Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnegoz 26 lutego 2019 r., sygn. akt II GSK 5719/16

Uzasadnienie

I

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu, wyrokiem objętym skargą kasacyjną oddalił skargę Ł. W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w P. z dnia [...] kwietnia 2015 r. w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry.

Sąd orzekał w następującym stanie sprawy:

w dniu 4 sierpnia 2011 r. w toku czynności kontrolnych funkcjonariusze celni ustalili, że w lokalu o nazwie [...], w którym działalność gospodarczą prowadził Ł. W., znajduje się urządzenie o nazwie CRAZY JOKER nr seryjny [...], bez wymaganego zezwolenia. Funkcjonariusze dokonali oględzin urządzenia i przeprowadzili eksperyment – grę kontrolną, na podstawie której ustalili, że urządzenie stanowi automat do gier, a gry na nim mają charakter losowy i są urządzane w celach komercyjnych.

W związku z powyższym Naczelnik Urzędu Celnego w P. decyzją z dnia [...] września 2012 r., na podstawie art. 207 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r., poz. 749 ze zm.) oraz art. 8, art. 89 ust. 2 pkt 2, art. 90 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.; dalej: ugh lub ustawa o grach hazardowych) wymierzył skarżącemu karę pieniężną w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry.

Dyrektor Izby Celnej w P. zaskarżoną decyzją z dnia [...] kwietnia 2015 r. utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

Organ podkreślił, że urządzającego gry na automatach nie należy utożsamiać wyłącznie z właścicielem automatów, bowiem urządzanie gier to nie tylko udostępnianie swoich urządzeń, ale także umożliwianie grającym korzystanie z nich, nawet jeśli stanowią cudzą własność. Organ dokonał analizy zawartej przez stronę umowy najmu, z której wynika m.in., że strona będzie otrzymywała czynsz od spółki - kwotę 100 zł powiększoną o kwotę podatku od towarów i usług za najem powierzchni, przy czym kwota ta była tak naprawdę bezpośrednio związana z eksploatacją zainstalowanego automatu do gier. Zdaniem organu, strona czerpała zatem zysk nie z najmu, lecz z eksploatowania automatu do gry w wynajmowanym przez nią lokalu.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu, oddalając skargę wyrokiem objętym skargę kasacyjną stwierdził, że charakter automatu kontrolujący ustalili zgodnie z przeprowadzonym eksperymentem. Przeprowadzenie dowodu z eksperymentu znajdowało swoją podstawę prawną w treści art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2015 r., poz. 990, ze zm.).

Odnosząc się do zarzutów skarżącego zmierzających do wykazania, że skarżona decyzja została wydana na podstawie przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, które jako niepoddane procedurze notyfikacji, określonej w tej dyrektywie, nie mogą być stosowane, Sąd I instancji, powołał się na uchwałę Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, w której NSA stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh.

Następnie Sąd I instancji zauważył, że z zawartej przez skarżącego ze spółką A Sp. z o.o. umowy najmu powierzchni użytkowej wynika, iż skarżący nie tylko udostępnił powierzchnię w swoim lokalu pod automat do gry, ale również zobowiązał się do zapewnienia prawidłowego przebiegu gry. Swoim zachowaniem skarżący udostępnił lokal do zainstalowania urządzenia, przystosowania go do tego rodzaju działalności, następnie umożliwił dostęp do automatów nieograniczonej liczbie graczy, zobowiązując się do utrzymania automatów w stanie aktywności, umożliwiającej ich sprawne funkcjonowanie, wyczerpując tym samym desygnaty pojęcia "urządza".

W konsekwencji skarżący podlega karze pieniężnej, jako urządzający gry. Formalnie zawarta umowa najmu oznaczała bowiem swego rodzaju porozumienie co do wspólnego przedsięwzięcia w zakresie urządzania gier na automacie w lokalu skarżącego i partycypowania w czerpanym z tego dochodzie.

Sąd I instancji podniósł ponadto, że decyzja Ministra Finansów, wydawana na podstawie art. 2 ust. 6 i 7 ugh, rozstrzygająca czy gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy, wymagana jest na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia związanego z urządzaniem gier hazardowych, a postępowanie w sprawie o jej wydanie inicjowane jest na wniosek podmiotu realizującego lub planującego jego realizację, który powziął wątpliwości co do jego charakteru. Skoro postępowanie organów nie dotyczyło planowanego lub realizowanego działania (automat do gry był już użytkowany bez zezwolenia), to art. 2 ust. 6 ugh nie znajdował zastosowania. W rozpoznawanej sprawie rozstrzygnięcie w przedmiocie nałożenia na stronę kary nie było zatem uzależnione od uprzedniego rozstrzygnięcia Ministra Finansów, a kompetencja do ustalenia charakteru gier rozgrywanych na spornym automacie przysługiwała organom orzekającym w sprawie.

W podstawie prawnej wyroku powołano art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm.; dalej: ppsa).

II

Skargę kasacyjną wniósł Ł. W. zaskarżając wyrok w całości i zarzucając naruszenie:

1. 1. przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy polegające na uchybieniu art. 145 § 1 ust. 1 lit. b) ppsa w zw. z art. 3 § 1 ppsa w zw. z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm., dalej pusa) przez nieuwzględnienie skargi, pomimo naruszenia przez organ w toku postępowania podatkowego przepisów prawa, dających podstawę do wznowienia postępowania - w szczególności: przepisów art. 120 w zw. z art. 201 § 1 pkt 2 w zw. z art. 235 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 8 i 91 ugh w zw. z art. 2 ust. 6 ugh poprzez zaniechanie obligatoryjnego zawieszenia postępowania, gdy rozpatrzenie niniejszej sprawy i wydanie decyzji jest uzależnione od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych - czy gra na urządzeniu o nazwie CRAZY JOKER stanowi grę na automacie w rozumieniu przepisów ugh, bowiem jakikolwiek przepis powszechnie obowiązującego prawa nie przyznaje ani naczelnikom urzędów celnych, ani dyrektorom izb celnych, ani Szefowi Służby Celnej kompetencji do rozstrzygania, czy gra na danym urządzeniu stanowi grę na automacie w rozumieniu przepisów ugh, który to zakres uprawnień został zastrzeżony tylko i wyłącznie dla ministra właściwego do spraw finansów publicznych, rozstrzygającego w tym przedmiocie w drodze decyzji po przeprowadzeniu postępowania zgodnie z przepisami ustawy - Ordynacja podatkowa. Natomiast w okolicznościach niniejszej sprawy Dyrektor Izby Celnej w P. uznał i przyjął, że gra na urządzeniu jest grą na automatach, o której mowa w ustawie o grach hazardowych, bezprawnie, wkraczając tym samym w zakres kompetencji zastrzeżonych wyłącznie dla ministra właściwego do spraw finansów publicznych, co stanowi wadę kwalifikowaną, polegającą na wydaniu decyzji bez uzyskania wymaganego prawem stanowiska innego organu, o której mowa w art. 240 § 1 pkt 6 Ordynacji podatkowej;
2. 2. przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy polegające na uchybieniu art. 145 § 1 ust. 1 lit. c) ppsa w zw. z art. 3 § 1 ppsa w zw. z art. 1 § 1 i 2 pusa przez nieuwzględnienie skargi strony skarżącej pomimo naruszenia przez organ w toku postępowania przepisów prawa, mającego istotny wpływ na wynik sprawy oraz przedstawienia stanu sprawy niezgodnie z rzeczywistym; uwzględnienie skargi skutkowałoby odmiennym wynikiem sprawy:
3. a. w szczególności: art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 187 § 1 w zw. z art. 235, art. 229 oraz 200a § 1-3 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 8 i 91 ugh, poprzez zaniechanie podjęcia przez Dyrektora Izby Celnej w P. wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, w tym zebrania całego materiału dowodowego, co oczywiście miało istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż skutkowało niewyjaśnieniem kluczowych okoliczności niniejszej sprawy - jaki podmiot jest faktycznie urządzającym gry na urządzeniu - co oczywiście miało istotny wpływ na wynik zaskarżonego rozstrzygnięcia organu,
4. b. w szczególności: art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 191 w zw. z art. 235 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 8 i 91 ugh, poprzez wybiórczą ocenę zgromadzonego w sprawie materiału dokonaną z uchybieniem zasadom prawidłowego, logicznego rozumowania, wskazaniom wiedzy i doświadczenia życiowego oraz oczywiście błędne ustalenia faktyczne przyjęte za podstawę rozstrzygnięcia, pozostające w opozycji do zgromadzonych materiałów, że strona skarżąca urządzała gry na przedmiotowym urządzeniu. Skarżący wskazał zatem, że karze pieniężnej podlega urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. W doktrynie i orzecznictwie natomiast jednoznacznie przyjmuje się, że przez osobę urządzającą grę rozumienie się osobę, która układa system gry, określa wysokość wygranych, zatrudnia i szkoli pracowników. Mając na względzie powyższe, skarżący stwierdził, że wynajęcie powierzchni użytkowej określonemu przedsiębiorcy, na której ustawił on określone urządzenie, jakie zgodnie z treścią umowy najmu powierzchni użytkowej nie służy do prowadzenia gier o wygrane pieniężne lub rzeczowe oraz gra na nim nie ma charakteru losowego, które to okoliczności potwierdzone zostały opinią sporządzoną przez biegłego z listy Prezesa Sądu Okręgowego w Słupsku mgr. inż. M. S., do jakiego to urządzenia dostęp posiada tylko i wyłącznie wynajmujący przedsiębiorca - nie stanowi urządzania gry na danym urządzeniu. Strona skarżąca nie układała jakiegokolwiek systemu gry, nie określała wysokości wygranych, nie zatrudniała i nie szkoliła pracowników w celu prowadzenia gry, nie organizowała gry, nie rozliczała przedsięwzięcia. Nadto, co należy podkreślić zgodnie z treścią umowy zawartej z A Sp. z o.o., strona skarżąca nie była uprawniona do dysponowania i rozporządzania przedmiotowym urządzeniem, ani w ogóle do urządzania i prowadzenia gier na automatach. Zatem faktycznie strona skarżąca nie prowadziła jakiejkolwiek działalności dotyczącej urządzania gier hazardowych, w tym gier na automatach, czy w ogóle jakichkolwiek gier. Podmiotem urządzającym gry na przedmiotowym urządzeniu był podmiot, który był najemcą powierzchni w lokalu użytkowym, a który ustawił na wynikającej z tej umowy powierzchni przedmiotowe urządzenie - A Sp. z o.o. Rzeczona spółka eksploatowała urządzenie, do którego wyłącznie wskazana spółka miała prawo, na powierzchni, którą również wyłącznie dysponowała przedmiotowa spółka. Recypując powyższe rozważania do stanowiska organu, skarżący stwierdził, że ustalenia poczynione przez organ prowadzący niniejsze postępowanie - wadliwie skontrolowane przez Sąd pierwszej instancji - w żaden sposób nie wynikają ze zgromadzonego w niniejszej sprawie materiału dowodowego, na który powołuje się organ,
5. c. w szczególności: art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 210 § 4 w zw. z art. 235 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 8 i 91 ugh, poprzez niesprostanie wymogowi sporządzenia wnikliwego i logicznego uzasadnienia wydanego rozstrzygnięcia wraz z uzasadnieniem podstawy faktycznej, m.in. przez lakoniczne ustosunkowanie się do kwestii, w jaki sposób zakwalifikować stronę skarżącą, jako urządzającą gry - w kontekście zakresu działalności A Sp. z o.o.;
6. 3. na zasadzie art. 174 ust. 2 ppsa w zw. z art. 3 § 1 ppsa w zw. z art. 1 § 1 i 2 pusa naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy polegające na uchybieniu art. 141 § 4 ppsa przez niesprostanie wymogowi sporządzenia uzasadnienia zaskarżonego wyroku z podaniem i wyjaśnieniem podstawy prawnej - co oczywiście miało wpływ na wynik postępowania, poprzez uniemożliwienie kontroli prawidłowości zaskarżonego rozstrzygnięcia oraz pozbawienie strony informacji o przesłankach rozstrzygnięcia – m.in. przez niewystarczające i pobieżne ustosunkowanie się do kwestii, w jaki sposób zakwalifikować stronę skarżącą, jako urządzającą gry - w kontekście zakresu działalności A Sp. z o.o. Powyższe oczywiście miało wpływ na wynik postępowania, poprzez: 1) zaniechanie rozpoznania istoty sprawy - ustalenia, kto w okolicznościach niniejszej sprawy jest faktycznie urządzającym gry - a tylko i wyłącznie taki podmiot ponosić może odpowiedzialność administracyjną, gdyż nie przewiduje się nawet karalności administracyjnej pomocy w urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, 2) uniemożliwienie kontroli prawidłowości zaskarżonego rozstrzygnięcia, 3) pozbawienie strony informacji o przesłankach rozstrzygnięcia;
7. 4. na zasadzie art. 174 ust. 1 ppsa w zw. z art. 3 § 1 ppsa w zw. z art. 1 § 1 i 2 pusa naruszenie prawa materialnego poprzez dokonanie wadliwej kontroli legalności zaskarżonej decyzji, przez niewłaściwe zastosowanie w konsekwencji błędnej wykładni przepisów art. 2 ust. 3 i 5 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 i ust. 2 pkt 1 i 2 w zw. z art. 8 i 90 ust. 1 ugh, skutkujące ich zastosowaniem w okolicznościach niniejszej sprawy, wbrew istotnemu stanowi rzeczy, gdy strona skarżąca nie była podmiotem urządzającym gry;
8. 5. na zasadzie art. 174 ust. 1 ppsa w zw. z art. 134 § 1 ppsa w zw. z art. 3 § 1 ppsa w zw. z art. 1 § 1 i 2 pusa naruszenie prawa materialnego poprzez dokonanie wadliwej kontroli legalności zaskarżonej decyzji przez niedopuszczalne zastosowanie (niewłaściwe zastosowanie) wobec strony skarżącej przepisów art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 i ust. 2 pkt 1 i 2 w zw. z art. 90 ust. 1 ugh i art. 8 oraz 91 ugh - stanowiących o zakazie urządzania gier na automatach w jakichkolwiek miejscach za wyjątkiem kasyn, na skutek braku notyfikacji projektu zarówno wskazanych regulacji, jak i przepisów art. 6 ust. 1 ugh oraz art. 14 ust. 1 ugh, który stanowi, iż urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry, Komisji Europejskiej, na zasadzie przepisów art. 8 ust. 1, art. 9 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, co wynika z treści przepisów art. 91 ust. 3 oraz art. 9 Konstytucji RP w zw. z art. 2 i 53 Aktu Akcesyjnego dotyczącego przystąpienia Polski do Unii Europejskiej (Dz. U. 2004 r. Nr 90, poz. 864) oraz § 4 ust. 1, § 5, § 8 ust. 1 -3, § 9, § 10 ust. 1, § 11 ust. 1-3, § 13 ust. 1, § 13a, § 16 ust. 1-2 i 4 oraz § 20 w zw. z § 2 pkt 1a, 2, 3, 5, 5a i 6 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. 2002 r. Nr 239, poz. 2039 ze zm.), a także art. 4 ust. 3 i art. 19 ust. 1 i 3 Traktatu o Unii Europejskiej (w wersji uwzględniającej zmiany wprowadzone Traktatem z Lizbony: Dz. U. 2004 r. Nr 90 poz. 864/30 ze zm.) oraz art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. U. 2004 r. Nr 90 poz. 864/2 ze zm.) wraz z wydanymi na jego podstawie (oraz jego poprzedniku art. 234 TWE) - a stanowiącymi acquis communautaire - interpretacyjnymi orzeczeniami Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (poprzednio Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości) jednoznacznie wykładającymi i wiążącymi erga omnes wszystkie sądy krajowe (wspólnotowe), do czasu wystąpienia danego sądu krajowego z indywidualnym pytaniem prejudycjalnym, iż:
9. a. "naruszenie obowiązku notyfikacji powoduje bezskuteczność przepisów technicznych, co oznacza, że nie można się na nie powołać wobec jednostek" - wyrok ETS z dnia 30 kwietnia 1996 r., sprawa C-194/94,
10. b. "art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy 98/34 należy interpretować w ten sposób, że do sądu krajowego należy odmowa zastosowania przepisu prawa krajowego stanowiącego przepis techniczny, jeżeli nie został on notyfikowany Komisji przed jego przyjęciem" - wyrok ETS z dnia 8 września 2005 r., sprawa C-303/04,
11. c. "niedokonanie takiej notyfikacji pociąga za sobą brak możliwości stosowania tego środka krajowego, a zatem na środek ten nie można powoływać się wobec jednostek" - wyrok TSUE z dnia 10 lipca 2014 r., sprawa C-307/13,
12. d. "przepisy zakazujące prowadzenia gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych w jakichkolwiek miejscach publicznych i prywatnych z wyjątkiem kasyn należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 (...). W związku z powyższym przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34." - wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., sprawy połączone C-213/11, C-214/11 i C-217/11,
13. e. "środki (...) w zakresie w jakim zabraniają korzystania z wszelkich gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych, w tymi wszelkich gier komputerowych, we wszelkich miejscach publicznych i prywatnych, z wyjątkiem kasyn, jak również korzystania z gier na komputerach znajdujących się w przedsiębiorstwach świadczących usługi internetowe oraz poddają prowadzenie tych przedsiębiorstw obowiązkowi uzyskania specjalnego pozwolenia należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 (zob. podobnie wyrok z dnia 21 kwietnia 2005 r. w sprawie C 7267/03 Lindberg, Rec. str. 1-3247).“ - wyrok ETS z dnia 26 października 2006 r., sprawa C-65/05;
14. 6. na zasadzie art. 174 ust. 1 ppsa w zw. z art. 134 § 1 ppsa w zw. z art. 3 § 1 ppsa w zw. z art. 1 § 1 i 2 pusa naruszenie prawa materialnego poprzez dokonanie wadliwej kontroli legalności zaskarżonej decyzji, przez błędną wykładnię polegającą na wadliwym przyjęciu treści - art. 8 ust. 1, art. 9 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE oraz przez niewłaściwe zastosowanie - błędne niezastosowanie przepisów art. 21 § 1 i 2 oraz per analogia art. 49 ust. 1 Karty praw podstawowych Unii Europejskiej (Dz. U. UE C 303 z 2007 r., s.
15. 1) w zw. z art. 4 ust. 3, art. 6 ust. 1 i art. 19 ust. 1 i 3 Traktatu o Unii Europejskiej (w wersji uwzględniającej zmiany wprowadzone Traktatem z Lizbony) w zw. z art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej, które to przepisy dyrektywy 98/34/WE, są na tyle bezwarunkowe i dostatecznie precyzyjne, by jednostki mogły się na nie powołać w postępowaniu przed sądem krajowym, zaś prawo wspólnotowe i ochrona należna jednostce w zastosowaniu tego prawa nakazuje sądowi krajowemu odmówić zastosowania krajowego przepisu technicznego, który nie został zgodnie z obowiązkiem przewidzianym w art. 8 dyrektywy notyfikowany Komisji przez państwo członkowskie, które przepis ten wydało - co zostało stwierdzone w wyroku ETS z dnia 30 kwietnia 1996 r., sprawa C-194/94 orzekającym w trybie prejudycjalnym, że: "artykuły 8 i 9 dyrektywy 83/189, zmienionej dyrektywą 88/182, należy interpretować w ten sposób, iż jednostki mogą się na nie powoływać przed sądem krajowym, na którymi ciąży obowiązek odmowy zastosowania krajowego przepisu technicznego, który nie został notyfikowany zgodnie z dyrektywą". W odpowiedzi na pytania:
16. - "Czy przepisy dyrektywy Rady 83/189/EWG ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych, w szczególności jej art. 8 i 9, są na tyle bezwarunkowe i dostatecznie precyzyjne, by jednostki mogły się na nie powołać w postępowaniu przed sądem krajowym?"
17. - "Czy prawo wspólnotowe i ochrona należna jednostce w zastosowaniu tego prawa nakazuje sądowi krajowemu odmówić zastosowania krajowego przepisu technicznego, który nie został zgodnie z obowiązkiem przewidzianym w art. 8 dyrektywy notyfikowany Komisji przez państwo członkowskie, które przepis ten wydało?"

Sąd I instancji doprowadził w ten sposób do dyskryminacji strony skarżącej ze względu na przynależność państwową, gdyż tylko z tego względu, iż sądem wspólnotowym w okolicznościach niniejszej sprawy jest polski sąd pierwszej instancji - względem skarżącej mają zastosowanie art. 8 ust. 1, art. 9 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE - w treści odmiennej aniżeli w pozostałych państwach członkowskich Unii Europejskiej, w treści odmiennej aniżeli ustalona w orzeczeniach TSUE w sprawach: C-194/94, C-303/04 oraz C-307/13 - skutkującej nałożeniem na skarżącego kary pieniężnej za czyn, który według prawa międzynarodowego (dyrektywy 98/34/WE) nie był zabroniony pod groźbą wymierzonej kary w czasie jego popełnienia - wobec bezskuteczności nienotyfikowanych przepisów technicznych ustawy o grach hazardowych, które to kwestie podlegają prawu Unii Europejskiej, jako elementy zasady pierwszeństwa i efektywności (art. 51 ust. 1 Karty praw podstawowych Unii Europejskiej);

7. na zasadzie art. 174 ust. 2 ppsa w zw. z art. 3 § 1 ppsa w zw. z art. 1 § 1 i 2 pusa naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy polegające na uchybieniu art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej w zw. z art. 184 Konstytucji RP w zw. z art. 3 § 1 ppsa w zw. z art. 1 § 1 i 2 pusa w zw. z art. 2 i 53 Aktu Akcesyjnego dotyczącego przystąpienia Polski do Unii Europejskiej w zw. z art. 4 ust. 3 i art. 19 ust. 1 i 3 Traktatu o Unii Europejskiej (w wersji uwzględniającej zmiany wprowadzone Traktatem z Lizbony) przez uzurpowanie wbrew treści regulacji art. 267 TFUE, przez Sąd I instancji prawa do dokonywania wykładni aktów przyjętych przez instytucje, organy lub jednostki organizacyjne Unii Europejskiej - w szczególności zaś art. 8 ust. 1, art. 9 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE - wbrew wykładni dokonanej przez TSUE w orzeczeniach w sprawach: C-194/94, C-303/04 oraz C-307/13, a zatem wbrew interpretacyjnym orzeczeniom zastrzeżonym do wyłącznej kompetencji TSUE (poprzednio ETS) jednoznacznie wykładającymi i wiążącymi erga omnes wszystkie sądy krajowe (wspólnotowe), do czasu wystąpienia danego sądu krajowego z indywidualnym pytaniem prejudycjalnym. Poprzez zajęcie stanowiska przez Sąd I instancji, że uznanie unormowań zawartych w art. 14 ust. 1 ugh za przepisy o charakterze technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, nie stanowi dostatecznej podstawy do odmowy zastosowania normy prawnej obejmującej treściowy zakaz urządzania gier na automatach poza kasynem gry przez organy administracji publicznej i sądy, a tym samym, iż skutkiem prawnym niedopełnienia obowiązku notyfikacji wskazanej regulacji nie jest bezwzględna niemożliwość zastosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych, na co mogą powoływać się jednostki przed sądem krajowym. Co oczywiście miało wpływ na wynik postępowania, bowiem skutkowało przyjęciem wadliwej treści – art. 8 ust. 1, art. 9 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE - wbrew ustalonej w orzeczeniach TSUE w sprawach: C-194/94, C-303/04 oraz C-307/13.

Podnosząc te zarzuty skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania, a także o zasądzenie kosztów postępowania.

Ponadto na zasadzie przepisów art. 106 § 3 ppsa w zw. z art. 48 § 3 ppsa w zw. z art. 193 ppsa wniósł o przeprowadzenie dowodu uzupełniającego z załączonego dokumentu, albowiem zachodzi w niniejszej sprawie konieczność wykazania, że wbrew stanowisku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu - Minister Finansów wszczyna postępowanie w trybie przepisu art. 2 ust. 6 ugh z urzędu. W tym również na skutek prośby Urzędu Celnego, a nie wyłącznie na wniosek podmiotu urządzającego grę bądź zakład, natomiast przeprowadzenie postępowania dowodowego we wskazanym zakresie nie spowoduje nadmiernego przedłużenia postępowania w sprawie - postanowienia Ministra Finansów z dnia 26 maja 2011 r.

III

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje

Skarga kasacyjna nie jest zasadna i podlega oddaleniu.

Skarga kasacyjna została oparta na obu podstawach kasacyjnych wskazanych w art.174 pkt 1 i 2 ppsa.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, z zarzutów skargi kasacyjnej, których komplementarny charakter uzasadnia, aby rozpoznał je łącznie, wynika, że spór prawny w rozpatrywanej sprawie dotyczy oceny prawidłowości stanowiska Sądu I instancji, który kontrolując zgodność z prawem decyzji Dyrektora Izby Celnej w P. w przedmiocie nałożenia na skarżącego kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry stwierdził, że decyzja ta nie jest niezgodna z prawem. Według Sądu I instancji, przeprowadzone przez organ administracji ustalenia faktyczne - wobec ich prawidłowości - uzasadniały po pierwsze, przyjęcie ich za podstawę wyrokowania w rozpatrywanej sprawie, po drugie, zaakceptowanie dokonanej na ich podstawie przez organ oceny, że stanowiący przedmiot kontroli automat do gier służył do urządzania na nim gier, o których mowa w art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, po trzecie zaś, nałożenie na skarżącego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 wymienionej ustawy kary pieniężnej za urządzanie gier hazardowych na ujawnionym w trakcie kontroli automacie poza kasynem gry, albowiem skarżącego należało uznać za podmiot, o którym mowa w przywołanym przepisie, a wymieniony przepis ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i mógł stanowić materialnoprawną podstawę wydania decyzji nakładającej na skarżącego karę pieniężną za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry.

W pierwszej kolejności należy podkreślić, że Naczelny Sąd Administracyjny podziela pogląd Sądu I instancji, z którego wynika, że sporny w sprawie automat należało uznać za automat do gier losowych. Odwołując się do poglądów prawnych wyrażonych w orzecznictwie NSA podkreślić należy, że na tle art. 2 ust. 1 ustawy o grach hazardowych pojęcie "losowości" użyte w kontekście gier hazardowych, wiązane jest z zależnością wyniku gry w szczególności od przypadku rozumianego jako zdarzenie lub zjawisko, których nie da się przewidzieć. Przyjmuje się, że wystąpienie "przypadku" oznacza, iż wynik gry jest nieprzewidywalny z punktu widzenia grającego i nie zależy wyłącznie od jego możliwości czy umiejętności. Losowość gier jest rozumiana, jako niemożliwość przewidzenia rezultatu gry w normalnych warunkach. Do zakwalifikowania gry do gier losowych wystarczy stwierdzenie wystąpienia w grze elementu losowości wpływającego bezpośrednio na wynik gry (por. wyroki NSA: z 4 lutego 2016 r., sygn. akt II GSK 1202/14, z 30 września 2014 r., sygn. akt II GSK 1852/13; dostępne w CBOSA).

Odnosząc się do zarzutu skargi kasacyjnej wskazującego na istnienie przesłanki dającej podstawę do wznowienia postępowania na skutek zaniechania obligatoryjnego zawieszenia postępowania wobec braku decyzji, o której mowa w art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych stwierdzić należy, że zarzut ten jest bezzasadny. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego należy podzielić pogląd prezentowany w orzecznictwie, że decyzja Ministra Finansów wydawana jest na wniosek strony przede wszystkim w sytuacji, kiedy strona ta dopiero zamierza podjąć przedsięwzięcie i chce mieć pewność co do jego charakteru, a co za tym idzie posiadać wiedzę, czy będzie ono podlegać uregulowaniom ustawy. Brak decyzji Ministra Finansów nie stanowi przeszkody w rozstrzygnięciu sprawy o wymierzenie kary pieniężnej, na podstawie w art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. W toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej organ służby celnej, aby zastosować sankcję, nie jest zobligowany do uzyskania decyzji Ministra Finansów wydanej na podstawie art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych, a brak takiej decyzji nie stanowi o naruszeniu powołanego przepisu.

Zauważyć trzeba, że art. 2 ust. 7 ustawy o grach hazardowych nie daje organowi celnemu legitymacji do zainicjowania postępowania przed Ministrem Finansów. Organy celne prawidłowo natomiast uznały, że załatwienie sprawy w przedmiocie nałożenia na skarżącego kary nie jest uzależnione od rozstrzygnięcia Ministra Finansów. Oznacza to, że brak jest podstaw do uznania, iż w sprawie istniały podstawy do obligatoryjnego zawieszenia postępowania, a tym samym nie jest zasadne twierdzenie o zaistnieniu przesłanki wznowieniowej.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego uzasadnienie zaskarżonego wyroku zawiera wszystkie elementy wymienione w art. 141 § 4 ppsa. Natomiast zarzut naruszenia tego przepisu - nie jest usprawiedliwioną podstawą dla czynienia zaskarżonemu wyrokowi zarzutu dokonania błędnych ustaleń faktycznych, czy też błędnego rozstrzygnięcia sprawy. Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, uzasadnienie kontrolowanego wyroku Sądu I instancji, gdy chodzi o analizę przedstawionych w nim argumentów, nie uniemożliwia przeprowadzenia kontroli prawidłowości tego orzeczenia, co prowadzi do wniosku, że Sąd I instancji uczynił zadość obowiązkowi sporządzenia uzasadnienia w sposób uwzględniający konsekwencje wynikające z towarzyszącej uzasadnieniu każdego orzeczenia sądowego funkcji kontroli trafności wydanego rozstrzygnięcia. W tej mierze zupełnie inną kwestią jest natomiast siła przekonywania zawartych w nim argumentów, co prowadzi do wniosku, że brak przekonania strony o trafności rozstrzygnięcia sprawy, w tym co do przyjętego kierunku wykładni i zastosowania prawa - którego prawidłowość, aby mogła być oceniona wymaga postawienia innych zarzutów kasacyjnych - czy też odnośnie do oceny zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, której rezultat nie koresponduje z oczekiwaniami strony, nie oznacza jeszcze wadliwości uzasadnienia wyroku i to w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Fakt więc, że stanowisko zajęte przez Sąd I instancji jest odmienne od prezentowanego przez wnoszącego skargę kasacyjną nie oznacza, iż uzasadnienie zaskarżonego wyroku zawiera wady konstrukcyjne, nie poddaje się kontroli kasacyjnej, czy też, że jest wadliwe w stopniu uzasadniającym uchylenie wydanego w sprawie rozstrzygnięcia.

Również nie jest zasadny zarzut skargi kasacyjnej wskazujący na naruszenie przepisów postępowania zmierzający do zakwestionowania stanowiska Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu, że organy zasadnie przypisały skarżącemu przymiot urządzającego gry na automacie w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

Odnosząc się do tak sformułowanego zarzutu należy przede wszystkim wskazać, że stan prawny rozpatrywanej sprawy kształtują przepisy ustawy o grach hazardowych w brzmieniu poprzedzającym wejście w życie ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r. poz. 88), która wprowadziła do art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych osobną podstawę do wymierzenia kary pieniężnej posiadaczowi lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier (art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4). Na gruncie omawianej regulacji w brzmieniu poprzedzającym wejście w życie wspomnianej nowelizacji Naczelny Sąd Administracyjny w swym orzecznictwie przyjmował, że sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych może zostać nałożona na więcej niż jeden podmiot w sytuacji, gdy każdemu z nich można przypisać cechę "urządzającego gry" na tym samym automacie w tym samym miejscu i czasie (vide wyrok NSA z dnia 24 maja 2018 r., sygn. akt II GSK 251/18).

Wynika to z szerokiego zakresu definicji podmiotu "urządzającego gry na automatach", jaką należy przyjąć na potrzeby tego rodzaju postępowań. Wykładnia tego pojęcia, umożliwiająca nakładanie kar administracyjnych na więcej niż jeden podmiot jest niezbędna, jeżeli system kontroli i skuteczność przewidzianych przez ustawodawcę sankcji ma mieć realny charakter, zwłaszcza zaś jeżeli spojrzy się na to zagadnienie z perspektywy eliminowania sytuacji obejścia bądź nadużycia prawa przez podmioty uczestniczące w działalności hazardowej. Nie do pogodzenia bowiem z zasadą skuteczności stanowionego prawa byłaby taka wykładnia przepisów ustawy hazardowej, która w istocie pozostawiałaby bez kontroli i sankcji np. sytuacje tworzenia pozorów urządzania gier na automatach przez jeden podmiot, a więc też jego nominalnej odpowiedzialności, podczas gdy w rzeczywistości gry na automacie urządzane byłyby również na rachunek innego podmiotu jako element wspólnego przedsięwzięcia (por. wyrok NSA z dnia 12 lipca 2018 r. sygn. akt II GSK 298/18; dostępny w CBOSA).

Jednocześnie NSA prezentował stanowisko, że przy ocenie, czy podmiot nie powinien zostać uznany za urządzającego gry na automacie niezbędne jest odwołanie się do wszystkich elementów stanu faktycznego (por. wyrok z dnia 9 listopada 2016 r., sygn. akt II GSK 2736/16, tak też wyrok z dnia 20 kwietnia 2017 r. sygn. akt II GSK 5233/16; dostępne w CBOSA).

Przenosząc poczynione wyżej uwagi na grunt niniejszego postępowania Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że Sąd I instancji, biorąc pod uwagę niezakwestionowane skutecznie przez autora skargi kasacyjnej okoliczności stanu faktycznego, słusznie uznał, że zachowanie skarżącego świadczyło o jego aktywnej postawie podczas urządzania gier na automacie znajdującym się w lokalu, do którego skarżący posiadał tytuł prawny. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego organy dokonały w tym zakresie niezbędnych ustaleń i ich oceny, co słusznie zaakceptował Sąd I instancji. W szczególności poddały analizie prawa i obowiązki wynikające z umowy zawartej pomiędzy skarżącym a A Spółką z o.o. z siedzibą w G., która dostarczyła sporne urządzenie do lokalu strony, a także sposób realizacji postanowień tej umowy. W umowie tej postanowiono, że obowiązkiem skarżącego jako wynajmującego będzie zapewnienie swobodnego dostępu do urządzenia w godzinach otwarcia lokalu.

Skarżący zobowiązał się też do ochrony automatu przed uszkodzeniami lub zniszczeniem, przyjął na siebie obowiązek informowania najemcy ze stosownym wyprzedzeniem o zmianie godzin otwarcia lokalu lub przerw w pracy lokalu, jak również zobowiązał się do niezwłocznego informowania najemcy o wszelkich awariach, uszkodzeniach, nieprawidłowościach w pracy automatu, próbach ingerencji w konstrukcję automatu przez osoby nieupoważnione oraz zmianie danych dotyczących lokalu. Ponadto strony umowy ustaliły, ze świadczenie przysługujące skarżącemu jako wynajmującemu część powierzchni w lokalu, do którego posiadał tytuł prawny obejmuje także zapłatę za ochronę automatu przed uszkodzeniami lub zniszczeniem a zatem za nadzór wykonywany przez wynajmującego w stosunku do rzeczy należącej do najemcy. Z treści umowy wynika także, że wysokość wynagrodzenia została powiązana z okresem faktycznej eksploatacji automatu, a czas trwania umowy uzależniono od uzyskania przez najemcę w danym okresie przychodu z eksploatacji automatu wyższego niż wysokość umówionego wynagrodzenia.

Wszystkie te okoliczności stanowią podstawę do uznania, że skarżący był "urządzającym gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Świadczą one o tym, że rola skarżącego w całym przedsięwzięciu wykraczała ponad zwyczajne udostępnianie najemcy powierzchni swojego lokalu. Skarżący stwarzał bowiem techniczne, ekonomiczne i organizacyjne warunki umożliwiające sprawne i niezakłócone funkcjonowanie urządzeń oraz ich używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. W tej sytuacji skarżący nie może być uznany jedynie za podwykonawcę podmiotu urządzającego gry.

Biorąc pod uwagę przedstawioną wyżej argumentację stwierdzić należy, że nie są zasadne zarzuty skargi kasacyjnej opisane w punktach 1, 2, 3 petitum skargi kasacyjnej.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego nie są również zasadne zarzuty wskazujące na naruszenie przez Sąd I instancji przepisów prawa materialnego, szczegółowo opisane w punktach 4, 5, 6 petitum skargi kasacyjnej i powiązany z nimi zarzut z pkt 7 petitum tejże skargi kasacyjnej wskazujący, iż rozstrzygnięcie sprawy przez Sąd I instancji nastąpiło z naruszeniem zasady związania wykładnią zawartą w orzeczeniach TSUE.

W tym miejscu podkreślić należy, że w orzecznictwie NSA wskazuje się, że w wyroku z dnia 19 lipca 2012 roku TSUE w sprawach połączonych: C-213/11, C-214/11 oraz C-217/11 dokonał oceny przepisu art. 14 ustawy o grach hazardowych, jako przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34 (por. pkt 24 i pkt 25 ww. wyroku). TSUE nie wypowiedział się natomiast w kwestii technicznego charakteru art. 89 ustawy o grach hazardowych.

W związku z powyższym zarzuty skargi kasacyjnej dotyczące naruszenia prawa materialnego są oczywiście chybione w świetle uchwały składu siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r. o sygn. akt II GPS 1/16, której odpowiada stanowisko Sądu I instancji przedstawione w uzasadnieniu kontrolowanego wyroku. W powołanej uchwale przyjęto, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

Ponadto Naczelny Sąd Administracyjny przyjął, że karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry.

Uchwałą tą skład orzekający jest związany mocą art. 269 § 1 ppsa. Powołany przepis nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014 r., sygn. akt II GSK 1518/14; dostępny w CBOSA).

W związku ze sformułowanym wnioskiem o przeprowadzenie dowodu uzupełniającego z dokumentu zauważyć należy, iż Naczelny Sąd Administracyjny nie przeprowadza postępowania dowodowego, o jakim mowa w art. 106 § 3 ppsa, gdyż przepis ten jest adresowany do Sądu I instancji. Stąd też Naczelny Sąd Administracyjny nie mógł uwzględnić wniosku skarżącego o przeprowadzenie wnioskowanego dowodu.

Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny działając na podstawie art.184 ppsa orzekł jak w punkcie 1 sentencji wyroku.

O kosztach postępowania kasacyjnego, jak w punkcie 2 sentencji wyroku postanowiono na podstawie art. 204 pkt 1 ppsa w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. c) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. z § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U. z 2015 r., poz.1804).