
Powyższą uchwałą skład orzekający jest związany mocą art. 269 § 1 p.p.s.a. Powołany przepis nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014 r., sygn. akt II GSK 1518/14, dostępne w CBOSA). W konsekwencji Naczelny Sąd Administracyjny, w składzie orzekającym w niniejszej sprawie, w pełni podziela argumentację prawną zaprezentowaną w uzasadnieniu cyt. uchwały odnoszącą się do oceny charakteru relacji między przepisami art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Funkcja realizowana przez art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. – o czym była już mowa – nadaje bowiem temu przepisowi samoistny charakter w relacji do art. 14 ust. 1 u.g.h. Uzasadnia to – wbrew twierdzeniom Spółki – pogląd o braku podstaw do odmowy jego stosowania w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.
Z przedstawionych powodów Naczelny Sąd Administracyjny za niezasadny uznał zarzut naruszenia art. 14 ust. 1 u.g.h.
W konsekwencji za nieusprawiedliwiony należało uznać również zarzut wadliwej wykładni art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., który skarżąca kasacyjnie wiąże z naruszeniem art. 14 ust. 1 u.g.h., uznanym za niezgodny z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE – stanowiącym, jej zdaniem, normę dopełniającą podstawę wymierzenia sankcji przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. Jakkolwiek w judykaturze i doktrynie do maja 2016 r. był również przyjmowany prezentowany przez Spółkę pogląd, udokumentowany powołanymi w uzasadnieniu skargi kasacyjnej orzeczeniami, odmienny od zajętego w niniejszej sprawie przez organy celne i Sąd I instancji, to w cytowanej uchwale z dnia 16 maja 2016 r. Naczelny Sąd Administracyjny zajął w tej sprawie ostatecznie wiążące stanowisko. Podzielając w całości stanowisko prezentowane we wskazanej uchwale – niezależnie od związania jej mocą – wobec argumentacji uzasadnienia skargi kasacyjnej tak co do samego charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jak i jego relacji z art. 14 ust. 1 u.g.h., należy powtórzyć za uzasadnieniem tej uchwały, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów "technicznych", o których mowa w dyrektywie 98/34/WE, nie ustanawia on żadnych warunków determinujących skład, właściwości lub sprzedaż produktu; zaś samoistny charakter funkcji realizowanej przez art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nadaje mu samoistny charakter w relacji do art. 14 ust. 1 u.g.h. Brak jest zatem podstaw do odmowy jego stosowania w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za "urządzanie" gier na automatach poza kasynem gry.
Bezzasadne pozostają zarazem argumenty Spółki zmierzające do wykazania, że zaskarżona decyzja została wydana na podstawie przepisów "technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, które jako niepoddane procedurze notyfikacji określonej w tej dyrektywie, nie mogą być stosowane. Zaakcentować przy tym trzeba, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. "Urządzający" gry na automatach poza kasynem gry, nawet wówczas, gdy gry te urządza bez koncesji lub zezwolenia – od 14 lipca 2011 r. także bez zgłoszenia lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry – podlegać będzie zatem karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie zaś karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.
Mając na uwadze powyższe Naczelny Sąd Administracyjny, działając na podstawie art. 184 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji.