Uzasadnienie
Wyrokiem z dnia 25 października 2016r., sygn. akt II SA/Ke 620/16, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach (zwany dalej także: Sąd lub Sąd I instancji) oddalił skargę A. Sp. z o.o. z siedzibą w C. (zwana dalej także: Skarżąca lub Spółka) na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Kielcach z dnia [...] sierpnia 2014r., nr [...], w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry.
Powyższy wyrok Sądu I instancji zapadł w następujących okolicznościach faktycznych i prawnych:
Zaskarżoną decyzją z dnia [...] sierpnia 2014r., nr [...], wydaną na podstawie art. 220 § 2, art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012r. poz. 749 ze zm., zwanej dalej O.p.), art. 2 ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o Służbie Celnej (Dz. U. nr 168 poz. 1323 ze zm.), art. 2 ust. 3, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1, art. 91, art. 129 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201 poz. 1540 ze zm., zwanej dalej u.g.h.), Dyrektor Izby Celnej w Kielcach utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w Kielcach z dnia [...] czerwca 2014r. nr [...] wymierzającą Spółce karę pieniężną w wysokości 12.000 zł za urządzanie gry poza kasynem gry na automacie HOT SLOT numer fabryczny [...]. W uzasadnieniu decyzji organ II instancji wskazał, że w dniu [...] września 2011r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w Kielcach przeprowadzili kontrolę w zakresie urządzania i prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych w punkcie gier w lokalu o nazwie [...] we W..
Ustalono, że właścicielem ww. automatu jest Spółka. W ramach kontroli przeprowadzono w drodze eksperymentu odtworzenie możliwości gry na ww. automacie, które wykazało, że na automacie była możliwość gry za stawkę o równowartości 10 zł. Organ wskazał, że stawka ta przekraczała dopuszczalną stawkę za udział w jednej grze, określoną w przepisie art. 129 ust. 3 u.g.h. Automat został poddany również ekspertyzie dokonanej przez biegłego Sądu Okręgowego w Kielcach z zakresu elektroniki, radiokomunikacji i telekomunikacji ruchomej, który stwierdził, że automat ten realizują ciąg informacyjno – skutkowy prowadzący do wygranej wyższej od 15 euro i w związku z tym nie spełnia wymogów technicznych zgodnych dla automatów podlegających przepisom ustawy z dnia 29 lipca 1992r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz.U. z 2004r. nr 4, poz. 27 ze zm., zwanej dalej u.g.z.w.) i ustawy o grach hazardowych. Organ podniósł, że stawki na automacie przekraczają również ustawową wartość stawki za udział w grze, tj. 0,07 euro (około 0,30 zł), o której mowa w obowiązującym w dniu rejestracji automatów przepisie art. 2 ust. 2b u.g.z.w., a także wskazaną w skorygowanej opinii technicznej sporządzonej przez jednostkę badającą Politechnikę Lubelską, poprzedzającej rejestrację automatu, gdzie maksymalna stawka za udział w jednej grze wynosi 2 punkty kredytowe, tj. 0,20 zł. Z powyższych ustaleń wynika, że została przekroczona dopuszczalna wartość stawki za udział w grze wskazana w u.g.h.
Powyższe zdaniem organu II instancji oznacza, że urządzenie nie spełnia definicji automatu do gry o niskich wygranych wyrażonej w art. 129 ust. 3 u.g.h., a co za tym idzie, że posiada cechy automatu hazardowego. W związku z tym organ przyjął, że Spółka urządzała gry hazardowe bez zezwolenia oraz organizowała gry niezgodnie z art. 129 ust. 3 u.g.h.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., organ podniósł, że do ustalonego w sprawie stanu faktycznego mogłaby znaleźć zastosowanie dyspozycja art. 141 pkt 2 tej ustawy, jednakże pod warunkiem organizowania przez stronę gry na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych, zgodnie z art. 129-140 ustawy. Przeprowadzone postępowanie wykazało jednak, że urządzenie do gry nie jest automatem o niskich wygranych, gdyż nie spełnia przesłanek z art. 129 ust. 3 ustawy.
Organ nie zgodził się z zarzutami dotyczącymi naruszenia przepisów art. 7 ust. 1a u.g.z.w. w związku z art. 129 u.g.h. W ocenie organu, skoro w trakcie kontroli stwierdzono, że na automacie HOT SLOT numer fabryczny [...] możliwa jest gra za stawki wyższe niż przewidziane dla automatów niskowygraniowych, co zostało potwierdzone również przez biegłego sądowego, to taki automat należy zakwalifikować do automatów wysokowygraniowych, na których mogą być urządzane gry wyłącznie w kasynie gry.
Zdaniem organu, również zarzut naruszenia art. 15b ust. 4 i ust. 4a u.g.z.w. nie znajduje uzasadnienia. Fakt posiadania rejestracji automatu nie zwalnia bowiem uprawnionych organów od badania, czy zarejestrowany automat spełnia nadal, a więc w trakcie jego eksploatacji, przewidziane prawem wymagania.
Odnosząc się do zarzutów naruszenia fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej, Dyrektor Izby Celnej w Kielcach wskazał na przepisy Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej tj. art. 258, art. 263 oraz art. 264 oraz wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 5 listopada 2002r. nr C-471/98, wywodząc z nich, że organem uprawnionym do kontroli naruszenia traktatów jest Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Organy administracji publicznej nie mają zatem instrumentów pozwalających na dokonywanie oceny zgodności prawa wspólnotowego z przepisami krajowymi. Organ II instancji wskazał, że zasada pierwszeństwa prawa wspólnotowego nad prawem krajowym obowiązuje wówczas, gdy przepisy krajowe są sprzeczne z przepisami pierwotnego i wtórnego prawa Unii Europejskiej, a w niniejszej sprawie taka sytuacja nie zachodzi, bowiem polska ustawa grach hazardowych nie posiada swojego odpowiednika na gruncie przepisów wspólnotowych, zatem brak jest możliwości zastosowania zasady pierwszeństwa wobec aktu, który fizycznie nie istnieje.
Wobec braku regulacji wspólnotowych dotyczących kwestii gier hazardowych, organ odwoławczy za zasadne uznał odniesienie się w tej materii do tzw. niewiążących aktów prawa pochodnego m.in. opinii oraz rezolucji. Organ odwoławczy stanął na stanowisku, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h nie jest przepisem technicznym i jako taki nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Jeżeli prowadzenie działalności hazardowej było i jest dopuszczalne na podstawie koncesji, zezwolenia i w określonych miejscach (kasyno gry, salony gier, punkty przyjmowania zakładów wzajemnych oraz punkty gier na automatach niskich wygranych), to podmioty, które nie legitymują się stosownym zezwoleniem bądź chcą uprawiać hazard w innych miejscach niż dopuszczone ustawowo, nie mogą wywodzić, że ustawa o grach hazardowych ogranicza w jakikolwiek sposób ich prawa europejskie.
Odnosząc się do zarzutów naruszenia zasad demokratycznego państwa prawa Dyrektor Izby Celnej w Kielcach wyjaśnił, że do kompetencji organu podatkowego nie należy badanie aktów normatywnych pod względem ich zgodności z umową międzynarodową czy ustawą zasadniczą. Tylko Trybunał Konstytucyjny jest kompetentnym organem do stwierdzenia naruszenia trybu ustawodawczego i uchylenia z tego powodu wadliwie ustanowionej ustawy.
Reasumując organ II instancji podniósł, że w toku postępowania prowadzonego w I instancji zasadnie stwierdzono, że ujawniony w lokalu automat nie mieści się w kategorii automatów o niskich wygranych, a Skarżąca nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna gry, a zatem organizowała gry niezgodnie z art. 129 ust. 3 u.g.h.
W skardze Spółka wniosła o uchylenie decyzji z dnia [...] sierpnia 2014r. jako niezgodnej z prawem i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia. Zaskarżonej decyzji Spółka zarzuciła naruszenie:
- 1) art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust 2 pkt 2 u.g.h., poprzez ich niewłaściwe i błędne zastosowanie, a w konsekwencji bezpodstawne przyjęcie, iż przepis art. 89 u.g.h. znajduje zastosowanie także do automatów o niskich wygranych dopuszczonych do eksploatacji i urządzania gier losowych na podstawie właściwej decyzji organu uprawnionego do kwalifikacji danego automatu, jako automat o niskich wygranych, eksploatowanych w punktach gier, na podstawie ważnego zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, podczas gdy w rzeczywistości przepis ten został przewidziany wyłącznie dla automatów w rozumieniu art. 2 ust. 3, 4 i 5 u.g.h., eksploatowanych wyłącznie poza jednym, prawnie dopuszczalnym miejscem ich eksploatacji (kasyna gry);
- 2) art. 7 ust. 1a u.g.z.w. w zw. z art. 129 ust. 1 u.g.h., poprzez ich niezastosowanie i w konsekwencji przyjęcie, że prowadzenie działalności w punkcie gier na automatach o niskich wygranych stanowi naruszenie prawa, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., podczas gdy do czasu wygaśnięcia zezwoleń na prowadzenie i urządzanie gier na automatach o niskich wygranych w pełni legalne i dozwolone jest urządzanie gier na automatach o niskich wygranych także poza kasynami gry;
- 3) art. 15b ust. 4 i ust. 4a u.g.z.w. w zw. z art. 144 u.g.h., poprzez bezpodstawne przyjęcie, że kwestionowany automat do gier nie jest automatem o niskich wygranych, podczas gdy automat ten spełnia wszystkie ustawowe wymogi przewidziane dla automatów o niskich wygranych, ale nadto status taki nadał mu aktem rejestracyjnym Minister Finansów i akt ten w dalszym ciągu zachowuje swą ważność, co uniemożliwia nałożenie kary pieniężnej za prowadzenie działalności na automatach do gier poza kasynami gry;
- 4) fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej, uregulowanych w Traktacie Lizbońskim, zmieniającym Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską z dnia 13 grudnia 2007r. (Dz. U. z 2009r. nr 203, poz. 1569, dalej TFUE), tj. przepisów art. 34 (poprzednio art. 28 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską), art. 49 TFUE (poprzednio art. 43 TWE), art. 56 TFUE (poprzednio art. 49 TWE) w związku z zasadą pierwszeństwa prawa wspólnotowego oraz zasadą bezpośredniego stosowania i bezpośredniej skuteczności prawa wspólnotowego;
- 5) zasad demokratycznego państwa prawa poprzez naruszenie zasady proporcjonalności sensu stricte (art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22 Konstytucji RP), zachwianie zasadą zaufania obywateli do państwa prawa oraz obowiązku informacyjnego organów władzy publicznej (art. 2 i art. 61 Konstytucji RP), a także naruszenie zasady legalizmu oraz przyzwoitej legislacji.
W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji.
Oddalając skargę Sąd I instancji wskazał, że jak wynika z akt sprawy funkcjonariusze Urzędu Celnego w Kielcach w toku wykonywania czynności kontrolnych ujawnili w dniu [...] września 2011r. w lokalu pod nazwą [...], urządzenie do gier o nazwie HOT SLOT o numerze fabrycznym [...]. W wyniku przeprowadzonego eksperymentu ustalono, że wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze jest wyższa niż 0,50 zł, tj. wyższa niż określona w art. 129 ust. 3 u.g.h. Stawka za udział w jednej grze wynosiła maksymalnie 100 punktów kredytowych, co stanowi kwotę 10 zł. Wartość jednorazowej wygranej była wyższa niż równowartość 60 zł, tj. określonej w art. 129 ust. 3 ustawy. Ustalenia te znalazły potwierdzenie w opinii biegłego sądowego z zakresu elektroniki, radiokomunikacji i telekomunikacji ruchomej.
Sąd stwierdził, że skoro zostało wykazane, że oba automaty umożliwiają wygraną przekraczającą 60 zł, a ponadto można było na nich grać za stawki wynoszące 10 zł, to podnoszona przez Spółkę okoliczność, że przed wprowadzeniem ich do działalności zostały one uznane za spełniające warunki, o których mowa w przepisach ustawy o grach i zakładach wzajemnych, nie może podważać ustaleń wynikających z prawidłowo przeprowadzonego eksperymentu i opinii biegłego.
Sąd wskazał, że w wyniku przeprowadzonego w sprawie niniejszej wnikliwego postępowania dowodowego ustalono, że urządzenie znajdujące się w kontrolowanym lokalu nie spełnia definicji automatu do gry o niskich wygranych, wyrażonej w art. 129 ust. 3 u.g.h, wobec czego posiada cechy automatu hazardowego. Dowodzi tego możliwość gry na nim za stawki o wartościach przekraczających wartości dopuszczalne prawem. Bezspornym przy tym jest, że Spółka nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna gry, posiadała natomiast zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Sąd stwierdził, że sankcja nałożona na Spółkę w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. jest wynikiem tego, że prowadziła działalność w punkcie gier z przekroczeniem warunków udzielonego jej zezwolenia.
Zdaniem Sądu, wskazane przez Spółkę przepisy art. 7 ust. 1a oraz art. 15b ust. 4 i ust. 4a u.g.z.w., nie mogły mieć w sprawie zastosowania, albowiem zarzuty na nich oparte sprowadzają się do twierdzenia, że kontrolowany automat był automatem do gry o niskich wygranych, a taka okoliczność nie znajduje potwierdzenia w materiale dowodowym sprawy. Bez znaczenia pozostaje przy tym to, czy w latach poprzedzających kontrolę z dnia [...] września 2011r. automat ten spełniał warunki ustawy o grach i zakładach wzajemnych, albowiem, co jednoznacznie wykazała kontrola oraz co wynika z opinii biegłego, automat ten w dniu tej kontroli nie spełniał warunków, o których mowa w art. 129 ust. 3 ustawy.
Za niezasadny Sąd uznał również zarzut, że jedynie Minister Finansów posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją administracyjną tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Sąd podkreślił, że w rozpatrywanej sprawie nie jest sporne, iż Spółka przed rozpoczęciem realizacji przedsięwzięcia, ani też w toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej nie wystąpiła do właściwego organu o wydanie decyzji w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h. Z treści art. 2 ust. 7 u.g.h. wynika bowiem wprost, że wydanie decyzji może nastąpić na wniosek strony lub z urzędu. Organ celny nie ma zatem legitymacji do zainicjowania postępowania przed Ministrem Finansów. Organ ten może co najwyżej zasygnalizować potrzebę rozstrzygnięcia tej kwestii, co nie oznacza, że na skutek tej sygnalizacji Minister Finansów będzie zobligowany do wszczęcia postępowania z urzędu.
W ocenie Sądu, właściwy organ prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych jest uprawniony do czynienia ustaleń co do charakteru danej gry.
Ponadto Sąd wskazał, że Służbie Celnej - zgodnie z treścią poszczególnych jednostek redakcyjnych przepisu art. 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o Służbie Celnej - powierzono kompleks zadań wynikających z ustawy o grach hazardowych: od kompetencji w kwestiach podatkowych (wymiaru, poboru) do związanych z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów i rejestracją urządzeń. W zadaniach Służby Celnej mieści się też wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, a także w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Zdaniem Sądu, brak jest argumentów prawnych dla przyjęcia, że efekt tych czynności nie może być wykorzystany w postępowaniu będącym następstwem ustaleń kontrolnych, a jedynie służyć ma do zasygnalizowania Ministrowi Finansów konieczności rozstrzygnięcia w odrębnym trybie przewidzianym w art. 2 ust. 6 ustawy, czy ta gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, na co wskazywał wynik eksperymentu.
Odnosząc się z kolei do zarzutu naruszenia przepisów art. 34, art. 49 oraz art. 56 TFUE Sad zauważył, że powyższe przepisy były przedmiotem analizy Trybunału Sprawiedliwości w Luxemburgu między innymi w wyroku z dnia 11 września 2003r. sygn. C-6/01, w którym Trybunał wskazał m.in., że "Przepisy krajowe, które zezwalają na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych i zakładów oraz branie w nich udziału wyłącznie w określonych miejscach, takich jak kasyna, i które stosuje się bez rozróżnienia na własnych obywateli i obywateli innych Państw Członkowskich, stanowią przeszkodę w swobodzie świadczenia usług. Jednakże, art. 49 WE (art. 56 TFUE) i nast. nie stoją na przeszkodzie takiemu ustawodawstwu krajowemu, pod warunkiem, że jest ono uzasadnione względami polityki społecznej i przeciwdziałania nadużyciom finansowym". Powyższe stanowisko Sąd I instancji w całości podzielił, nie dopatrując się tym samym naruszenia wskazanych w skardze przepisów traktatowych.
Badając sprawę z urzędu w granicach wyznaczonych art. 134 § 1 p.p.s.a. Sąd nie znalazł także podstaw do przyjęcia, że zaskarżona decyzja uchybia powołanym w skardze zasadom konstytucyjnym takim jak: zasada proporcjonalności, zaufania obywateli do państwa prawa oraz obowiązku informacyjnego organów władzy publicznej, a także zasada legalizmu oraz przyzwoitej legislacji, tym bardziej, że zarzuty naruszenia Konstytucji RP w tym zakresie nie zostały w żaden sposób umotywowane.
W odniesieniu zaś do zarzutu braku notyfikacji Komisji Europejskiej przepisów ustawy o grach hazardowych Sąd stwierdził, że podziela argumenty zawarte w treści uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016r. sygn. akt II GPS 1/16, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE L 204, str. 37, zwanej dalej dyrektywą 98/34/WE). Przepis ten nie ustanawia bowiem żadnych warunków determinujących w sposób istotny składu, właściwości lub sprzedaży produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 przywołanej ustawy.
Sąd I instancji wskazał, że Naczelny Sąd Administracyjny wywiódł także, że dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma znaczenia techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE oraz wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Nie oznacza to bowiem, że przepis ten nie obowiązuje w krajowym porządku prawnym oraz, że jest bezskuteczny - w znaczeniu nadawanym w orzecznictwie europejskim przepisom technicznym, których projekty nie zostały notyfikowane – co realizuje się w wymiarze bliskim utracie jego mocy powszechnie obowiązującej, a przez to w swoistego rodzaju generalnym uwolnieniu (poluzowaniu) zasad prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier na automatach z konsekwencją w postaci generalnej niestosowalności art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych penalizującego urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem oraz redukowania istotnych funkcji tego przepisu.
Sąd stwierdził, że argumentacja przedstawiona w omawianej uchwale ma pełne zastosowanie do innych przepisów ustawy o grach hazardowych, mających w sprawie zastosowanie, w szczególności do art. 129 ust.
3. Wprawdzie skarga nie wskazuje, które przepisy ustawy o grach hazardowych mają zdaniem Skarżącej charakter techniczny i co za tym idzie wymagałyby notyfikacji, jednak te, które zostały wskazane w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji nie są przepisami technicznymi, dlatego nie ma podstaw do odmowy ich zastosowania. Ponadto, w ocenie Sądu, za nieuprawnione uznać należy rozciąganie skutków braku notyfikacji Komisji Europejskiej przepisu technicznego, którym niewątpliwie jest art. 14, na całą ustawę o grach hazardowych i na te regulacje, które pozbawione są technicznego charakteru. Ani wskazywana wyżej dyrektywa, ani też powoływany wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012r. nie uzasadniają bowiem takiego stanowiska.
Od powyższego wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach skargę kasacyjną wniosła A. Sp. z o.o. z siedzibą w C., domagając się jego uchylenia i przekazania sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania albo jego uchylenia oraz uchylenia zaskarżonej decyzji Dyrektora Izby Celnej w Kielcach, a także zasądzenia kosztów postępowania. Wyrokowi Sądu I instancji skarżąca kasacyjnie zarzuciła naruszenie:
- 1. art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., poprzez jego błędne zastosowanie w przedmiotowej sprawie jako podstawy wymierzenia kary za urządzanie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynem gry, gdy w rzeczywistości w stanie faktycznym i prawnym zaistniałym w sprawie przepis ten nie mógł mieć zastosowania, ponieważ czym innym jest urządzanie i prowadzenie gier na automatach na podstawie koncesji na prowadzenie kasyna, czym innym jest zaś ich urządzanie w kasynach, tym samym należałoby ewentualnie przyjąć, iż norma prawna art. 89 ust. 1 pkt 2 może mieć zastosowanie do podmiotów mających koncesję na prowadzenia kasyna, zaś ewentualną podstawą decyzji skierowaną wobec Skarżącej mogło być jedynie art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.;
- 2. art. 8 w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 1 pkt 5 w zw. z art. 1 pkt 2 dyrektywy 98/34/WE z uwagi na wydanie sprzecznych z prawem Unii Europejskiej orzeczeń w oparciu o art. 2 ust. 3-6, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 i art. 91 u.g.h., w sytuacji gdy Sąd i organy miały obowiązek odmówić zastosowania tych przepisów, skoro odniosły je do usługi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, co wskazywało na obligatoryjną dla tych przepisów procedurę notyfikacyjną, której wobec ustawy o grach hazardowych nie zastosowano;
- 3. art. 129 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., poprzez błędną ich wykładnię i w konsekwencji uznanie, co doprowadziło do bezpodstawnego przyjęcia, iż A. Sp. z o.o. posiadając zezwolenie na prowadzenie działalności na automatach do gier o niskich wygranych, a także niewzruszone poświadczenia urządzeń jako automatów do gier o niskich wygranych, prowadzi tę działalność niezgodnie z ustawą o grach hazardowych, tym samym zasadnym jest wymierzenie kary za prowadzenie działalności hazardowej na automatach poza kasynem gry, co pozostaje w oczywistej sprzeczności z posiadanymi przez Skarżącą zezwoleniami koncesjami.
W uzasadnieniu skarżąca kasacyjnie podniosła, że ustawa o grach hazardowych zawiera przepisy techniczne w rozumieniu prawa unijnego. Przepisem takim jest art. 14 ust. 1 u.g.h. co wynika z uzasadnienia wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012r. (C-213/11, C-214/11 i C-217/11). Przepis ten nie został notyfikowany, a zatem zdaniem Spółki, nie może być stosowany, co w konsekwencji nie daje możliwości wymierzenia kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Spółka stwierdziła, że pomimo tego, że ten ostatni przepis nie jest przepisem technicznym, to jednak z uwagi na jego nierozerwalny związek z art. 14 ust. 1 u.g.h. przyjąć należy, że niemożność stosowania art. 14 ust. 1 u.g.h. wyłącza możliwość zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.
Skarżąca kasacyjnie podniosła, że ustawa o grach hazardowych zabezpiecza prowadzenie działalności "hazardowej" w drodze różnych instytucji prawnych. Jedną z nich jest obowiązek notyfikacji przepisów technicznych w rozumieniu prawa unijnego, czego przykładem może być art. 14 ust. 1 u.g.h. Drugą jest reglamentacja takiej działalności na podstawie reguł określonych w ustawie. W tych ramach u.g.h. wprowadza w art. 6 ust. 1 zasadę reglamentacji działalności polegającej na urządzaniu gier, stanowiąc, że taka działalność może być prowadzona na podstawie koncesji na prowadzenie kasyna. Z jego treści wynika, że skierowany jest do podmiotów podejmujących działalność w zakresie gier hazardowych i potwierdza reglamentacyjny charakter tej działalności. Skutkiem tego musi być, zdaniem Spółki, uznanie, że art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. to dwie normy, z których wynikają dwa różne zakazy znajdujące potwierdzenie w treści art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h., zatem konstytuujące dwa różne delikty administracyjne objęte karą.
W związku z tym skarżąca kasacyjnie stwierdziła, że należy określić jaki podmiot jest, czy też może być adresatem normy prawnej z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Zdaniem Spółki, norma ta jest adresowana wyłącznie do podmiotów posiadających koncesję wydaną w trybie przepisów ustawy o grach hazardowych obowiązujących od 1 stycznia 2010r. na prowadzenie kasyna gry, innymi słowy podmiot posiadający prawa do prowadzenia kasyna gry w sytuacji, gdy urządza gry na automatach poza kasynem podlega karze przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2. Wątpliwości Spółki wzbudziło również i to, czy wobec takiej redakcji art. 89 ust. 1 pkt 2 i również art. 89 ust. 1 pkt 1 możliwym jest obciążenie podmiotu posiadającego zezwolenie do prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych sankcją owej kary, ponieważ w żadnym przepisie ustawy o grach hazardowych nie ma mowy, w tym w szczególności w przepisach przejściowych poświęconych de facto wyłącznie tej jednostce redakcyjnej ustawy wygaszanej już działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, o zastosowaniu do tej części branży hazardowej art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.
Skarżąca kasacyjnie oświadczyła, że nie posiadała i nie posiada zezwolenia do prowadzenia działalności hazardowej w formie kasyna gry, co wyklucza zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a posiada jedynie zezwolenia na prowadzenie gier ha automatach o niskich wygranych, co jednocześnie wyłącza możliwość zastosowania normy z art. 89 ust. 1 pkt 1. Niezależnie od powyższych rozważań, zdaniem Spółki, zastosowana przez organ, a zatwierdzona jednocześnie przez Sąd l instancji decyzja, oparta na art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jest wadliwa prawnie.
Skarżąca kasacyjnie zakwestionowała również twierdzenia organu i Sądu oraz prawidłowość ustaleń, ocen i wniosków przeprowadzonego przez funkcjonariuszy eksperymentu oraz "quasi" opinii wykonanej zarówno przez nieupoważnionego w tym zakresie biegłego, a w szczególności zakwestionowała kompetencje merytoryczne, techniczne oraz prawne tych osób/funkcjonariuszy oraz podstawy materialnoprawne do wykonywania takich badań w zastępstwie jedynie upoważnionej Jednostki Badającej, które to jednocześnie leżały u podstaw wydania zaskarżonego wyroku. To bowiem ten wątpliwy prawnie materiał dowodowy doprowadził w rzeczywistości do uznania, iż Spółka doprowadziła, bądź mogła doprowadzić do naruszenia posiadanego zezwolenia na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, a tym samym powstała konieczność obciążenia jej sankcjami.
Spółka podniosła, że w wyniku przeprowadzonych badań doszło do powstania dwóch różnych stanów faktycznych, jednego opartego na niewzruszonym poświadczeniu rejestracji automatów do gier o niskich wygranych, drugim zaś wątpliwej opinii powołanego ad hoc biegłego, co nie mogło stanowić gwarancji rzetelnego ich zbadania. Zdaniem Spółki, w przedmiotowej sprawie istotny jest fakt, iż przedmiotowe automaty do gry o niskich wygranych zostały zarejestrowane przez Ministra Finansów jako spełniające wszelkie wymogi ustawowe; zostały również oplombowane - plomby te w dniu kontroli pozostawały nienaruszone - jak też zostały odebrane przez funkcjonariuszy Urzędu Skarbowego w punkcie, w którym przeprowadzona została kontrolą. Przedmiotowe automaty znajdowały się w punktach gry, w których nastąpiła ich kontrola, w stanie technicznym identycznym w jakim nastąpiło ich odebranie przez funkcjonariuszy Urzędu Skarbowego.
Zdaniem Spółki, skontrolowany automat przed wprowadzeniem go do działalności spełniały wszelkie wymogi przewidziane w przepisach art. 15b ust. 4 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, a w szczególności zostały dopuszczone do eksploatacji i użytkowania przez Ministra Finansów na podstawie rejestracji dokonanej zgodnie z § 7, § 9 ust. 1 i § 10 ust. 1 i ust. 2 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz.U. nr 102 poz. 946 ze zm.). Powyższa rejestracja na podstawie § 10 ust. 3 tego rozporządzenia jest ważna przez okres 6 lat. Spółka podkreśliła, że powyższe rejestracje nie zostały uchylone, ani nawet nie wszczęto jakiegokolwiek postępowania w przedmiocie weryfikacji prawidłowości ich dokonania (np. w trybie § 14 ust. 5 i ust. 6 cyt. wyżej rozporządzenia), czy to na zasadach ogólnych nadzoru organów koncesyjnych nad przedmiotową działalnością (art. 48a u.g.z.w.), czy to w trybie szczególnego nadzoru podatkowego sprawowanego przez organy celne (§ 2, § 41 i § 42 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 7 kwietnia 2004r. w sprawie wykonywania szczególnego nadzoru podatkowego, Dz.U. nr 65, poz. 598 ze zm.).
Skarżąca kasacyjnie wskazała również, że przesłanką nałożenia kary pieniężnej jest urządzanie gry na automatach poza kasynem gry, a wiążącej kwalifikacji dokonuje w drodze decyzji Minister Finansów, a zatem nałożenie kary pieniężnej przez właściwy organ powinno być poprzedzone uzyskaniem rozstrzygnięcia Ministra Finansów, co do oceny danej gry w świetle przepisów ustawy o grach hazardowych. Tym samym ocena dokonana przez organy podatkowe musi być zgodna z oceną dokonaną przez Ministra Finansów.
W odpowiedzi na skargę kasacyjną Dyrektor Izby Celnej w Kielcach wniósł o jej oddalenie. Organ wskazał, że zarówno dowód z eksperymentu odtworzenia przebiegu gry utrwalony w protokole z kontroli przeprowadzonej w dniu [...] września 2011r., jak i dowód z opinii biegłego sądowego jednoznacznie wykazują, iż dopuszczalna stawka za udział w jednej grze, której postawienie umożliwia ww. automat, znacznie przekracza wartość określoną w przepisie art. 129 ust. 3 u.g.h., a zatem możliwość gry na przedmiotowych automatach za stawki o wartościach przekraczających wartości dopuszczalne prawem dowodzi, że urządzenie to nie spełnia definicji automatu do gry o niskich wygranych wyrażonej w art. 129 ust. 3 u.g.h. lecz posiada cechy automatu hazardowego.
Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje
Zgodnie z art. 183 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn.: Dz.U. z 2017 r., poz. 1369 z późn. zm., cyt. dalej jako p.p.s.a.), Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod uwagę nieważność postępowania. W niniejszej sprawie nie występują przesłanki nieważności postępowania sądowoadministracyjnego enumeratywnie wyliczone w art. 183 § 2 p.p.s.a. Z tego względu Naczelny Sąd Administracyjny przy rozpoznaniu sprawy związany był granicami skargi kasacyjnej. Granice te są wyznaczone wskazanymi w niej podstawami, którymi - zgodnie z art. 174 p.p.s.a. - może być naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.) albo naruszenie przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.).
Związanie Naczelnego Sądu Administracyjnego granicami skargi kasacyjnej polega na tym, że jest on władny badać naruszenie jedynie tych przepisów, które zostały wyraźnie wskazane przez stronę skarżącą i nie może we własnym zakresie konkretyzować zarzutów skargi kasacyjnej, uściślać ich ani w inny sposób korygować.
W skardze kasacyjnej podniesiono wyłącznie zarzuty dotyczące naruszenia przepisów prawa materialnego. Ich analiza prowadzi do wniosku, że nie są one uzasadnione.
Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutu nr 3) petitum skargi kasacyjnej, trzeba na wstępie zaznaczyć, że – jak wynika z treści art. 141 u.g.h. - zgodne z art. 129 – 140 u.g.h. organizowanie gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych wyłącza możliwość stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 przywołanej ustawy.
Pojęcie zgodności, użyte w cytowanym przepisie oznacza, że organizowanie i prowadzenie wymienionych gier, gdy chodzi o rzeczywisty stan rzeczy w tym zakresie, jest i może być konfrontowane z ustanowionymi w tym względzie wymogami prawymi określającymi warunki organizowania i prowadzenia tych gier. A zatem, jakkolwiek ustawodawca określił definicję automatu o niskich wygranych, przede wszystkim precyzując cechy tego urządzenia poprzez określenie wysokości stawki za jedną grę i wysokości jednorazowej wygranej (art. 129 ust. 3), to jednak –wyłączenie o którym mowa w przepisie art. 141 u.g.h., niweluje karalność z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jedynie tak długo, jak długo urządzający wskazane gry na automatach o niskich wygranych czyni to zgodnie z przepisami art. 129 – 140 tej ustawy, a więc zgodnie z dotychczasowymi regulacjami. W razie stwierdzenia niezgodności takiej działalności z dotychczasowymi zasadami prawnymi, przedsiębiorca urządzający gry traci ochronę prawną i podlega sankcji administracyjnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.
W uchwale składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 (publ. ONSAiWSA z 2016 r. nr 5, poz. 73; CBOSA) wyjaśniono m.in., że rozwiązanie prawne przyjęte w art. 141 u.g.h. ma tę konsekwencję, że z jednej strony stanowi kierowane do adresatów art. 129 ust. 1 u.g.h. zapewnienie ustawodawcy, iż korzystając z dotychczasowych zezwoleń, nie zostaną oni ukarani, jeżeli ich działalność będzie prowadzona w zgodzie z dotychczasowymi regulacjami (w tym także przejściowymi), z drugiej zaś strony stanowi zapowiedź sankcji za ich naruszenie. Analiza art. 129 i art. 141 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., z uwzględnieniem funkcjonalnego powiązania tych unormowań, prowadzi bowiem do wniosku, że ich zestawienie powinno być rozumiane nie tylko jako wyłączające karalność za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w ramach udzielonych uprzednio zezwoleń, ale przede wszystkim jako ustanawiające sankcję za naruszenie zasad, jakie zostały określone w tych zezwoleniach i przepisach prawa.
Ustaleń faktycznych - dotyczących sposobu prowadzenia przez skarżącą działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach - stanowiących podstawę skarżonej decyzji, skutecznie w sprawie nie zakwestionowano. W uzasadnieniu skargi kasacyjnej jej autor podniósł co prawda, że kwestionuje w całości prawidłowość ustaleń, ocen i wniosków eksperymentu i opinii, a także poddaje w wątpliwość materiał dowodowy, jednakże twierdzeń tych nie powiązano z naruszeniem konkretnych przepisów postępowania. Z uwagi na związanie Naczelnego Sądu Administracyjnego podstawami kasacyjnymi (art. 183 § 1 p.p.s.a.) oraz wymogi jakie ustawa stawia skardze kasacyjnej jako sformalizowanemu środkowi odwoławczemu (art. 176 § 1 i § 2 p.p.s.a.), zasadność tak ogólnie sformułowanych twierdzeń zawartych w uzasadnieniu skargi kasacyjnej wymykała się kontroli Sądu kasacyjnego.
Skarżąca upatruje wadliwości działania organu również w naruszeniu art. 2 ust. 6 u.g.h., kwestionując prawidłowość przyjęcia za podstawę nałożenia kary pieniężnej opinii jednostki badającej upoważnionej przez Ministra Finansów Wydział Laboratorium Celne Izby Celnej w Przemyślu. W tym zakresie należy przyjąć, że w toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej, organ celny – aby zastosować sankcję wynikającą z u.g.h. – wbrew twierdzeniom spółki, nie jest zobligowany dysponować rozstrzygnięciem Ministra Finansów wydanym na podstawie art. 2 ust. 6 tej ustawy, a brak tego rozstrzygnięcia nie stanowi o naruszeniu wymienionego przepisu. Brak tego rozstrzygnięcia nie stanowi więc również o wadliwości ustaleń faktycznych przeprowadzonych w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry. Zarzucając Sądowi I instancji naruszenie art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h., skarżąca kasacyjnie pomija tę istotną okoliczność natury prawnej, że ust. 7 art. 2 u.g.h. nie daje organowi celnemu legitymacji do zainicjowania postępowania przed Ministrem Finansów.
Organ ten może co najwyżej zasygnalizować potrzebę rozstrzygnięcia tej kwestii, co nie oznacza, że na skutek tej sygnalizacji Minister Finansów będzie zobligowany do wszczęcia postępowania z urzędu. Z tej więc również przyczyny, za uzasadnione uznać należy twierdzenie, że prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, właściwy organ jest uprawniony do czynienia ustaleń odnośnie charakteru danej gry.
Nieuzasadniony jest również zarzut nr 1) skargi kasacyjnej, że w okolicznościach sprawy organy powinny zastosować nie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., lecz art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., zgodnie z którym karze pieniężnej podlega urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry.
W pkt 2 przywołanej już wyżej uchwały składu siedmiu sędziów z dnia 16 maja 2016 r. Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej wskazanej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Obowiązek respektowania przez sąd administracyjny przytoczonego stanowiska wynika z ogólnie wiążącej mocy uchwał (art. 269 § 1 p.p.s.a.), a Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w tej sprawie nie znajduje powodów do zainicjowania postępowania przed składem poszerzonym NSA w celu podjęcia uchwały o odmiennej treści.
Naczelny Sąd Administracyjny nie podziela również stanowiska skarżącej odnoszącego się zarówno do technicznego charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jak i zależności jaka w ocenie skarżącej zachodzi pomiędzy tym przepisem, a nakazem określonym w art. 14 ust. 1 u.g.h. Kwestia ta była przedmiotem rozważań Naczelnego Sądu Administracyjnego we wskazanej wyżej uchwale z 16 maja 2016 r. Należy mieć bowiem na uwadze, że to rzeczą sądu krajowego jest ustalenie – co stanowi kwestię o charakterze stricte jurydycznym – czy przepisy ustawy o grach hazardowych, jako potencjalnie techniczne, rzeczywiście wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktu.
I tak, zgodnie z punktem 1 sentencji tej uchwały art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h., a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz możliwości jego stosowania w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 u.g.h.
Stąd podniesione zarzuty, oparte o brak notyfikacji wskazanych przepisów, okazały się nieskuteczne.
Wobec powyższego, zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, w świetle poczynionych ustaleń organy administracji prawidłowo uznały, co następnie zaakceptował Sąd I instancji, że skarżąca podlega karze pieniężnej, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., stanowiącym że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Taka kwalifikacja działania skarżącej skutkowała wymierzeniem kary pieniężnej w wysokości określonej w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.
Odnosząc się do treści zarzutu nr 2 petitum skargi kasacyjnej, Naczelny Sąd Administracyjny stoi na stanowisku, że charakteru przepisów technicznych nie mają również przepisy art. 2 ust. 3 i ust. 4 u.g.h., odnoszące się do definicji oraz cech gier podlegających regulacjom wymienionej ustawy, nie zaś do automatu, jako produktu w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, podobnie jak i przepisy art. 2 ust. 6 – 5, art. 90 i art. 91 przywołanej ustawy, które mają charakter przepisów stricte kompetencyjnych - określają organ właściwy w wymienionych w nich sprawach, treść kompetencji tego organu oraz formę jej realizacji - oraz proceduralnych, to jest określających (obligatoryjne) elementy postępowania wyjaśniającego w sprawach o rozstrzygnięcie o charakterze gier, co oznacza, że również i one nie odnoszą się do produktu, w rozumieniu przywołanej dyrektywy.
W związku z powyższym, Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji wyroku.
Postanowienie w przedmiocie kosztów postępowania wydano na podstawie art. 204 pkt 1 w zw. z art. 205 § 2 i art. 207 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) i § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r. poz. 1804 ze zm.).