Uzasadnienie
Wojewódzki Sąd Administracyjny w O. wyrokiem z dnia 11 października 2016 r., sygn. akt II SA/Op 350/16, oddalił skargę R. Sp. z o.o. z siedzibą we W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w O. z dnia [...] czerwca 2016 r., nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry.
Z uzasadnienia wyroku Sądu I instancji wynika, że za podstawę rozstrzygnięcia przyjął on następujące ustalenia:
I
W dniu [...] października 2014 r. funkcjonariusze celni Referatu Dozoru ds. Gier Hazardowych Urzędu Celnego w O., wraz z funkcjonariuszami Wydziału Kryminalnego Komendy Wojewódzkiej Policji w O., przeprowadzili kontrolę w zakresie urządzania i prowadzenia gier na automatach do gry w lokalu Salon Gier w O., przy ul. [...].
W wyniku kontroli stwierdzono, że w ww. lokalu wynajmowanym przez R. Spółka z o.o. z siedzibą we W. (dalej: spółka, skarżąca) znajduje się automat o nazwie HOT SPOT nr [...], umieszczony na podstawie umowy dzierżawy powierzchni z dnia [...]maja 2014 r., zawartej pomiędzy skarżącą, jako wydzierżawiającym, a firmą – P. H.- U. "V." J. T., [...]-[...] L., ul. D., jako dzierżawiącą.
Szczegółowy opis urządzenia oraz przebieg i ustalenia z przeprowadzonej kontroli, zawierające opis czynności przeprowadzonego przez funkcjonariusza eksperymentu w postaci gry na przedmiotowym automacie, został zawarty w protokole z dnia [...]października 2014 r.
Z treści okazanej podczas kontroli umowy dzierżawy powierzchni z dnia [...] maja 2014 r., wynikało m.in., że wydzierżawiający zobowiązany jest do stałej opieki nad urządzeniami, umożliwiając klientom dzierżawcy prawidłowy, nieskrępowany dostęp do urządzeń i swobodę z ich korzystania. Z tytułu dzierżawy, dzierżawca zobowiązał się zapłacić wydzierżawiającemu miesięczny czynsz dzierżawny w wysokości 3.000 zł brutto, płatny w oparciu o wystawianą przez wydzierżawiającego fakturę VAT oraz obejmujący inne koszty powstałe w wyniku eksploatacji wynajmowanej powierzchni, w tym zużytą energię elektryczną. W umowie zastrzeżono nadto, że płatność czynszu następuje tylko w przypadku, kiedy urządzenia są eksploatowane i obejmuje ilość dni ich rzeczywistej eksploatacji. Utrata urządzeń lub usterki uniemożliwiające eksploatację powodują zaniechanie płatności czynszu dzierżawy.
W ramach prowadzonego odrębnie postępowania karno-skarbowego przeprowadzono dowód z opinii sporządzonej przez R. R. - biegłego sądowego przy Sądzie Okręgowym w C. z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier, w której biegły wskazał, że badane urządzenie elektroniczne HOT SPOT umożliwia rozgrywanie gier, zawierających element losowości o wygrane pieniężne w celach komercyjnych.
Na podstawie powyższych ustaleń, postanowieniem z dnia [...]lipca 2015 r., Naczelnik Urzędu Celnego w O. wszczął z urzędu postępowanie wobec spółki, w sprawie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.
Postanowieniem z dnia [...]września 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego w O. włączył do postępowania dowody zgromadzone w toku dochodzenia prowadzonego w Urzędzie Celnym w O. w sprawie o przestępstwo skarbowe określone w art. 107 § 1 ustawy z dnia 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 186, ze zm.) - pod sygn. akt [...]
W tak ustalonym stanie faktycznym, decyzją z dnia [...] października 2015 r., Naczelnik Urzędu Celnego w O., działając na podstawie art. 207 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2015 r., poz. 613; dalej: Ordynacją podatkową) oraz art. 2 ust. 3-5, art.4 ust. 2, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r., poz. 612, z późn. zm.; dalej u.g.h.), wymierzył spółce karę pieniężną w kwocie 12.000 zł, z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ I instancji stwierdził, że gry organizowane przy pomocy spornego automatu miały charakter komercyjny (dochodowy) oraz były grami o wygrane pieniężne i zawierały element losowy. Skarżąca udostępniając i czerpiąc korzyści z gry na ww. automacie, bez stosownego zezwolenia, w miejscu nieposiadającym statusu kasyna gry, urządzała w celu komercyjnym gry na automacie o charakterze hazardowym, gdzie występował element losowości, co uzasadniało wymierzeni kary pieniężnej we wskazanej wysokości.
Na skutek wniesionego przez spółkę odwołania zaskarżoną decyzją z dnia [...] czerwca 2016 r. Dyrektor Izby Celnej w O. utrzymał w mocy rozstrzygnięcie organu I instancji.
Według organu odwoławczego zebrany materiał dowodowy jednoznacznie świadczy, że zainstalowane na ocenianym automacie gry są grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Natomiast brak legitymowania się podmiotu stosownym zezwoleniem oraz brak rejestracji automatu nie wyłącza, zdaniem organu odwoławczego, możliwości nałożenia kary pieniężnej na podmiot z tytułu urządzania gier poza kasynem na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Przy czym odwołując się do treści umowy dzierżawy z dnia [...] maja 2014 r., zeznań A. S., organ stwierdził, że spółka, w świetle art. 89 u.g.h, jest podmiotem urządzającym gry na automatach.
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie oddalając skargę stwierdził, że była ona nieuzasadniona.
W ocenie Sądu I instancji, organy celne prawidłowo ustaliły, że urządzającym gry była spółka, która nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna gry wymaganego na podstawie art. 6 ust. 1 u.g.h. i dokonały trafnej subsumpcji ustaleń faktycznych pod odpowiednie normy. W wyniku przeprowadzonego w trakcie kontroli eksperymentu stwierdzono bowiem, że gry na ocenianym automacie odbywają się według sposobu i zasad jak dla automatów o niskich wygranych, mają charakter losowy, grający nie miał wpływu na wynik zmieniającego się układu symboli na ekranie oraz moment zatrzymania gry, urządzenie dokonywało bezpośrednich wypłat wygranych. Powyższe ustalenia potwierdzone zostały przez biegłego sądowego Sądu Okręgowego w C., mgr inż. R. R., który w opinii z dnia [...] stycznia 2015 r. stwierdził, że sporny automat jest urządzeniem elektronicznym, który umożliwia rozegranie gier o charakterze losowym, niezależnym od woli gracza, co wyczerpuje legalną definicję gier na automatach, określoną w art. 2 ust. 3 u.g.h. Nadto gry urządzane są w celach komercyjnych albowiem uruchamiają się po zasileniu ich środkami pieniężnymi.
Odnosząc się do zarzutów skargi dotyczących błędnego ustalenia przez organ, kto faktycznie "urządzał gry", Sąd I instancji powołał się na zaaprobowane przez Trybunał Konstytucyjny stanowisko sądów administracyjnych wskazujące, że urządzającym grę jest każdy podmiot, który organizuje grę hazardową, w tym grę na automacie (art. 4 ust 2 u.g.h.) bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej, a jedyną obiektywną przesłanką wymierzenia kary grzywny i zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest urządzanie gry na automatach poza kasynem gry.
Zdaniem Sądu I instancji, powyższe stanowisko upoważnia zatem do stwierdzenia, że każdy podmiot urządzający gry na automatach poprzez ich udostępnienie, zarządzający nimi lub pobierający korzyści z tej działalności, może być uznany za adresata decyzji o nałożeniu kary pieniężnej.
Sąd I instancji przytaczając treść umowy dzierżawy z dnia [...] maja 2014 r., a także zeznania świadka A. S. stwierdził, że została spełniona przez skarżącą przesłanka urządzania gier na automatach poza kasynem gry, co wskazuje na popełnienie deliktu administracyjnego i obowiązku poniesienia odpowiedzialności administracyjnej. Zdaniem WSA działanie skarżącej wyczerpywało dyspozycje przepisów ustawy o grach hazardowych, sankcjonujących zarówno urządzanie gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonywania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry (art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach), jak i urządzanie gier na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach). W takim stanie faktycznym organy zastosowały wobec tego podmiotu sankcję wynikającą z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., polegającą na wymierzeniu kary pieniężnej w wysokości 12.000 złotych.
Ponadto Sąd I instancji wskazał, że Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 przesądził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE, seria L, nr 204, s. 37 ze zm.) i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu ww. dyrektywy charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.
II
Spółka wniosła skargę kasacyjną od wyroku Sądu I instancji żądając jego uchylenia w całości, uchylenia zaskarżonej decyzji Dyrektora Izby Celnej w O. oraz poprzedzającej ją decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w O. z dnia [...] października 2015 r., a także o zasądzenie kosztów postępowania sądowego; ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania.
Na podstawie art. 174 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.; dalej: p.p.s.a.) zaskarżonemu wyrokowi zarzucono, naruszenie przepisów prawa materialnego tj.:
- I. art. 2 ust. 3 i 5 oraz art. 6 ust. 1, art. 14 i art. 89 u.g.h. przez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na uznaniu skarżącej za urządzającego gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, a więc za podmiot podlegający karze administracyjnej przewidzianej w przepisie art. 89 tej ustawy;
- II. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprze ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na niesłusznym uznaniu, że przepisy te mogły stanowić podstawę do wymiaru kary pieniężnej w niniejszej sprawie, pomimo, że właściwą podstawą prawną mogły być co najwyżej wyłącznie przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h.
Argumentację na poparcie zarzutów skarżąca przedstawiła w uzasadnieniu skargi kasacyjnej.
III
Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje
Skarga kasacyjna nie zasługiwała na uwzględnienie, gdyż zawarte w niej zarzuty okazały się nieusprawiedliwione.
W postępowaniu kasacyjnym obowiązuje wynikająca z art. 183 § 1 p.p.s.a. zasada związania Naczelnego Sądu Administracyjnego podstawami i granicami zaskarżenia, wskazanymi w skardze kasacyjnej. Przytoczone w tym środku prawnym przyczyny wadliwości kwestionowanego orzeczenia determinują zakres jego kontroli przez Sąd drugiej instancji. Do podjęcia działań z urzędu Naczelny Sąd Administracyjny zobowiązany jest jedynie w sytuacjach określonych w art. 183 § 2 p.p.s.a., które w sprawie nie występują.
Skarga kasacyjna w rozpoznawanej sprawie została oparta wyłącznie na zarzutach naruszenia prawa materialnego. Oparcie skargi kasacyjnej wyłącznie na zarzutach naruszenia prawa materialnego, co w sprawie ma miejsce, wywiera ten skutek, że na etapie rozpoznawania tego środka zaskarżenia w postępowaniu przed Naczelnym Sądem Administracyjnym miarodajne są, jako skutecznie nie podważone, bo nie objęte podstawą kasacyjną, o której mowa w art. 174 pkt 2 p.p.s.a., te ustalenia faktyczne poczynione przez Sąd I instancji, które stanowiły podstawę subsumpcji danego stanu faktycznego pod zastosowany przepis prawa materialnego. Brak w skardze kasacyjnej zarzutów naruszenia prawa procesowego skutkuje zatem przyjęciem za ustalony stanu faktycznego będącego podstawą wydania zaskarżonego wyroku (por. wyrok NSA z dnia 11 stycznia 2017 r., sygn. akt II GSK 3487/15).
W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego za nieusprawiedliwiony należy uznać zarzut naruszenia przez Sąd I instancji art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. - sformułowany w pkt II petitum skargi kasacyjnej. Według jej autora do naruszenia tych przepisów miało dojść poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na niesłusznym uznaniu, że przepisy te mogły stanowić podstawę do wymiaru kary pieniężnej w niniejszej sprawie, pomimo, że właściwą podstawą prawną mogły być co najwyżej wyłącznie przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h. Koniecznym było zatem w toku postępowania administracyjnego ustalenie wysokości przychodu uzyskanego z kontrolowanych urządzeń, co miałoby następnie wpływ na ewentualnie wymierzoną karę pieniężną.
Odnosząc się do tak postawionego zarzutu należy przede wszystkim wskazać, że skarżąca kasacyjnie w zasadzie nie uzasadnia, dlaczego w jej ocenie w stanie faktycznym sprawy powinien mieć zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. Samo zaś stwierdzenie, że "właściwą podstawą prawną mogły być co najwyżej wyłącznie przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h." oraz że "Koniecznym zatem było w toku postępowania administracyjnego ustalenie wysokości przychodu uzyskanego z przedmiotowych urządzeń, co miałoby następnie wpływ na ewentualnie wymierzoną karę pieniężną" – jest lakoniczne, a co za tym idzie niewystarczające.
W tym miejscu wymaga podkreślenia, że uzasadnienie skargi kasacyjnej powinno zawierać rozwinięcie podniesionych zarzutów kasacyjnych przez wyjaśnienie, na czym naruszenie prawa polegało i przedstawienie argumentacji na poparcie odmiennej wykładni przepisu niż zastosowana w zaskarżonym orzeczeniu lub uzasadnienie zarzutu niewłaściwego zastosowania przepisu (por. wyrok NSA z dnia 12 października 2005 r., sygn. akt I FSK 155/05, także por. J. Drachal, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, pod red. R. Hausera, Warszawa 2011, s. 600). Zatem uzasadnienie skargi kasacyjnej powinno przede wszystkim przedstawiać argumenty mające na celu wskazanie słuszności podstaw kasacyjnych (por. A. Skoczyłaś, Glosa do postanowienia NSA z 5 sierpnia 2004 r., sygn. akt FSK 299/04).
Niezależnie od powyższego mankamentu skargi kasacyjnej należy zauważyć, że w związku z pojawieniem się w orzecznictwie sądów administracyjnych rozbieżności dotyczących stosowania art. 89 u.g.h., Prezes Naczelnego Administracyjnego wystąpił z wnioskiem o podjęcie w składzie siedmiu sędziów uchwały wyjaśniającej obejmującej m.in. zagadnienie "czy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i wymaganej rejestracji automatu podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych, czy też karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy".
Naczelny Sąd Administracyjny w dniu 16 maja 2016 r. w sprawie o sygn. akt II GPS 1/16 w składzie siedmiu sędziów podjął uchwałę, stanowiącą w punkcie 2, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.
Jak stwierdził NSA w cyt. uchwale z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h. wyraźnie wynika więc, że na jego gruncie ustawodawca penalizuje zasadniczo (dwa) różne rodzaje nagannych i niepożądanych zachowań, stanowiących dwa odrębne delikty prawa administracyjnego. Jednoznaczne odróżnienie od siebie tych deliktów, znajdujące potwierdzenie w konstrukcji art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, skutkowało zróżnicowaniem sposobu określenia, a tym samym i wysokości kar pieniężnych nakładanych na podmiot dopuszczający się ich popełnienia. Jasno i wyraźnie wynika to z art. 89 ust. 2 przywołanej ustawy. Zgodnie z tym przepisem, wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100% przychodu, w rozumieniu odpowiednio przepisów o podatku dochodowym od osób fizycznych albo przepisów o podatku dochodowym od osób prawnych, uzyskanego z urządzanej gry, zaś ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu.
Z uwagi na powyższe - jak podkreślił NSA w cyt. uchwale - za prawnie relewantne fakty podlegające ustaleniu w postępowaniu administracyjnym w sprawie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach niezgodnie z ustawą, uznać należy po pierwsze, fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 ustawy o grach hazardowych, a po drugie, ten zasadniczy dla bytu omawianego deliktu administracyjnego fakt, że gra na automatach jest urządzana poza kasynem gry. Z punktu widzenia oceny realizacji wskazanych znamion tego deliktu administracyjnego nie ma więc żadnego prawnego znaczenia to, czy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry legitymował się posiadaniem koncesji lub zezwolenia, czy też nie. Gdyby miało być inaczej, to z pewnością znalazłoby to swoje odzwierciedlenie w treści omawianego przepisu ustawy o grach hazardowych. Tak jednak nie jest, a samo urządzanie gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia - od 14 lipca 2011 r. także bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry - jest penalizowane na gruncie pkt 1 ust. 1 art. 89 ustawy o grach hazardowych podlegając karze pieniężnej w wysokości 100% przychodu uzyskanego z nielegalnie urządzanych gier.
Zatem z powyższego wynika, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach.
Uchwałą tą skład orzekający jest związany mocą art. 269 § 1 p.p.s.a. Powołany przepis nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. post. NSA z dnia 8 lipca 2014 r., sygn. akt II GSK 1518/14).
W tej sytuacji Naczelny Sąd Administracyjny orzekający w rozpoznawanej sprawie stwierdza, że powołana przez organ podstawa prawna nałożenia kary była prawidłowa, co słusznie zaakceptował Sąd I instancji. Zatem pogląd autora skargi kasacyjnej, że w niepodważanym stanie faktycznym sprawy powinien mieć zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. jest nieuprawniony.
Zamierzonego skutku nie mógł również odnieść zarzut naruszenia art. 2 ust. 3 i 5 oraz art. 6 ust. 1, art. 14 i art. 89 u.g.h. - podniesiony w pkt I petitum skargi kasacyjnej. Autor skargi kasacyjnej upatruje naruszenia tych przepisów w ich niewłaściwym zastosowaniu, polegającym na uznaniu skarżącej za urządzającego gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, a więc za podmiot podlegający karze administracyjnej przewidzianej w przepisie art. 89 u.g.h. Zdaniem kasatora jedynym podmiotem prowadzącym i urządzającym gry na automatach w lokalu położonym w O. przy ul. [...] była firma PHU "V." J. T. To ten podmiot serwisował i naprawiał urządzenia, skarżąca miała zaś tylko udostępnić urządzenia ewentualnym zainteresowanym, ale nie w zakresie prowadzenia i urządzania gier.
W pierwszej kolejności należy wskazać, że sankcja o której mowa art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. może zostać nałożona na więcej niż jeden podmiot, w sytuacji gdy każdemu z nich można przypisać cechę "urządzającego gry" na tym samym automacie w tym samym miejscu i czasie (por. wyrok NSA z dnia 9 listopada 2016 r., sygn. akt II GSK 2736/16). Przy czym pojęcie "urządzającego gry na automatach" należy rozumieć jako podejmowanie aktywnych działań i czynności dotyczących zorganizowania przedsięwzięcia w tym zakresie, co w praktyce obejmuje szereg różnorodnych czynności, w szczególności zachowanie polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowanie go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej liczbie graczy, utrzymanie automatów w stanie stałej aktywności, czynności umożliwiające ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, obsługa urządzeń czy zatrudnianie odpowiednio przeszkolonego personelu (por. wyrok NSA z dnia 12 kwietnia 2017 r., sygn. akt II GSK 5194/16).
Czynności związane z procesem udostępniania automatów, w tym z ich obsługą oraz stworzeniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzenia oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier na automatach, mogą być przy tym wykonywane w ramach podziału zadań i funkcji pomiędzy współpracujące podmioty, co powinno wynikać z zawartej przez nie umowy. Jednakże dla uznania danego podmiotu za "urządzającego gry na automatach", wystarczające jest wykazanie nawet niewielkiej jego aktywności w tym zakresie, tj. wykonywania tylko niektórych spośród wymienionych czynności. Zakres pojęcia "urządzanie gier" nie jest bowiem tożsamy z pojęciem "prowadzenie działalności gospodarczej", gdyż jest od niego węższy (por. wyrok NSA z dnia 2 grudnia 2016 r., sygn. akt II GSK 2210/16).
Naczelny Sąd Administracyjny podkreśla, że nie do pogodzenia z zasadą skuteczności stanowionego prawa byłaby taka wykładnia przepisów ustawy hazardowej, która w istocie pozostawiałaby bez kontroli i sankcji np. sytuacje tworzenia pozorów urządzania gier na automatach przez jeden podmiot, a więc też jego nominalnej odpowiedzialności, podczas gdy w rzeczywistości gry na automacie urządzane byłyby również na rachunek innego podmiotu jako element wspólnego przedsięwzięcia (por. wyroki NSA z dnia: 20 kwietnia 2017 r., sygn. akt II GSK 5233/16; 9 listopada 2016 r., sygn. akt II GSK 2736/16).
Zdaniem Naczelnego Sadu Administracyjnego brak jest jakichkolwiek podstaw do uznania, że strona skarżąca nie podlegała sankcji administracyjnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. - właśnie jako urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Argumentacji, że skarżąca wydzierżawiała tylko powierzchnię lokalu innej firmie, która wstawiła tam automat, czerpała z niego zyski i dlatego wyłącznie ona była urządzającym gry, nie potwierdza ustalony i niekwestionowany żadnym zarzutem naruszenia przepisów postępowania - stan faktyczny sprawy. Zgromadzony bowiem w aktach sprawy materiał dowodowy, tj. treść umowy dzierżawy (§ 1 pkt 3, § 4 pkt 3, § 6 pkt 1 i 2, § 8) z dnia [...] maja 2014 r., a także zeznania świadków A. S. (k. 121-124 akt administracyjnych) oraz J. D. – K. (k. 46 akt administracyjnych) – nie potwierdza stanowiska autora skargi kasacyjnej.
Z treści ww. umowy dzierżawy wynika, że J. T. działający w ramach PHU "V.", zobowiązał się do zapłaty dzierżawcy – skarżącej spółce, miesięcznego czynszu dzierżawnego w wysokości 3.000 zł, pod warunkiem udostępniania przez spółkę klientom lokalu nieskrępowanego dostępu i swobody korzystania z automatów oraz do stałej opieki nad urządzeniami. Płatność czynszu uzależnił od rzeczywistego czasu eksploatacji automatów, zastrzegając jednocześnie, że utrata urządzeń lub usterki umożliwiające eksploatację powodują zaniechanie płatności czynszu dzierżawy.
Dodatkowo narzucił na skarżącą obowiązek informowania wynajmującego o każdym przypadku kontroli, z jednoczesnym zakazem udostępniania kontrolującym urządzeń, składnia wyjaśnień i podpisywania protokołów pokontrolnych. Wydzierżawiający zobowiązał się natomiast do sprawowania stałej opieki nad urządzeniami, umożliwiając klientom dzierżawcy prawidłowy nieskrępowany dostęp i swobodę w korzystaniu z urządzeń oraz do informowania dzierżawcy o włamaniu lub istotnym uszkodzeniu urządzeń. Ponadto, jak zeznała na rozprawie w dniu 24 listopada 2015 r. przed Sądem Rejonowym w O. o sygn. akt VII K 726/15 A. S. - właściciel i zarządca skarżącej spółki – "jedna była umowa na lokal, a druga na rozliczanie automatów". Wyjaśniła również, że raz w miesiącu spotykała się z J. T. i wspólnie podejmowali pieniądze z automatów (zdarzały się również przypadki samodzielnego otwarcia automatu), by je następnie rozdzielić miedzy siebie, gdzie wysokość wynagrodzenia przypadająca Spółce R. była uzależniona od wysokości przychodów na automatach.
Poza tym jak zeznała J. D. – K. (pracownik skarżącej spółki) do jej obowiązków należało pilnowanie lokalu oraz rozmienianie pieniędzy klientom, którzy grali na "maszynach".
Powyższych ustaleń autor skargi kasacyjnej w żaden nie podważył. Zatem, w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, Sąd I instancji oczywiście trafnie uznał za organem skarżącą spółkę za "urządzającego gry" na automatach poza kasynem gry, a to ustalenie było wystarczające do wymierzenia skarżącej kary pieniężnej.
W tym stanie rzeczy, skoro żaden z zarzutów nie może być uznany za usprawiedliwiony, wniosek o uchylenie zaskarżonego wyroku nie mógł zostać uwzględniony.
Ze wskazanych wyżej powodów Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że wniesiona skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw i stosownie do art. 184 p.p.s.a., orzekł o jej oddaleniu.