Uzasadnienie
Zaskarżonym kasacyjnie wyrokiem z 14 października 2015 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 562/15, oddalił skargę P. Sp. z o.o. we Wrocławiu na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. nr.[...] z [...] czerwca 2015 r. w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.
Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy:
[...] listopada 2013 r. funkcjonariusze celni przeprowadzili kontrolę w lokalu [...] we W. w zakresie przestrzegania przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540; dalej: ugh lub ustawa o grach hazardowych), w wyniku której stwierdzili eksploatowanie w lokalu automatu do gry HOT FUN nr.[...], stanowiącego własność P. Sp. z o.o., bez ważnego zezwolenia. W oparciu o te ustalenia, przeprowadzony eksperyment w postaci gry kontrolnej oraz pozyskanej z postępowania karnoskarbowego opinii biegłego sądowego z zakresu informatyki Naczelnik Urzędu Celnego we W. decyzją z [...] kwietnia 2015 r. wymierzył skarżącej karę pieniężną w wysokości 12.000 zł na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 90 ust. 1 i 2 ugh. Decyzja ta została utrzymana w mocy decyzją Dyrektora Izby Celnej we W. z [...] czerwca 2015 r.
Oddalając skargę na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r., poz. 270; dalej: ppsa), Wojewódzki Sąd Administracyjny stwierdził, że decyzja znajduje podstawy w prawie materialnym a jej wydanie poprzedziło postępowanie, w którym nie uchybiono regułom procesowym. Sąd uznał, że w sprawie prawidłowo wymierzono Spółce karę pieniężną w kwocie 12.000 zł, w związku z eksploatacją automatu do gier o nazwie HOT FUN poza kasynem gry. Nie zgodził się ze stanowiskiem organów, że gra na badanym automacie odpowiada warunkom przewidzianym w art. 2 ust. 5 ugh, gdyż automat umożliwia realizację wypłat pieniężnych za pośrednictwem wbudowanego urządzenia tzw. hoppera. Stąd grę na kontrolowanym automacie należy zakwalifikować do art. 2 ust. 3 ugh. Dla oceny prawidłowości badanej decyzji jest to jednak kwestia nieistotna.
Wystarczające jest bowiem ustalenie, że gra ma charakter komercyjny i losowy. Nadto z ustaleń organu nie wynika, by strona legitymowała się podczas eksploatacji automatu do gier hazardowych ważnym zezwoleniem do urządzania gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych (art. 141 pkt 2 w zw. z art. 129 ust. 1 ugh) lub aktualnym zezwoleniem na organizowanie gier w salonach gier na automatach (art. 141 pkt 1 w zw. z art. 129 ust. 1 ugh) ani też zadość uczyniła obowiązkowi rejestracji automatu (art. 23a ugh).
Zdaniem Sądu I instancji skoro z niewadliwych ustaleń organów wynika, że Spółka wykorzystywała kontrolowane urządzenie do organizowania gier hazardowych, bez koncesji lub zezwolenia, a przy tym bez wypełnienia ustawowego obowiązku rejestracji takiego urządzenia, to takie działanie wypełniło znamiona czynu opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 1 ugh, a więc kara pieniężna powinna być nałożona w wysokości "100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry". Tymczasem przy wymiarze kary organy powołały się na art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 ugh, a więc na unormowanie przewidujące karę pieniężną dla "urządzającego gry na automatach poza kasynem gry" i w konsekwencji nałożyły na Spółkę obowiązek zapłaty kary pieniężnej w kwocie 12.000 zł. Sąd nie wyeliminował jednak z obrotu prawnego zaskarżonej decyzji, mając na uwadze zakaz reformationis in peius ujęty w art. 134 § 2 ppsa.
Sąd I instancji powołując zaprezentowany w piśmiennictwie pogląd w kwestii niedopuszczalności stosowania kar pieniężnych za delikt administracyjny jakiego dopuściła się Spółka (art. 89 ugh), zauważył, że nawet ewentualne uznanie unormowań zawartych w art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ugh za przepisy o charakterze technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.: dalej: dyrektywa nr 98/34/WE), nie stanowi dostatecznej podstawy do odmowy zastosowania tych przepisów przez organy administracji publicznej i sądy. Obowiązek notyfikacji przepisów technicznych ma bowiem charakter naruszenia trybu ustawodawczego, którego konstytucyjność może być badana wyłącznie w postępowaniu przed Trybunałem Konstytucyjnym.
Ponadto zdaniem Sądu nie sposób uznać, by regulacje zawarte w art. 89-91 ugh należały do zbioru "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE, gdyż są to normy zmierzające z jednej strony do negatywnej oceny działań podejmowanych bezprawnie w sferze gier hazardowych bez zachowania elementarnych zasad i procedur, z drugiej zaś do ochrony osób korzystających z tak specyficznych usług przed nierzetelnym urządzaniem gier wskutek wprowadzania do obrotu automatów lub urządzeń niepodlegających jakiejkolwiek weryfikacji (certyfikacji). Podkreślił również, że mając na uwadze miejsce i funkcję unormowania zawartego w art. 2 ust. 6 ugh decyzja ministra właściwego do spraw finansów publicznych, rozstrzygająca czy oceniana gra jest gra na automatach w rozumieniu ustawy, wymagana jest na etapie planowania lub rozpoczęcia działalności i postępowanie w tym zakresie wszczyna wniosek przedsiębiorcy u którego występują wątpliwości co do charakteru urządzanej gry.
Zaznaczył również, że wyrokiem z 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14 Trybunał Konstytucyjny orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh są zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 oraz art. 20 i art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji.
Skargę kasacyjną wniosła Spółka, zaskarżając wyrok w całości i zarzucając mu naruszenie:
- I. przepisów prawa materialnego:
- 1. art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE oraz art. 1 ust. 11 tej dyrektywy w związku z art. 14 ust. 1 ugh oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 ugh poprzez błędną wykładnię przepisu art. 14 ust. 1 ugh w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ugh oraz powyższych przepisów dyrektywy 98/34/WE wyrażającą się mylnym założeniem, że kara pieniężna z art.89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ugh, mogła być zastosowana względem skarżącej, podczas gdy przepisy te wskutek zaniechania przez Polskę obowiązku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej, jako nienotyfikowana "regulacja techniczna" nie mogą być stosowane, a tym samym nie mogą być prawną podstawą nałożenia na skarżącą ujemnej sankcji finansowej oraz mylne niezastosowanie przez Sąd wynikającej z przepisów dyrektywy w świetle wykładni TSUE sankcji bezskuteczności względem art. 14 ust. 1 ugh w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ugh, co przesądza o niezasadności wymierzonej kary pieniężnej,
- 2. art. 1 pkt 11 i art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w związku z art. 14 ust. 1 i art. 6 ust. 1 ugh oraz art. 23a w związku z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ust. 2 pkt 1 i 2 ugh poprzez błędną wykładnię rzeczonych przepisów, jak również niewłaściwe ich zastosowanie wskutek: a) przyjęcia, że w przedmiotowym stanie faktycznym zarzucone skarżącej naruszenie wyczerpuje przesłanki z art. 89 ust. 1 pkt 1 ugh, nie zaś art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy, pomimo stwierdzonego w zaskarżonym wyroku urządzania gier poza kasynem, b) braku jednoznacznego stwierdzenia "technicznego charakteru" art. 14 ust. 1 ugh oraz wynikającej z tego niemożności zastosowania jako sprzężonej normy sankcjonującej art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, c) nieprawidłowego uznania, że pomiędzy art. 14 ust. 1 a art. 6 ust. 1 oraz art. 23a ugh nie zachodzi związek wskazujący na techniczny charakter tychże norm, uniemożliwiający zastosowanie normy sankcjonującej z art. 89 ust. 1 pkt 1 ugh jako urzeczywistniającej nienotyfikowany zakaz z art. 14 ust. 1 tej ustawy, podczas gdy art. 89 ust. 1 pkt 1 ugh jako norma sankcjonującą nakaz posiadania koncesji (możliwej do uzyskania wyłącznie na kasyno gry) oraz obowiązek zarejestrowania automatu do gier (procedury możliwej do uruchomienia wyłącznie przez podmiot posiadający koncesję na kasyno gry) nieuchronnie prowadzi do urzeczywistnienia nienotyfikowanego art. 14 ust. 1 ugh jako jego podstawowej, zasadniczej normy sprzężonej sankcjonowanej, co wyklucza zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 1 ugh i nałożenie na skarżącą kary pieniężnej na podstawie ust. 2 pkt 1 tego przepisu, w konsekwencji braku notyfikacji projektu ustawy Komisji, co czyni niezasadnym wymierzenie kary pieniężnej w niniejszym postępowaniu, zgodnie z wiążącą wykładnią TSUE dokonaną wyrokiem z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213, C-214 i C-217/11 oraz wyrokiem z 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05,
- II. przepisów postępowania w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy:
- 1. art. 151 ppsa w związku z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c ppsa oraz art. 1 pkt 11 i art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w związku z art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 2 pkt 2 ugh, poprzez nieuzasadnione oddalenie skargi, w sytuacji gdy przy rozważeniu całokształtu sprawy istniały podstawy do uchylenia decyzji i uwzględnienia skargi, gdyż art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, jako norma sankcjonująca wespół z sankcjonowanym nim art. 14 ust. 1 ugh stanowi "regulację techniczną", co powoduje, że ze zgodnie z koncepcją norm sprzężonych, w braku możliwości zastosowania norm sankcjonowanych niemożliwe jest również zastosowanie norm sankcjonujących, co wyklucza w stanie faktycznym sprawy wymierzenie Spółce jakiejkolwiek kary pieniężnej z art. 89 ugh,
- 2. art. 134 § 1 ppsa poprzez nieuzasadnione oddalenie skargi oraz wydanie orzeczenia w sprawie wypełniającej zdaniem WSA przesłanki określone w art. 89 ust. 1 pkt 1 ugh, podczas gdy postępowanie toczące się w przedmiotowej sprawie dotyczyło wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gry poza kasynem, co stanowiło wyjście poza granice rozpoznawanej sprawy,
- 3. art. 134 § 2 ppsa poprzez niezasadne przyjęcie, że konieczność zakwalifikowania działalności skarżącej jako wypełniającej przesłanki określone w art. 89 ust. 1 pkt 1 ugh, skutkowałoby zwiększeniem wysokości kary pieniężnej niż dotychczas nałożona, co w świetle przewidzianego w art. 134 § 2 ppsa zakazu reformationis in peius uniemożliwiło Sądowi uchylenie zaskarżonej decyzji, podczas gdy nie można uznać jakoby uczynienie zadość stanowisku Spółki mogło stanowić naruszenie wspomnianego zakazu orzekania na niekorzyść,
- 4. art. 66 ustawy z 1 sierpnia 1997 r. o Trybunale Konstytucyjnym poprzez mylne uznanie jakoby orzeczenie TK z 11 marca 2015 r. (P/4/14) wskazywało na brak przeszkód do stosowania art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 2 ugh, gdy tymczasem rozstrzygnięcie to dotyczyło problematyki ważności oraz obowiązywania powyższych przepisów, ich konstytucyjności, nie zaś ich zgodności z prawem unijnym, a tym samym powinności odmowy ich stosowania, co do której wypowiedział się już w szeregu orzeczeń wyłącznie kompetentny w tej materii TSUE, (wyraźnie przesądzając o bezskuteczności nienotyfikowanych norm technicznych), z czym wiąże się błędne nierozróżnianie pomiędzy nieważnością przepisu prawnego a jego nieskutecznością, podczas gdy jedynie ta druga sankcja dotyczy "przepisów technicznych", które nie zostały notyfikowane, powodując niemożność ich zastosowania, natomiast przepisy te obowiązują i nadal pozostają w obrocie prawnym, nie mogą jednak być aplikowane wobec jednostek, zaś każdy sąd czy organ może (ma obowiązek) samodzielnie odmówić ich zastosowania (wyrok TSUE z 9 marca 1978 r. Simmenthal).
Podnosząc te zarzuty skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości oraz rozpoznanie na rozprawie skargi co do istoty na mocy art. 188 ppsa lub o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji.
W piśmie procesowym z 25 lutego 2016 r. Dyrektor Izby Celnej we W. wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej jako pozbawionej uzasadnionych podstaw.
Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje
Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż objęte nią orzeczenie Sądu I instancji, mimo częściowo błędnego uzasadnienia odpowiada prawu. Zgodnie bowiem z art. 184 ppsa Naczelny Sąd Administracyjny oddala skargę kasacyjną, nie tylko wtedy, gdy nie ma usprawiedliwionych podstaw, ale także wówczas, gdy zaskarżone orzeczenie mimo błędnego uzasadnienia odpowiada prawu, tzn. gdy po usunięciu błędów zawartych w uzasadnieniu, sentencja nie uległaby zmianie (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 18 sierpnia 2004 r., FSK 207/04, ONSAiWSA 2005, Nr 5, poz. 101; B. Gruszczyński (w:) B. Dauter, B. Gruszczyński, A. Kabat, M. Niezgódka-Medek, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, Warszawa 2009).
Taka sytuacja zaistniała w kontrolowanej sprawie, w której organy ustaliły, a Sąd I instancji to zaaprobował, że skarżąca spółka urządzała gry na automacie HOT FUN poza kasynem gry, a urządzane gry były grami w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych. Okoliczność, że gry te były grami na automatach w rozumieniu tej ustawy nie została zakwestionowana w skardze kasacyjnej podobnie jak pozostałe ustalenia faktyczne, które legły u podstaw wydanego rozstrzygnięcia.
Wskazane powyżej istotne okoliczności faktyczne (brak koncesji, brak rejestracji automatu, eksperyment, opinia biegłego) uprawniały właściwy organ do nałożenia kary pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Przepis ten stanowi, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. W oparciu o ten właśnie przepis organy nałożyły na skarżąca spółkę karę pieniężną w wysokości zgodnej z art. 89 ust. 2 pkt 2 tej ustawy.
Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że powołana przez organy podstawa prawna nałożenia kary była prawidłowa, a pogląd Sądu I instancji, że w opisanym stanie faktycznym powinien mieć zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych jest nieprawidłowy. Zauważyć należy, że zajęte przez Sąd I instancji stanowisko było prezentowane, acz niejednolicie w orzecznictwie sądów administracyjnych. W związku z wystąpieniem rozbieżności Prezes Naczelnego Sądu Administracyjnego wystąpił z wnioskiem o podjęcie w składzie siedmiu sędziów uchwały wyjaśniającej obejmującej m.in. zagadnienie "czy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i wymaganej rejestracji automatu podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych, czy też karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy". Naczelny Sąd Administracyjny w dniu 16 maja 2016 r. w sprawie o sygn. akt II GPS 1/16 w składzie siedmiu sędziów podjął uchwałę, stanowiącą w punkcie 2, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.
Uchwałę tą skład orzekający w pełni podziela niezależnie od związania mocą art. 269 § 1 ppsa. Powołany przepis nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014 r., sygn. akt II GSK 1518/14, dostępne w CBOSA).
Błędne przyjęcie przez Sąd I instancji, że kara pieniężna powinna być nałożona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych nie mogło jednak skutkować uwzględnieniem skargi kasacyjnej, gdyż nie budzi wątpliwości Naczelnego Sądu Administracyjnego, że po usunięciu błędów zawartych w uzasadnieniu, sentencja wyroku nie uległaby zmianie, co oznacza, że skarga byłaby oddalona. Jak już bowiem wskazano, istniały podstawy faktyczne i prawne do nałożenia na skarżącą spółkę kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, a żaden z zarzutów skargi kasacyjnej nie zdołał tego skutecznie podważyć.
W rozpoznawanej sprawie zarzuty naruszenia prawa materialnego i procesowego w istocie koncentrują się wobec technicznego charakteru art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ugh i sankcjonującego ich naruszenie art. 89 ugh oraz konsekwencji prawnych braku notyfikacji tych przepisów Komisji. Naczelny Sąd Administracyjny nie podziela stanowiska skarżącej spółki odnoszącego się zarówno do technicznego charakteru przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 omawianej ustawy, jak i też zależności, jaka, w jej ocenie, zachodzi pomiędzy tym przepisem a nakazem określonym w art.14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych.
Kwestia ta była także przedmiotem rozważań Naczelnego Sądu Administracyjnego we wskazanej wyżej uchwale i stanowisko skarżącej nie znalazło w niej akceptacji. Zgodnie z punktem 1 sentencji uchwały art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Stąd podniesione zarzuty oparte o brak notyfikacji wskazanych przepisów okazały się nieskuteczne.
Zarzucanie Sądowi I instancji naruszenia art. 151 ppsa w związku z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c ppsa w związku z art. 1 pkt 11 i art. 8 ust. 1 dyrektywy jest niezrozumiałe w sytuacji, gdy w podstawie prawnej zaskarżonego wyroku powołano wyłącznie art. 151 ppsa a skarżąca nie kwestionuje ustaleń faktycznych ani prawidłowości sporządzenia uzasadnienia zaskarżonego wyroku. Błędne także jest w zarzucie naruszenia prawa procesowego mającego istotny wpływ na wynik sprawy powiązanie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ppsa, który odnosi się do naruszenia przepisów postępowania z materialnym przepisem art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 2 ugh.
Nie sposób również uznać, że w sprawie doszło do naruszenia art. 134 § 2 ppsa poprzez nieuzasadnione przyjęcie, że konieczność zakwalifikowania działalności skarżącej (..) skutkowałaby zwiększeniu wysokości kary pieniężnej niż dotychczas nałożona" co stanowi wyjście poza granice sprawy dotyczącej wymierzenia kary pieniężnej bowiem rozważania te dotyczą zastosowania prawa materialnego do ustalonego stanu faktycznego w tym zakresie. Nie można też utożsamiać naruszeniem zakazu reformationis in peius z uczynieniem zadość stanowisku skarżącej, gdyż Sąd nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi (zobacz wyrok NSA z 3 lipca 2016 r. sygn. akt II GSK 1515/16 czy z 7 lipca 2016 r. sygn. akt II GSK 2473/14, publ. CEBOiS).
Równie nieskuteczny okazał się zarzut naruszenia art. 66 ustawy o Trybunale Konstytucyjnym, który nie został uzasadniony. Wskazać też należy, że ustawa o Trybunale Konstytucyjnym została uchwalona 2 kwietnia 1997 r., weszła w życie 17 października 1997 r. a art. 66 składa się z dwóch punktów i dotyczy prawa do bezpiecznych i higienicznych warunków pracy oraz dni wolnych. Przepis ten nie miał w sprawie zastosowania i nie był przedmiotem rozważań Sądu I instancji.
Z przedstawionych powodów Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 ppsa orzekł jak w sentencji.