Uzasadnienie
Zaskarżonym wyrokiem z dnia 3 listopada 2016 r. sygn. akt II SA/Op 349/16 Wojewódzki Sąd Administracyjny (WSA) w Opolu oddalił skargę [A.] sp. z o.o. z siedzibą we W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej (DIC) w Opolu z dnia [...] czerwca 2016 r., nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry.
Stan sprawy przedstawia się następująco:
W dniu [...] października 2014 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w O. wraz z funkcjonariuszami Komendy Wojewódzkiej Policji w O. przeprowadzili kontrolę w zakresie urządzania i prowadzenia gier na automatach do gry w lokalu S. G. w O., przy ul. [...] [...]. W jej wyniku stwierdzono, że w lokalu tym znajduje się włączony i gotowy do gier automat o nazwie HOT SPOT nr [...], umieszczony tam na podstawie umowy dzierżawy powierzchni nr [...] z dnia [...] maja 2014 r. zawartej pomiędzy [A.] sp. z o.o. z siedzibą we W., jako wydzierżawiającym a [B.], [...] -[...] L., ul. D. [...], jako dzierżawcą - właścicielem tego automatu. W wyniku przeprowadzonej gry kontrolnej stwierdzono, że na wskazanym urządzeniu prowadzone są gry w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2016 r, poz. 471), zwanej dalej "u.g.h.", zaś [A.] Sp. z o.o. nie posiada zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w formie kasyna gry oraz nie uzyskała poświadczenia rejestracji automatu.
Naczelnik Urzędu Celnego (NUC) w Opolu wykorzystał także sporządzoną przez biegłego sądowego R. R., w ramach odrębnie prowadzonego postępowania karnoskarbowego, opinię z dnia [...] stycznia 2015 r., z której wynika, że przedmiotowe urządzenie jest automatem do gier, w którym zainstalowano gry komputerowe o charakterze losowym i umożliwia on rozgrywanie gier tak o wygrane pieniężne, jak i rzeczowe.
W oparciu o powyższe NUC w Opolu przyjął, że [A.] sp. z o.o. wydzierżawiając powierzchnię użytkową (2 m.kw.) w lokalu przy ul. [...][...] w O. do prowadzenia działalności w formie urządzania gier na automatach, świadomie organizowała i urządzała gry m. in. na automacie HOT SPOT nr [...], bowiem udostępniała ona i czerpała zyski z gry na tym urządzeniu. Z tej przyczyny organ, decyzją z dnia [...] października 2015 r. wymierzył spółce [A.] karę pieniężną z tytułu urządzania gier na automatach tj. na urządzeniu do gier: HOT SPOT nr [...] poza kasynem gry w kwocie 12 000 zł.
Na skutek odwołania Spółki od tej decyzji DIC w Opolu, decyzją z dnia [...] czerwca 2016 r., utrzymał ją w mocy. W ocenie DIC, spółkę [A.] należy uznać za urządzającą gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. w miejscu nie posiadającym statusu kasyna gry, co skutkowało koniecznością subsumpcji ustalonego stanu faktycznego pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. pkt 2 u.g.h. i wymierzania kary pieniężnej. Organ stwierdził bowiem możliwość uzyskania w wyniku gry na automacie HOT SPOT nr [...] wygranej pieniężnej oraz występowanie w grze elementu losowości, które to cechy pozwoliły na zakwalifikowanie urządzenia jako automatu do gier, o którym mowa w regulacjach u.g.h.
Odnosząc się natomiast do pojęcia "urządzającego gry" DIC podniósł, że działania Spółki zostały ukierunkowane na pozyskanie odpowiedniego lokalu i pracowników z zamiarem czerpania korzyści z urządzania gier na automatach. W tym celu Spółka najęła lokal o nazwie "S. G.", z wejściem bezpośrednio od ulicy, z tzw. przeszłością tj. zapamiętany przez wcześniejszych uczestników gier na automatach o niskich wygranych jako łatwo dostępny "historyczny" punkt gier. Ponadto, zatrudniła pracownika z doświadczeniem w obsłudze automatów, a zatrudniając dodatkową osobę uzyskała wydłużenie czasu otwarcia lokalu do godz.
24. Zainstalowany automat, którego dotyczy sprawa, jak też inne automaty był utrzymywany w stałej aktywności, a pieczę nad nimi sprawowały pracownice Spółki. Wyposażenie lokalu w określone urządzenia (pilot zdalnego sterowania automatami, niestandardowe wyłączniki zasilania automatów) utrudniające przeprowadzenie skutecznej kontroli (wykonania gier kontrolnych), dodatkowo sprawiało, że lokal stawał się "odpowiedni" do prowadzenia tego typu działalności. DIC podkreślił, że innej działalności w przedmiotowym lokalu nie prowadzono, a osiągane przez Spółkę z eksploatacji automatów zyski stanowiły jedyne źródło finansowe zapewniające rentowność przedsięwzięcia. To pozwoliło, w jego ocenie, na przypisanie Spółce statusu "urządzającego gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Ustosunkowując się natomiast do zarzutu odwołującej się dotyczącego zastosowania w sprawie regulacji u.g.h., pomimo braku ich notyfikacji Komisji Europejskiej, organ przywołał wypowiadającą się w tym przedmiocie uchwałę NSA z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16.
WSA w Opolu, powołanym wyżej wyrokiem z dnia 3 listopada 2016 r. oddalił skargę [A.} sp z o.o. na decyzję DIC w Opolu z dnia 1 czerwca 2016 r. W ocenie Sądu, organy celne prawidłowo ustaliły, że urządzającym gry na automacie HOT SPOT nr [...] była spółka [A.}, która nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna gry, wymaganego na podstawie art. 6 ust. 1 u.g.h. i dokonały trafnej subsumpcji ustaleń faktycznych pod odpowiednie normy. Sąd podniósł, że w wyniku przeprowadzonego w trakcie kontroli eksperymentu oraz analizy opinii biegłego sądowego stwierdzono zasadnie, że badany automat - HOT SPOT nr [...] jest urządzeniem elektronicznym, który umożliwia rozegranie gier o charakterze losowym, niezależnym od woli gracza, co wyczerpuje legalną definicję gier na automatach, określoną w art. 2 ust. 3 u.g.h.
Nadto, gry urządzane są w celach komercyjnych albowiem uruchamiają się po zasileniu ich środkami pieniężnymi. Sąd wyraził pogląd, iż każdy podmiot urządzający gry na automatach poprzez ich udostępnienie, zarządzający nimi lub pobierający korzyści z tej działalności, może być uznany za adresata decyzji o nałożeniu kary pieniężnej. Uwzględniając zatem treść umowy dzierżawy (zwłaszcza jej § 1 pkt 3, § 4 pkt 3, § 6 pkt 1 i 2 i § 8) z dnia 23 maja 2014 r. jak i zobowiązania, jakie na Spółce z tej umowy ciążyły, a także zeznania świadka A. S. (protokół rozprawy karnej z dnia [...] listopada 2015 r., sygn. akt [...], karta nr 121-124 akt adm.) Sąd stwierdził, że została spełniona przez skarżącą Spółkę przesłanka urządzania gier na automatach poza kasynem gry, co wskazuje na popełnienie deliktu administracyjnego i obowiązek poniesienia odpowiedzialności administracyjnej. J. T.działający w ramach [B], zobowiązał się bowiem do zapłaty dzierżawcy - spółce [A.}, miesięcznego czynszu dzierżawnego w wysokości 3.000 zł, pod warunkiem udostępniania przez Spółkę klientom lokalu nieskrępowanego dostępu i swobody korzystania z automatów oraz do stałej opieki nad urządzeniami.
Płatność czynszu uzależnił od rzeczywistego czasu eksploatacji automatów, zastrzegając jednocześnie, że utrata urządzeń lub usterki uniemożliwiające eksploatację powodują zaniechanie płatności czynszu dzierżawy. Dodatkowo narzucił na Spółkę obowiązek informowania wynajmującego o każdym przypadku kontroli, z jednoczesnym zakazem udostępniania kontrolującym urządzeń, składnia wyjaśnień i podpisywania protokołów pokontrolnych. Wydzierżawiający zobowiązał się natomiast do sprawowania stałej opieki nad urządzeniami, umożliwiając klientom dzierżawcy prawidłowy nieskrępowany dostęp i swobodę w korzystaniu z urządzeń oraz do informowania dzierżawcy o włamaniu lub istotnym uszkodzeniu urządzeń.
Ponadto, jak zeznała na rozprawie w dniu [...] listopada 2015 r. przed Sądem Rejonowym w O. (w sprawie [...]) A. S. - właściciel i zarządca Spółki [A.} – "jedna była umowa na lokal, a druga na rozliczanie automatów". Wyjaśniła ona również, że raz w miesiącu spotykała się z J. T. i wspólnie podejmowali pieniądze z automatów (zdarzały się również przypadki samodzielnego otwarcia automatu), by je następnie rozdzielić między siebie, gdzie wysokość wynagrodzenia przypadająca Spółce [A.} była uzależniona od wysokości przychodów. W świetle powyższego, stwierdzić należało, zdaniem Sądu, że działanie skarżącej wyczerpywało dyspozycję przepisów u.g.h., sankcjonujących urządzanie gier na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy).
Odnosząc się do kwestii tzw. techniczności (w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 WE) art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Sąd wskazał, że wątpliwości w tym zakresie rozwiał ostatecznie NSA w uchwale z dnia 16 maja 2016 r. (sygn. akt II GPS 1/16). Sąd zwrócił nadto uwagę, że art. 269 § 1 P.p.s.a. nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony NSA. Podzielając stanowisko zawarte we wspomnianej uchwale Sąd wskazał, że Spółka nie posiadając koncesji na prowadzenie kasyna gry ani zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych lub gier na automatach, urządzała poza kasynem gry na automatach, które - jak ustalono - były automatami do gier hazardowych. Podkreślił, że przyjęcie wniosku o niestosowaniu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. wyłącznie ze względu na niedopełnienie procedury notyfikacji art. 14 ust. 1 u.g.h. prowadziłoby do niedopuszczalnej gratyfikacji braku poszanowania prawa w dziedzinie, która ze względu na bezpieczeństwo i porządek publiczny wymaga szczególnej reglamentacji.
[A.} sp. z o.o. z siedzibą we W. skargą kasacyjną zaskarżyła powyższy wyrok w całości, zarzucając:
- I. naruszenie przepisów prawa materialnego (art. 174 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – Dz. U. z 2016 r. poz. 718 ze zm., zwanej dalej "P.p.s.a.") tj. art. 2 ust. 3 i ust. 5 oraz art. 6 ust. 1, art. 14, art. 89 u.g.h. przez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na uznaniu jej za urządzającego gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, a więc za podmiot podlegający karze administracyjnej przewidzianej w art. 89 tej ustawy,
- II. naruszenie przepisów prawa materialnego (art. 174 pkt 1 P.p.s.a.) tzn. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. przez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na niesłusznym uznaniu, że przepisy te mogły stanowić podstawę do wymiaru kary pieniężnej w niniejszej sprawie, pomimo że właściwą podstawą prawną mogły być co najwyżej wyłącznie przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h.
Mając powyższe na względzie Spółka wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości, uchylenie decyzji DIC w Opolu z [...] czerwca 2016 r. i poprzedzającej ją decyzji NUC w Opolu z [...] października 2015 r. oraz o zasądzenie na jej rzecz kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, ewentualnie Spółka wniosła o uchylenie wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania. Podkreśliła, że jako wydzierżawiający nie może ponosić ujemnych konsekwencji prowadzonej przez dzierżawcę działalności gospodarczej, nawet jeśli jest ona niezgodna z prawem. Odpowiedzialność podmiotów winna być ściśle zindywidualizowana. Twierdzenie zatem o świadomym prowadzeniu przez nią i urządzaniu gier na automacie jest, w jej ocenie, nadinterpretacją. Z zawartej przez nią umowy dzierżawy wynika bowiem, że to dzierżawca będzie prowadził w dzierżawionym lokalu działalność gospodarczą, a zatem to on był jedynym urządzającym gry na automatach.
Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje
Skarga kasacyjna nie jest zasadna i podlega oddaleniu. Zgodnie z art. 183 § 1 P.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, z urzędu biorąc pod uwagę tylko nieważność postępowania. W niniejszej sprawie nie stwierdzono żadnej z przesłanek nieważności wymienionych w art. 183 § 2 P.p.s.a., wobec czego rozpoznanie sprawy nastąpiło w granicach zgłoszonych podstaw i zarzutów skargi kasacyjnej. Związanie granicami skargi powoduje, że wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w całokształcie, a uzasadnione jest odniesienie się do poszczególnych zarzutów skargi kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych.
Skarga kasacyjna w rozpoznawanej sprawie została oparta wyłącznie na zarzutach naruszenia prawa materialnego. Oparcie skargi kasacyjnej wyłącznie na zarzutach naruszenia prawa materialnego, wywiera ten skutek, że na etapie rozpoznawania tego środka zaskarżenia w postępowaniu przed Naczelnym Sądem Administracyjnym miarodajne są, jako skutecznie niepodważone, ustalenia faktyczne poczynione przez Sąd I instancji, które stanowiły podstawę subsumpcji danego stanu faktycznego pod zastosowany przepis prawa materialnego. Brak w skardze kasacyjnej zarzutów naruszenia prawa procesowego skutkuje zatem przyjęciem za ustalony stan faktyczny będący podstawą wydania zaskarżonego wyroku (por. wyrok NSA z dnia 11 stycznia 2017 r., sygn. akt II GSK 3487/15).
Fakt, że ustalenia faktyczne nie zostały skutecznie zakwestionowały determinuje również sposób rozstrzygnięcia Sądu w zakresie zarzutu naruszenia przepisów prawa materialnego.
Pierwszy z zarzutów skargi dotyczy naruszenia art. 2 ust. 3 i 5 oraz art. 6 ust. 1, art. 14 i art. 89 u.g.h. poprzez niewłaściwe zastosowanie. Odnosząc się do tego zarzutu w części dotyczącej naruszenia art. 2 ust. 3 i 5 oraz art. 6 ust. 1 i art. 14 u.g.h. przypomnieć należy, że składającego skargę kasacyjną obciąża obowiązek wskazania na czym polega niewłaściwe zastosowanie wskazanych w zarzucie przepisów prawa materialnego oraz jak jego zdaniem powinien być kwestionowany przepis zastosowany (por. wyrok NSA z dnia 22 maja 2014 r., II FSK 1461/12). Błędne zastosowanie przepisów prawa materialnego polega na tzw. błędnej subsumcji, to jest błędnym uznaniu stanu faktycznego ustalonego w sprawie za odpowiadający stanowi hipotetycznemu przewidzianemu w mającej zastosowanie normie prawnej. Wskazując na taką postać naruszenia przepisów prawa materialnego wnoszący skargę kasacyjną zobowiązany jest do wyjaśnienia, dlaczego przepis, który Sąd I instancji uznał za mający zastosowanie w sprawie "nie przystaje" do stanu faktycznego ustalonego w sprawie i jaki przepis powinien mieć zastosowanie (por. wyrok NSA z dnia 16 października 2014 r., I FSK 1574/13).
Analizowana skarga kasacyjna w części dotyczącej naruszenia art. 2 ust. 3 i 5 oraz art. 6 ust. 1 i art. 14 u.g.h. nie wskazuje na czym polega naruszenie wskazanych przepisów ani w zarzutach ani w uzasadnieniu skargi. Taka konstrukcja skargi kasacyjnej powoduje, że nie jest możliwa ocena jej zasadności, przez Naczelny Sąd Administracyjny, w tym zakresie ponieważ NSA, z uwagi na związanie granicami skargi kasacyjnej, nie jest uprawniony do domniemywania intencji kasatora czy też samodzielnego uzupełniania czy konkretyzowania zarzutów skargi kasacyjnej (por. wyrok NSA z 11 września 2012 r., II OSK 151/12).
Natomiast odnosząc się do pierwszego z zarzutów skargi w zakresie w jakim dotyczy naruszenia art. 89 u.g.h. poprzez niewłaściwe zastosowanie wskazać należy, że autor skargi kasacyjnej upatruje naruszenia tego przepisu w jego niewłaściwym zastosowaniu, polegającym na uznaniu skarżącej za urządzającego gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, a więc za podmiot podlegający karze administracyjnej przewidzianej w przepisie art. 89 u.g.h. Zdaniem kasatora podmiotem prowadzącym i urządzającym gry na automatach w lokalu położonym w Opolu przy ul. [...] była firma [B.]. To ten podmiot serwisował i naprawiał urządzenia, skarżąca miała zaś tylko udostępnić urządzenia ewentualnym zainteresowanym, ale nie w zakresie prowadzenia i urządzania gier. Omawiany zarzut w pewnym zakresie wymyka się spod kontroli Naczelnego Sądu Administracyjnego. Przepis art. 89 u.g.h. liczy sobie kilka jednostek redakcyjnych, a skarżący kasacyjnie nie wskazuje konkretnie, która jednostka redakcyjna art. 89 u.g.h. została niewłaściwie zastosowana.
Zawarte w skardze kasacyjnej sformułowanie "uznanie skarżącej za urządzającego gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia" zdaje się wskazywać, że autorowi chodzi o przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 powołanej ustawy, jednak przepis ten nie był podstawą orzekania organów, dlatego nie mógł zostać przez Sąd I instancji naruszony. W uzasadnieniu omawianego zarzutu Kasator pisze również o tym, że strona "nie była i nie jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry", co mogłoby wskazywać, że autorowi skargi kasacyjnej chodzi o przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jednak argumentacja zarzutu w tym zakresie kwestionuje dokonaną przez organy interpretację umowy łączącej [A.} Spółkę z o.o. z firmą [B.]oraz ustalony stan faktyczny i konkluduje, że to jedynie [B.], a nie [A.} Spółka z o.o. jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry.
Podnoszenie takich zarzutów w oparciu o podstawy wymienione w art. 174 pkt 1 P.p.s.a. nie jest skuteczne w przypadkach, gdy strona chce zakwestionować wadliwe, jej zdaniem, ustalenia stanu faktycznego. Wykazywanie naruszenia prawa materialnego nie polega bowiem na kwestionowaniu przez stronę ustaleń w zakresie okoliczności sprawy. Próba zwalczenia ustaleń faktycznych, uznanych za prawidłowe w zaskarżonym skargą kasacyjną wyroku, nie może nastąpić przez zarzut naruszenia prawa materialnego. Może być ona skuteczna tylko w ramach podstawy kasacyjnej zawartej w art. 174 pkt 2 P.p.s.a. (por. wyroki NSA z dnia: 4 listopada 2014 r., I GSK 824/13 i 10 grudnia 2014 r., II OSK 981/13). Skoro w skardze kasacyjnej brak jest zarzutów z podstawy wymienionej w art. 174 pkt 2 P.p.s.a. argumenty Kasatora dotyczące naruszenia przepisu art. 89 u.g.h. przez niewłaściwe zastosowanie są nieuzasadnione.
W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego nieuzasadniony jest również drugi z zarzutów skargi kasacyjnej polegający na naruszeniu art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. przez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na niesłusznym uznaniu, że przepisy te mogły stanowić podstawę do wymiaru kary pieniężnej, a właściwą podstawą prawną mogły być co najwyżej przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h. Odnosząc się do tak postawionego zarzutu należy przede wszystkim wskazać, że skarżąca kasacyjnie w zasadzie nie uzasadnia, dlaczego w jej ocenie w stanie faktycznym sprawy powinien mieć zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. Samo zaś stwierdzenie, że "właściwą podstawą prawną mogły być co najwyżej wyłącznie przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h." oraz że "koniecznym zatem było w toku postępowania administracyjnego ustalenie wysokości przychodu uzyskanego z przedmiotowych urządzeń, co miałoby następnie wpływ na ewentualnie wymierzoną karę pieniężną" - jest lakoniczne, a co za tym idzie niewystarczające.
Uzasadnienie skargi kasacyjnej powinno zawierać rozwinięcie podniesionych zarzutów kasacyjnych przez wyjaśnienie, na czym naruszenie prawa polegało i przedstawienie argumentacji na poparcie odmiennej wykładni przepisu niż zastosowana w zaskarżonym orzeczeniu lub uzasadnienie zarzutu niewłaściwego zastosowania przepisu (por. wyrok NSA z dnia 12 października 2005 r., sygn. akt I FSK 155/05). Zatem uzasadnienie skargi kasacyjnej powinno przede wszystkim przedstawiać argumenty mające na celu wskazanie słuszności podstaw kasacyjnych.
Niezależnie od powyższego mankamentu skargi kasacyjnej należy zauważyć, że w związku z pojawieniem się w orzecznictwie sądów administracyjnych rozbieżności dotyczących stosowania art. 89 u.g.h., Prezes Naczelnego Administracyjnego wystąpił z wnioskiem o podjęcie w składzie siedmiu sędziów uchwały wyjaśniającej obejmującej m.in. zagadnienie: "czy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i wymaganej rejestracji automatu podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych, czy też karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy". Naczelny Sąd Administracyjny w dniu 16 maja 2016 r. w sprawie o sygn. akt II GPS 1/16 w składzie siedmiu sędziów podjął uchwałę, stanowiącą w punkcie 2, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem, a od 14 lipca 2011 r. także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.
Jak stwierdził NSA w cyt. uchwale z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h. wyraźnie wynika, że na jego gruncie ustawodawca penalizuje dwa różne rodzaje nagannych i niepożądanych zachowań, stanowiących dwa odrębne delikty prawa administracyjnego. Jednoznaczne odróżnienie od siebie tych deliktów, znajdujące potwierdzenie w konstrukcji art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, skutkowało zróżnicowaniem sposobu określenia, a tym samym i wysokości kar pieniężnych nakładanych na podmiot dopuszczający się ich popełnienia. Wyraźnie wynika to z treści art. 89 ust. 2 u.g.h. Zgodnie z tym przepisem, wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100% przychodu, w rozumieniu odpowiednio przepisów o podatku dochodowym od osób fizycznych albo przepisów o podatku dochodowym od osób prawnych, uzyskanego z urządzanej gry, zaś w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu.
Za prawnie relewantne fakty podlegające ustaleniu w postępowaniu administracyjnym w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach niezgodnie z ustawą, uznać należy po pierwsze - fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 u.g.h., a po drugie - ten zasadniczy dla bytu omawianego deliktu administracyjnego fakt, że gra na automatach jest urządzana poza kasynem gry. Z punktu widzenia oceny realizacji wskazanych znamion tego deliktu administracyjnego - nie ma więc żadnego prawnego znaczenia to, czy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry legitymował się posiadaniem koncesji lub zezwolenia, czy też nie. Z powyższego wynika, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach.
Skład orzekający w niniejszej sprawie stanowisko zawarte we wskazanej wyżej uchwale podziela, co powoduje, że z mocy przepisu art. 269 § 1 P.p.s.a. wskazana wcześniej uchwała składu siedmiu sędziów ma dla niego moc wiążącą.
W tej sytuacji Naczelny Sąd Administracyjny orzekający w rozpoznawanej sprawie stwierdza, że powołana przez organ podstawa prawna nałożenia kary była prawidłowa, co słusznie zaakceptował Sąd I instancji. Zatem pogląd autora skargi kasacyjnej, że w niepodważonym stanie faktycznym sprawy powinien mieć zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. jest nieuprawniony. Stwierdzenie przez Naczelny Sąd Administracyjny braku podstaw prawnych do zastosowania w sprawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. skutkuje równocześnie koniecznością stwierdzenia bezpodstawności żądania określenia wysokości wymierzonej kary w oparciu o przepis art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h.
Ze wskazanych wyżej powodów Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że wniesiona skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw i stosownie do art. 184 P.p.s.a., orzekł o jej oddaleniu.