Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnegoz 25 maja 2016 r., sygn. akt II GSK 80/15

Uzasadnienie

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie wyrokiem z dnia 26 sierpnia 2014r., sygn. akt I SA/Rz 204/14 oddalił skargę Gminy Frysztak na decyzję Zarządu Województwa Podkarpackiego z dnia 9 stycznia 2014 r., w przedmiocie określenia kwoty dofinansowania ze środków unijnych przypadającej do zwrotu i zobowiązania do jej zwrotu.

Sąd orzekał w następującym stanie faktycznym i prawnym:

Zarząd Województwa Podkarpackiego zawarł z Gminą Frysztak w dniu 21 lipca 2009r. umowę o dofinansowanie projektu pod nazwą: "Budowa oczyszczalni ścieków w Pułankach wraz z siecią kanalizacji sanitarnej wsi Frysztak z połączeniem istniejącego systemu odprowadzania ścieków w miejscowości Glinik Dolny i Twierdza, Gmina Frysztak". Umowa ta zmieniania była aneksami: z dnia 14 października 2009 r., z dnia 8 marca 2010 r., z dnia 22 marca 2010 r.

Na podstawie powyższej umowy Zarząd Województwa Podkarpackiego przekazał Gminie Frysztak kwotę 5.209.874,11 zł ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego.

Decyzją z dnia 9 sierpnia 2011 r. Zarząd Województwa Podkarpackiego określił skarżącej oraz zobowiązał do zwrotu kwoty 1 294 265,33 zł z tytułu naruszenia obowiązujących procedur.

Gmina Frysztak w dniu 19 sierpnia 2011r. dokonała wpłaty kwoty określonej w opisanej wyżej decyzji z odsetkami w kwocie 178.178 zł oraz złożyła wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy.

Po rozpatrzeniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy Zarząd Województwa Podkarpackiego decyzją z dnia 25 października 2011 r. utrzymał w mocy swoją wcześniejszą decyzję.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie, prawomocnym wyrokiem z dnia 27 marca 2012r., sygn. akt I SA/Rz 4/12, po rozpoznaniu skargi Gminy Frysztak uchylił decyzję Zarządu Województwa Podkarpackiego z dnia 25 października 2011 r. oraz utrzymaną nią w mocy decyzję z dnia 9 sierpnia 2011 r.

WSA w Rzeszowie wskazał na następujące uchybienia w ww. decyzjach:

1. - nie wskazano przyczyn zastosowania wskaźników z poszczególnych tabel Taryfikatora a mianowicie tabeli 1 mającej zastosowanie do zamówień publicznych objętych w całości Dyrektywą 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. U. UE. L z dnia 30 kwietnia 2004r.) i tabeli 2 mającej zastosowanie do zamówień publicznych, które nie są objęte tą Dyrektywą. W uzasadnieniach decyzji brak jest wskazania dlaczego zastosowano najwyższy wskaźnik tj. 25 %,
2. - wskaźnik korekty finansowej nie może być przyjmowany - w tym także co do wysokości - mechanicznie ale koniecznym jest rozważenie ryzyka szkody dla funduszy unijnych, bo nie wystarczy wskazanie samego naruszenia, lecz należy także wykazać możliwości spowodowania szkody, gdyż wysokość korekty nie może być abstrakcyjna ale odpowiednia do "wagi" nieprawidłowości.
3. - w uzasadnieniach przedmiotowych decyzji nie przyporządkowano poszczególnych opisanych naruszeń w postępowaniach o udzielenie obu zamówień publicznych (na roboty budowlane i na nadzór inwestorski) do przyjętych wskaźników korekt finansowych,
4. - nie wskazano przyczyny oceny danego działania Gminy w toku postępowania "zamówieniowego" jako naruszenia wymienionych przepisów. W istocie nie wskazano bowiem o jakie informacje chodziło przy przyjętym naruszeniu art. 38 ust. 4a pkt 2, art. 12a ust. 2 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759, dalej jako p.z.p.) i dlaczego występuje to naruszenie (ze zgromadzonej dokumentacji wynikałoby, że w dokonywanej zmianie ogłoszenia złagodzono niektóre wymagania, np. zmniejszono wartość robót oraz długość sieci - 6 i 4 ml złotych a uprzednio 8 i 5 ml złotych, 12.000 mb a uprzednio 20.000 mb),
5. - nie wynika też z uzasadnienia decyzji na czym polega naruszenie wskazanych przepisów poprzez żądanie wykazania warunków przez poszczególnych wykonawców w przypadku oferty wspólnej,
6. - w uzasadnieniach decyzji przyjęto także, że "żądanie" przez Gminę wykazu niezbędnego sprzętu, urządzeń a także wykazu osób i podmiotów potrzebnych do wykonania zamówienia bez skonkretyzowania warunku udziału w postępowaniu, którego spełnienia te dokumenty miałyby potwierdzać, jest naruszeniem wskazanych przepisów, przy czym nie jest jasne przyjęcie, iż brak takich wykazów byłby przyczyną odrzucenia oferty. Jeśli bowiem "żądanie" takie nie było sankcjonowane, było jednakowe dla wszystkich potencjalnych wykonawców, nie stawiano warunków (wymogów) co do jakości, rodzaju sprzętu, to przyjęcie w zaskarżonych decyzjach założenia, że mogłoby dojść do odrzucenia oferty (ofert) jest w ocenie Sądu dowolne.
7. - w przedmiotowych decyzjach wyliczono kwotę korekty finansowej z tytułu naruszeń postępowania zamówieniowego co do robót budowlanych w wysokości 1.632.562,65 zł i jeśli chodzi o różnicę między tą kwotą a wyliczoną do zwrotu kwotą 1.294.265,33zł, to w uzasadnieniach decyzji w istocie brak jest wyjaśnienia co do tej różnicy (przytoczone w uzasadnieniu decyzji z dnia 9 sierpnia 2011r. wyliczenia co do korekty finansowej w kwocie 1.361.392,41zł, zwrotu środków w kwocie 271.170,24zł nie wyjaśniają końcowego wyliczenia).

Sąd podkreślił ponadto, że wartość zamówienia (podstawowego) ustalona na podstawie stosownych kosztorysów - i wskazana w ogłoszeniu w przedmiocie zamówienia na roboty budowlane - wynosiła 14.828.239,94 zł /3.824.569,90 euro/. Doliczenie wartości przewidywanych zamówień uzupełniających "w pełnej" wysokości 50% skutkuje zwiększeniem wartości zamówienia do kwoty 22.242.359,91 zł co odpowiadało wówczas 5.736.854,84 euro i wtedy Gmina Frysztak zobowiązana była do przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich. Jak bowiem zasadnie wskazano w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, wartość zamówień uzupełniających powinna być uwzględniona w wartości zamówienia. Obowiązek taki wynika z art. 32 ust.3 p.z.p. i następuje wtedy, gdy zamawiający przewiduje udzielenie zamówień uzupełniających o których mowa w art. 67 ust.1 pkt 2, pkt 7 lub art. 134 ust.6 pkt 3, pkt 4 tejże ustawy; z kolei jeśli doliczenie tej wartości spowodowało przekroczenie kwoty 5.150.000 euro - dla robót budowlanych – to powstaje obowiązek przekazania ogłoszenia wskazany wyżej /art. 40 ust. 3, art. 11 ust. 8 cyt. wyżej ustawy, § 1 pkt 2 lit. b obowiązującego wówczas rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 grudnia 2007r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich (Dz. U. nr 241 poz. 1762 z 2007r.).

WSA w Rzeszowie w wyroku tym zgodził się ponadto z organem, że po pierwotnym ogłoszeniu o zamówieniu przetargowym z dnia 2 lipca 2009 r. dokonywane były jego zmiany w różnym zakresie w dniach 13, 20, 21 i 22 lipca 2009r.; w tym zmieniono wartość zamówienia. W konsekwencji, zwiększenie wartości zamówienia obligowało - w ówczesnym stanie prawnym - do publikacji ogłoszenia o zamówieniu na forum unijnym a brak takiego ogłoszenia zawężał - co najmniej potencjalnie - krąg adresatów, a co za tym idzie, krąg ewentualnych oferentów.

Decyzją z dnia 24 października 2013 r. Zarząd Województwa Podkarpackiego ponownie określił kwotę w wysokości 1.294.265,33 zł przypadającą do zwrotu przez Gminę Frysztak "w związku z wykorzystaniem środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich z naruszeniem obowiązujących procedur w ramach umowy o dofinansowanie projektu" opisanego wyżej, oraz zobowiązał Gminę Frysztak do zwrotu części środków z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego wykorzystanych z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 885, dalej jako u.f.p.) w ww. wysokości wraz z odsetkami określonymi jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia wypłaty środków.

Po rozpatrzeniu wniosku Gminy Frysztak o ponowne rozpatrzenie sprawy, Zarząd Województwa Podkarpackiego decyzją z dnia 9 stycznia 2014 r. utrzymał w mocy swoją wcześniejszą decyzję z dnia 24 października 2013 r.

Zarząd uzasadniając naruszenie przez beneficjenta art. 32 ust. 3 p.z.p., wskazał, że przy ustalaniu szacunkowej wartości zamówień na roboty budowlane Gmina Frysztak nie uwzględniła wartości zamówień uzupełniających, chociaż w ogłoszeniach o zamówieniu zamieszczonych w Biuletynie Zamówień Publicznych, na stronie internetowej i na tablicy ogłoszeń, zaznaczyła odpowiedź o przewidywaniu udzielania zamówień uzupełniających a w Specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) zamieściła zapis o przewidywaniu udzielania zamówień uzupełniających w trybie z wolnej ręki, nie przekraczających łącznie 50% wartości zamówienia podstawowego. Wartość zamówienia Gmina oszacowała na kwotę netto 14.828.239,94 zł (3.824.569,90 euro) czyli na kwotę wynikającą z kosztorysów obejmujących tylko przedmiot zamówienia podstawowego.

W ocenie Zarządu Województwa Podkarpackiego, wyjaśnienia Gminy co do pomyłki odnośnie tychże zamówień uzupełniających nie mogą skutkować uchyleniem się przez Gminę od skutków prawnych tego zapisu, ponadto skoro Gmina sama wskazała na wysokość zamówień uzupełniających (do 50%), to powinna przy ustalaniu szacunkowej wartości zamówienia uwzględnić 50% wartości zamówienia podstawowego jako wartość zamówień uzupełniających. Z kolei, skoro wartość zamówienia na roboty budowlane powinna być wyższa po uwzględnieniu wartości zamówień uzupełniających (22.242.359,91 zł = 5.736.854,84 euro), to ogłoszenie o zamówieniu powinno być przekazane Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich - zgodnie z wymogiem zawartym w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 grudnia 2007r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich (Dz. U. Nr 241 poz. 1762), według którego w ówczesnym stanie prawnym (na dzień wszczęcia przedmiotowego postępowania) obowiązek ten dotyczył wartości ponad 5.150.000 Euro. Brak takiej publikacji stanowi naruszenie art. 40 ust.3 p.z.p. w związku z art. 7 ust. 1 p.z.p., czyli naruszenie zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji.

Organ wskazał, że w postępowaniu dotyczącym zamówienia na roboty budowlane Gmina naruszyła także art. 38 ust. 4a pkt 2, art. 12a ust.2 w związku z art. 7 ust.1 p.z.p., gdyż nie dokonała opublikowania w Dzienniku Urzędowym UE ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w zakresie informacji o oświadczeniach i dokumentach wymaganych od wykonawców dla potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz nie przedłużyła terminu składania ofert o czas niezbędny na wprowadzenie zmian w ofertach. W trakcie postępowania zamówieniowego Gmina dokonywała bowiem zmian w treści Specyfikacji istotnych warunków zamówienia co do rodzaju dokumentów i oświadczeń wymaganych od wykonawców dla potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu zamówieniowym, w tym w zakresie posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania potencjałem technicznym i osobowym na potrzeby wykonywania zamówienia.

Ogłoszenia o tych zmianach zamieściła tylko w Biuletynie Zamówień Publicznych, na stronie internetowej i na tablicy ogłoszeń, a brak tego ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej może powodować ograniczenie dostępu do odpowiedniej informacji dla wszystkich potencjalnych wykonawców i naruszać zasadę równego traktowania oraz uczciwej konkurencji.

W ocenie organu Gmina naruszyła także art. 22 ust.1 pkt2, art. 25 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 7 ust.1 p.z.p., ponieważ zażądała od potencjalnych wykonawców sporządzenia wykazu sprzętu i urządzeń niezbędnych do wykonania zamówienia, a brak takiego dokumentu - wykazu upoważniał Gminę do odrzucenia oferty. Nie określiła jednak precyzyjnie o jaki sprzęt chodzi, jednakże sam fakt dysponowania sprzętem podlegał ocenie, zaś brak wykazu sprzętu mógł być podstawą odrzucenia oferty i wobec tego takie żądanie co do dysponowania sprzętem już na etapie składania ofert, jest naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania.

Za naruszenie art. 23 ust 3, art. 22 ust. 1, art. 7 ust. 1 p.z.p. uznano także żądanie przez Gminę spełniania określonych warunków - w przypadku oferty wspólnej - przez każdego wykonawcę oddzielnie (str. 13 SIWZ).

Wskazano także na naruszenie art. 25 ust.1 pkt 1 p.z.p. a to poprzez żądanie dokumentów, które nie są niezbędne i wykraczają poza wymogi zawarte w Rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006r. w sprawie rodzaju dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 87 poz. 605 ze zm.). Mianowicie w przypadku oferty wspólnej zażądała oświadczenia o przyjęciu solidarnej odpowiedzialności za zobowiązania z tytułu realizacji umowy i udzielonej gwarancji, ponadto zażądała złożenia wykazu niezbędnego sprzętu urządzeń, osób i podmiotów, które będą uczestniczyć w realizacji zamówienia itd. - ale bez konkretyzacji warunku udziału w postępowaniu, którego spełnienie dokumenty te miałyby potwierdzać.

Jeżeli chodzi o postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego co do nadzoru inwestorskiego nad robotami budowlanymi opisanymi wyżej, to zarzucono naruszenie przez Gminę art. 23 ust. 3 p.z.p. w związku z art. 7 ust.1, a także art. 25 ust.1 pkt 1 powołanej ustawy. W ogłoszeniu zmieniającym Gmina zażądała - w przypadku ofert wspólnych - określonych dokumentów dla każdego partnera z osobna; zażądała także złożenia wykazu osób i podmiotów, które będą wykonywać zamówienie albo uczestniczyć w jego wykonaniu wraz z informacjami co do ich kwalifikacji itd. ale nie skonkretyzowała warunku udziału w postępowaniu, którego spełnienie te dokumenty miałyby potwierdzać.

W związku ze stwierdzonymi naruszeniami, Zarząd Województwa Podkarpackiego naliczył korektę finansową - zgodnie z § 11 ust. 4 umowy o dofinansowanie - w oparciu o tzw. Taryfikator - dokument opracowany przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego: "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE". Ponieważ skutki finansowe stwierdzonych naruszeń były trudne do oszacowania, miały charakter pośredni, dla ustalenia korekty zastosowano wskaźniki procentowe.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie oddalając wyrokiem z dnia 26 sierpnia 2014r. skargę na powyższą decyzję Zarządu Województwa Podkarpackiego wskazał na wstępie, że w sprawie zastosowanie znajduje art. 153 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270, dalej jako p.p.s.a.). Przepis ten wyznacza także zakres kontroli sądowoadministracyjnej decyzji wydanych w następstwie ponownego rozpoznania sprawy po wydaniu wyroku kasacyjnego. Sąd stwierdził, że z mocy art. 153 p.p.s.a. związany jest wyrokiem WSA w Rzeszowie z dnia 27 marca 2012 r., sygn. akt I SA/Rz 4/12 oraz że podziela ocenę w nim zawartą.

WSA w Rzeszowie w wyroku z dnia 27 marca 2012r. wskazał na poszczególne uchybienia w przeprowadzonym wówczas postępowaniu. Sąd w prawomocnym wyroku podkreślił ponadto, że wartość zamówienia (podstawowego) ustalona na podstawie stosownych kosztorysów - i wskazana w ogłoszeniu w przedmiocie zamówienia na roboty budowlane - wynosiła kwotę 14.828.239,94 zł /3.824.569,90 euro/. Doliczenie wartości przewidywanych zamówień uzupełniających "w pełnej" wysokości 50% skutkuje zwiększeniem wartości zamówienia do kwoty 22.242.359,91 zł co odpowiadało wówczas 5.736.854,84 euro i wtedy Gmina Frysztak zobowiązana była do przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich. WSA w Rzeszowie w wyroku tym zgodził się również z organem, że - po pierwotnym ogłoszeniu o zamówieniu przetargowym z dnia 2 lipca 2009 r. dokonywane były jego zmiany w różnym zakresie w dniach 13, 20, 21 i 22 lipca 2009r.; w tym zmieniono wartość zamówienia.

W konsekwencji, zwiększenie wartości zamówienia obligowało - w ówczesnym stanie prawnym - do publikacji ogłoszenia o zamówieniu na forum unijnym a brak takiego ogłoszenia zawężał - co najmniej potencjalnie - krąg adresatów, a co za tym idzie, krąg ewentualnych oferentów.

Odnosząc się do wskazań przedstawionych w ww. wyroku Sąd I instancji stwierdził, że organ wyjaśnił na czym polegało naruszenie art. 38 ust. 1 pkt 4a pkt 2 p.z.p. W ocenie Sądu prawidłowe jest stanowisko Instytucji Zarządzającej, że brak opublikowania ogłoszenia o zmianie ogłoszenia na forum unijnym rodzi takie same skutki, jak brak opublikowania na forum unijnym samego ogłoszenia o zamówieniu tj. w konsekwencji naruszenie generalnych zasad ustanowionych w art. 7 ust. 1 u.p.z.p., czyli zasady równego traktowania oraz uczciwej konkurencji.

Zasadnie także, zdaniem Sądu, organ uznał, że żądanie od podmiotów występujących wspólnie oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu osobno dla każdego z wykonawców wchodzącego w skład takiego podmiotu w zakresie art. 22 ust. 1 pkt. 2 i 3 p.z.p. było nieuprawnione i mogło ograniczyć krąg potencjalnych wykonawców, uniemożliwiając złożenie oferty podmiotom w których, mimo występowania wspólnie, przynajmniej jeden z wykonawców wchodzących w skład konsorcjum samodzielnie nie posiadał niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz nie dysponował potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia lub też samodzielnie nie znajdował się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia.

Sąd I instancji stwierdził, że żądanie przez zamawiającego przedłożenia dokumentów - wykazu niezbędnych do wykonania zamówienia sprzętu i urządzeń jakimi dysponuje wykonawca wobec braku opisu szczegółowego warunku i sposobu oceny udziału w postępowaniu, stanowi naruszenie art. 25 ust. 1 pkt. 1 ustawy p.z.p., ponieważ dokumenty te nie były niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Zamawiający na ich podstawie nie był w stanie zweryfikować spełniania warunków albowiem nie wprowadził jednoznacznych kryteriów, w oparciu o które mógłby tego dokonać. Niezłożenie zatem przedmiotowych wykazów w świetle reguł określonych przez zamawiającego skutkowało w rezultacie odrzuceniem oferty - nie można zatem uznać, że ich niezłożenie, jak twierdzi Gmina, nie było w żaden sposób sankcjonowane.

Za bezpodstawne Sąd I instancji uznał również zarzuty co do naruszenia przez Instytucję Zarządzającą przepisów art. 98 i art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady z dnia 11 lipca 2006 r., nr 1083/2006 ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U.UE.L.2006.210.25).

Sąd I instancji wskazał, że Instytucja Zarządzająca szczegółowo opisała stwierdzone podczas kontroli nieprawidłowości w stosowaniu przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, wskazując że, skarżąca jako beneficjent realizowała projekt i wykorzystywała środki przekazane na ten cel umową o dofinansowanie z dnia 21 lipca 2009 r. z naruszeniem obowiązujących ją w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Podkarpackiego procedur. Organ wyczerpująco odniósł się do poszczególnych nieprawidłowości, wskazując przy tym wysokość korekty finansowej w odniesieniu do każdego naruszenia i sposób jej naliczenia, a następnie wprost wskazał, że skarżąca jako beneficjent przez swoje działanie ograniczyła równy udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, czym zablokowała możliwość udziału w postępowaniu większej ilości oferentów, którzy mogliby zaproponować korzystniejsze warunki realizacji zamówienia, przez co beneficjent przynajmniej potencjalnie naraził budżet UE na szkody, bowiem budżet ten poniósł wydatki, które przy zachowaniu ww. zasad mogłyby być niższe, a tym samym niższy byłby wkład finansowy z budżetu UE.

Sąd I instancji w tej mierze uznał stanowisko organu za prawidłowe, wskazując że w sprawie wysokość powstałej szkody jest trudna do oszacowania, na tę bowiem chwilę trudno jest wskazać jednoznacznie, o ile niższy byłby wkład UE, dlatego zasadnym było posłużenie się metodą wskaźnikową dla zastosowania korekty finansowej, przy czym wyjaśniono, że nie sposób wycenić, o ile korzystniejsze i niższe byłyby oferty wykonawców konkurencyjnych, którzy mogliby przystąpić do postępowania przy zachowaniu zasad konkurencyjności, po czym wskazano, że waga i charakter szczegółowo opisanych naruszeń, których dopuścił się beneficjent podczas stosowania przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, zadecydowały o przyjęciu do wyliczenia wysokości korekty maksymalnych wskaźników procentowych. Organ także szczegółowo wyjaśnił, dlaczego zastosował taką a nie inną wersję Taryfikatora.

Sąd I instancji stwierdził, że co do zasady wartość korekty finansowej powinna odpowiadać wysokości potencjalnej lub realnej szkody wynikłej z konkretnej nieprawidłowości. Wyliczenie wartości korekty dokonywane jest w dwojaki sposób, a mianowicie, przy zastosowaniu metody dyferencyjnej lub metody wskaźnikowej. Zdaniem Sądu I instancji, do zaistnienia naruszenia przepisów regulujących realizację projektu w ramach programu operacyjnego nie jest konieczne wystąpienie rzeczywistego uszczerbku finansowego z tym związanego, lecz jedynie zaistnienie możliwości spowodowania szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej z tytułu finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, co wynika z treści art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Z tego względu brak jest podstaw do wymagania od instytucji zarządzającej, by poddawała ocenie rozmiary i skutki naruszenia przepisów normujących realizację projektu w ramach programu operacyjnego dla finansów publicznych Unii Europejskiej w sytuacji, gdy zasadnym było posłużenie się metodą wskaźnikową dla zastosowania korekty finansowej.

Zdaniem Sądu, słusznie zatem organ uznał, że skarżąca Gmina dopuściła się naruszeń, które są trudne do oszacowania, wobec czego prawidłowo zastosował metodę wskaźnikową. Tym samym brak było jakichkolwiek podstaw do uwzględnienia zarzutu skarżącej, że organ nie dokonał oceny skutków finansowych stwierdzonych naruszeń prawa w zakresie zamówień publicznych.

Sąd I instancji stwierdził, że nie było konieczności wydawania odrębnej decyzji o korekcie finansowej, która winna poprzedzać decyzję o zwrocie środków finansowych wydaną na podstawie przepisów ustawy o finansach publicznych. W ocenie Sądu, przyjęcie takiego poglądu doprowadziłoby do podwójnego kontrolowania tej samej materii prawnej w przedmiocie zaistnienia nieprawidłowości w rozumieniu rozporządzenia nr 1083/2006.

Skoro w rozpoznawanej sprawie organ stwierdził, że strona skarżąca dopuściła się nieprawidłowości w rozumieniu art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006, gdyż - jego zdaniem - realizując umowę o dofinansowanie naruszyła przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych, to tym samym był uprawniony do ustalenia i nałożenia na skarżącą jako beneficjenta korekty finansowej.

Sąd I instancji podniósł, że Zarząd Województwa Podkarpackiego uchwałą z dnia 6 kwietnia 2011 r. nr 36/365/11 (zmienianą uchwałami nr 40/748/11 z dnia 19 kwietnia 2011 r., nr 64/1397/11 z dnia 2 sierpnia 2011 r., nr 115/2614/12 z dnia 14 lutego 2012r., oraz uchwałą nr 229/5421/13 z dnia 30 kwietnia 2013 r.) wprowadził możliwości i warunki obniżania wskaźników procentowych korekt zawartych w Taryfikatorze. W rozpatrywanym przypadku zdiagnozowane naruszenia p.z.p. skutkowały wymierzeniem korekty finansowej w oparciu o zapisy "Taryfikatora" obowiązujące na dzień przeprowadzenia weryfikacji ex - post udzielonych zamówień publicznych (tj. wersja z dnia 7 kwietnia 2010 r.), zaś zmiany wprowadzone przywołaną wyżej uchwałą z 30 kwietnia 2013 r. odnoszą się do Taryfikatora opublikowanego przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego w dniu 14 listopada 2012 r. na stronie internetowej. W stosunku do poprzedniej wersji "Taryfikatora" rozszerzono katalog potencjalnych nieprawidłowości o przypadki dotychczas nieuwzględnione w tabelach, a także - w stosunku do niektórych kategorii nieprawidłowości - zwiększono wartość wskaźników procentowych do obliczenia wartości korekty finansowej.

W żadnym przypadku nie złagodzono wskaźników. Niezależnie od powyższego, uwzględniając wprowadzone uchwałą Zarządu Województwa Podkarpackiego nr 229/5421/13 z dnia 30 kwietnia 2013 r. ostatnie zmiany zapisów uchwały nr 36/365/11 Zarządu Województwa Podkarpackiego z dnia 6 kwietnia 2011 r. dotyczącej możliwości i warunków obniżania wskaźników procentowych korekt zawartych w Taryfikatorze dokonano w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji analizy możliwości obniżenia wskazanych w decyzji wskaźników korekty finansowej, w oparciu o zapisy tej uchwały.

Sąd I instancji zwrócił uwagę na treść postanowień umowy o dofinansowanie z dnia 11 lipca 2009 r. Jak wynika z analizy treści postanowień tej umowy (§ 11 ust. 4), zmienionej aneksami skarżąca wprost wyraziła zgodę na włączenie Taryfikatora do jego stosowania w ramach stosunku prawnego łączącego ją z drugą stroną. Skoro w myśl zgodnych postanowień stron tejże umowy o dofinansowanie do obliczania korekt finansowych stosuje się Taryfikator, a ww. Taryfikator uszczegóławiający stanowi jego aktualizację zgodnie z wytycznymi Komisji Europejskiej dotyczących określania korekt finansowych dla wydatków współfinansowanych z funduszy strukturalnych oraz Funduszu spójności w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych (COCOF 07/0037/03-PL), to nie budzi wątpliwości, że zapisy Taryfikatora wiążą także beneficjenta (skarżącą) jako stronę umowy.

Również z tego też powodu, Sąd nie podzielił zarzutu skarżącej, że stosowanie tego Taryfikatora było niedopuszczalne. Pomimo tego, że Taryfikator nie został dołączony do umowy, jest to dokument ogólnodostępny i zgodnie z postanowieniami umowy o dofinansowanie, podpisanej przez skarżącą, organ zobowiązany był ten dokument stosować w zakresie ustalania wysokości korekty finansowej w związku ze stwierdzonymi nieprawidłowościami.

Gmina Frysztak wniosła skargę kasacyjną od powyższego wyroku zaskarżając go w całości, domagając się jego uchylenia w całości i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji ewentualnie uchylenia zaskarżonego wyroku w całości, rozpoznania skargi i jej uwzględnienia poprzez uchylenie decyzji Zarządu Województwa Podkarpackiego z dnia 9 stycznia 2014 r. oraz poprzedzającej ją decyzji Zarządu Województwa Podkarpackiego z dnia 24 października 2013 r. oraz zasądzenia kosztów postępowania.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła naruszenie:

1. I. przepisów prawa materialnego, tj.:
2. 1. art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 w zw. z art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju jest mowa o ustalaniu i nakładaniu korekt finansowych, oraz art. 207 ustawy o finansach publicznych poprzez błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że zwrot środków i korekta finansowa, nie stanowią odrębnych od siebie instytucji i w konsekwencji nie jest konieczne wydawanie dwóch odrębnych decyzji w sprawie mimo że jak Sąd zauważył na str.14 ust. 7 uzasadnienia wyroku jest ewidentny brak w decyzji wyjaśnienia różnicy korekty i co niewątpliwie nie miało by miejsca w sytuacji gdyby zastosowano powyższą zasadę.
3. 2. art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 poprzez:
4. - błędną wykładnię definicji "nieprawidłowości"
5. - nieuzasadnione uznanie, że stwierdzone naruszenia są naruszeniami, które spowodowałoby lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.
6. 3. art. 153 p.p.s.a, w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 poprzez nieuwzględnienie przez Sąd I instancji wytycznych zawartych w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie z dnia 27 marca 2012 r. sygn. akt I SA/Rz 4/12, w zakresie:
7. 1) przyczyn zastosowania najwyższych wskaźników z poszczególnych tabel Taryfikatora;
8. 2) rozważenia ryzyka szkody dla funduszy unijnych
9. 3) przyporządkowania w uzasadnieniu decyzji poszczególnych naruszeń do przyjętych wskaźników korekt finansowych
10. - w konsekwencji czego wysokość wskaźnika korekty finansowej została ustalona "mechanicznie", bez rozważenia i wykazania ryzyka szkody dla funduszy unijnych;
11. 4. art. 165 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 26 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju z dnia 6 grudnia 2006 r. (j.t. Dz. U. z 2009, Nr 84, poz. 712 z późn. zm., dalej również jako u.z.p.p.r.) poprzez jego niezastosowanie w sprawie skutkujące błędnym uznaniem przez Sąd I instancji w ramach przeprowadzonej kontroli, iż wykładnia dokonana przez Zarząd Województwa Podkarpackiego w zakresie przepisów dotyczących czynności związanych z ustalaniem szacunkowej wartości zamówienia i wartości zamówień uzupełniających została dokonana prawidłowo, w sytuacji gdy w rzeczywistości IZ nie jest organem wyspecjalizowanym i właściwym w sprawach zamówień publicznych, a tym samym w przypadku wystąpienia sporu co do zaistnienia naruszeń przepisów ustawy p.z.p. nie jest ona uprawniona do samodzielnego stwierdzenia ich naruszenia w wydawanej przez siebie decyzji;
12. 5. art. 40 ust. 3 w związku z art. 7 ust 1 p.z.p. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie w sprawie polegające na błędnym uznaniu, że ustalony w sprawie stan faktyczny odpowiada hipotezie w/w norm prawnych czego konsekwencją było błędne przyjęcie, iż ogłoszenie o zamówieniu winno być przekazane Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich z uwagi na fakt, że szacunkowa wartość przedmiotu zamówienia, uwzględniająca wartość przewidywanych zamówień uzupełniających przekraczała kwotę określoną w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 grudnia 2007 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich (Dz. U. z 2007r., Nr 241, poz. 1762);
13. 6. art. 38 ust. 4a pkt. 2, art. 12a ust. 2 w związku z art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie w sprawie polegające na błędnym uznaniu, że ustalony w sprawie stan faktyczny odpowiada hipotezie w/w norm prawnych czego konsekwencją było błędne przyjęcie, że ogłoszenie o zmianie ogłoszenia w zakresie informacji o oświadczeniach i dokumentach, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu winno być opublikowanie w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej oraz przyjęcie iż w tej sytuacji winien być przedłużony termin składania ofert o czas niezbędny na wprowadzenie zmian w ofertach, a brak publikacji stanowi nieprawidłowość kwalifikującą do zastosowania korekty.
14. 7. art. 22 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez, niewłaściwe zastosowanie w sprawie polegające na błędnym uznaniu, że ustalony w sprawie stan faktyczny odpowiada hipotezie w/w norm prawnych czego konsekwencją było błędne przyjęcie, że żądanie przez skarżącą Gminę, posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonywania zamówienia, wykazu niezbędnych do wykonywania zamówienia sprzętu i urządzeń jakimi dysponuje wykonawca na dzień składania ofert, jako spełnienia warunku udziału w postępowaniu:
15. a) stanowiło lub mogło stanowić naruszenie zasady konkurencyjności
16. b) stanowiło podstawę do odrzucenia oferty czy jakichkolwiek innych ujemnych skutków w ocenie oferty,
17. 8. art. 23 ust 3 w związku z art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez niewłaściwe zastosowanie w sprawie polegające na błędnym uznaniu, że ustalony w sprawie stan faktyczny odpowiada hipotezie w/w norm prawnych czego konsekwencją było błędne przyjęcie, że każdy wykonawca w przypadku oferty wspólnej zobligowany został na podstawie SIWZ spełniać warunki określone w art. 22 ust 1 pkt 2 i 3 p.z.p. oddzielnie co narusza zasadę konkurencyjności poprzez możliwość ograniczenia kręgu wykonawców uniemożliwiając złożenie oferty podmiotom, w których mimo występowania wspólnie przynajmniej jeden z podmiotów wchodzących w skład konsorcjum nie dysponował, podczas, gdy oświadczenia faktycznie w formie wymaganej przez SIWZ nie mogły prowadzić do działań sprzecznych z zasadą konkurencyjności oraz nie godziły w istotę i cel tworzenia konsorcjum.
18. 9. naruszenie art. 25 ust. 1 pkt 1 p.z.p. poprzez błędną jego wykładnię skutkującą niewłaściwym zastosowaniem w sprawie i przyjęciem, że żądanie w przypadku oferty wspólnej oświadczenia o przyjęciu wspólnej solidarnej odpowiedzialności za zobowiązania wobec zamawiającego z tytułu realizacji umowy i udzielonej gwarancji nie było niezbędne do przeprowadzenia postępowania a zatem stanowi naruszenie w/w przepisu jako że wykracza również poza zamknięty katalog dokumentów określonych w rozporządzeniu z dnia 19 maja 2006 r.
19. 10. naruszenie art. 25 ust. 1 pkt 1 p.z.p. w zw. z art. 7 ust 1 p.z.p. poprzez niewłaściwe zastosowanie w sprawie polegające na błędnym uznaniu, że ustalony w sprawie stan faktyczny odpowiada hipotezie ww. norm prawnych czego konsekwencją było błędne przyjęcie, że żądanie wykazania się niezbędnym do wykonania zamówienia sprzętem i urządzeniami bez konkretyzacji spełnienia warunku na potwierdzenie którego wykazy mają być złożone pozostawia zbyt dużą dowolność naruszając art. 7 ust 1 p.z.p. mimo iż brak konkretyzacji spełnienia warunku udziału w postępowaniu w odniesieniu do powyższego pozostawał w sposób oczywisty bez wpływu na ograniczenie konkurencji.
20. 11. naruszenie art. 207 ust. 8 pkt 2 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U z 2013 poz. 885 z późn. zm./ poprzez jego niezastosowanie w sprawie polegające na niewezwaniu do wyrażenia zgody na pomniejszenia kolejnej płatności w terminie 14 dni w odniesieniu do 342 448,63 zł i pominięcie zarówno w decyzji jak i w całej procedurze związanej z wykonaniem w/w projektu kwestii nie przelania w/w kwoty jako należności wynikającej z realizowanej umowy z IZ.
21. II. naruszenie przepisów prawa procesowego w sposób mogący mieć wpływ na wynik sprawy, tj.:
22. 1. art. 145 § 1 pkt 1 lita i c w zw. z art. 1 i 3 § 1 i art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 7, art. 77 oraz art. 80 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego poprzez niezasadne oddalenie skargi mimo naruszenia przez organ administracji w toku postępowania przepisów prawa procesowego tj. art. 7, 77 i 80 k.p.a. polegającego na dowolnej ocenie dowodów z pominięciem dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, a także interesu społecznego i słusznego interesu obywateli a w konsekwencji podzieleniu błędnie ustalonego stanu faktycznego sprawy, sprowadzającego się do stwierdzenia, iż Gmina Frysztak przewidując udzielenie zamówień uzupełniających, nie uwzględniła w ramach czynności związanych z ustaleniem szacunkowej wartości zamówienia, wartości zamówień uzupełniających;
23. 2. art. 3 § 1 i art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez nieustosunkowanie się do wszystkich zarzutów skargi, co w konsekwencji nie pozwala dokonać oceny zasadności zapadłego wyroku w zakresie powołanych podstaw zaskarżenia. Kontrola działalności administracji okazała się być w tym zakresie niepełna, gdyż niewykazano, dlaczego zarzut skarżącej dotyczący naruszeń przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego to jest art. 7,70 i 80 okazał się być bezzasadny;
24. 3. art. 153 p.p.s.a. w zw. z art. 98 Rozporządzenia nr 1083/2006 i art. 26 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju z dnia 6 grudnia 2006 r. (Dz. U. z 2009, Nr 84, poz. 712 z późn. zm.) poprzez uznanie przez sąd iż jest on związany wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie z dnia 27 marca 2012 r. sygn. akt I SA/Rz 4/12 w zakresie oceny prawnej co do formy prawnej w kwestii ustalania i nakładania korekt finansowych, a nadto nieodniesienie się do twierdzeń skarżącego o braku zamiaru udzielenia zamówień uzupełniających w świetle upływu okresu 3 lat w których można było je udzielić, potwierdzającego zasadność twierdzeń skarżącego o braku zamiaru ich udzielenia i nie zweryfikowania w tym zakresie poprzednich ustaleń i stanowiska WSA w tym zakresie.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Zarząd Województwa Podkarpackiego wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie kosztów postępowania.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje

Skarga kasacyjna jest bezzasadna.

Przed odniesieniem się do jej poszczególnych zarzutów przypomnienia wymaga, że zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania (której w niniejszej sprawie nie stwierdzono), a mianowicie sytuacje enumeratywnie wymienione w § 2 tego przepisu. Skargę kasacyjną, zgodnie z art. 174 p.p.s.a., można oprzeć na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Zmiana lub rozszerzenie podstaw kasacyjnych ograniczone jest natomiast, określonym w art. 177 § 1 p.p.s.a. terminem do wniesienia skargi kasacyjnej. Związanie podstawami skargi kasacyjnej polega na tym, że wskazanie przez stronę skarżącą naruszenia konkretnego przepisu prawa materialnego lub procesowego określa zakres kontroli Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Sąd uprawniony jest bowiem jedynie do zbadania, czy podniesione w skardze kasacyjnej zarzuty polegające na naruszeniu konkretnych przepisów prawa materialnego, czy też procesowego rzeczywiście zaistniały. Zakres kontroli wyznacza zatem sam autor skargi kasacyjnej wskazując, które normy zostały naruszone. Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega więc zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.

Z postawionych w skardze kasacyjnej zarzutów, które oparte zostały na obydwu podstawach wymienionych w art. 174 p.p.s.a. wynika, że spór prawny w rozpatrywanej sprawie koncentruje się wokół kilku istotnych zagadnień związanych z oceną kwestii, czy Sąd I instancji: właściwie uwzględnił ocenę prawną wyrażoną w wydanym już w tej sprawie w dniu 27 marca 2012r,. prawomocnym wyroku odnośnie do pojęć nieprawidłowości oraz szkody zawartych w prawie unijnym oraz miarkowania wskaźników przyjętych korekt finansowych; czy prawidłowo uznał, że niewadliwie zastosowano w sprawie przepisy ustawy – Prawo zamówień publicznych w stosunku do poszczególnych stwierdzonych naruszeń tej ustawy, a w szczególności w stosunku do najistotniejszego uchybienia, które przesądziło o wysokości nałożonej korekty finansowej, tzn. nieuwzględnienia w ramach czynności związanych z ustaleniem szacunkowej wartości zamówienia – dotyczącego robót budowlanych - wartości zamówień uzupełniających, w konsekwencji nieprzekazania ogłoszenia o zamówieniu oraz ogłoszenia o zmianie ogłoszenia Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich; czy niewadliwie przyjął, że Instytucja Zarządzająca (Zarząd Województwa Podkarpackiego) jako niebędąca organem wyspecjalizowanym i właściwym w sprawach zamówień publicznych była uprawniona do samodzielnego stwierdzania, że w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego – doszło do szeregu naruszeń ustawy Prawo zamówień publicznych, które stały się podstawą wymierzenia korekty finansowej, czy też w tej kwestii powinien, zgodnie z art. 165 ust. 4 p.z.p., wypowiedzieć się Prezes Urzędu Zamówień Publicznych; wreszcie czy prawidłowo uznał, że zwrot środków i korekta finansowa nie stanowią odrębnych od siebie instytucji i w konsekwencji nie jest konieczne wydawanie dwóch odrębnych decyzji w sprawie, chociaż nie był w tym zakresie związany oceną prawną zawartą w wydanym w tej sprawie wyrokiem z dnia 27 marca 2012 r.

Ustosunkowując się w pierwszej kolejności do ostatniej z wymienionych kwestii, stanowiącej przedmiot dwóch zarzutów skargi kasacyjnej, sformułowanych w pkt 1), 1 i 2), 3 petitum skargi kasacyjnej, wskazujących na naruszenie art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 w zw. z art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju i art. 207 u.f.p., oraz art. 153 p.p.s.a., należy podkreślić, że jej rozstrzygnięcie jest kluczowe dla rozpoznania sprawy.

Zagadnienie czy decyzja administracyjna w przedmiocie zwrotu środków, o której mowa w przepisach ustawy o finansach publicznych powinna być poprzedzona decyzją w przedmiocie ustalenia i nałożenia korekty wydaną na podstawie art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006 w związku z art. 26 ust.1 pkt 15b u.z.p.p.r, stanowiąc przedmiot rozbieżności w orzecznictwie sądowoadministracyjnym, została ostatecznie rozstrzygnięta w uchwale składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 27 października 2014 r., sygn. akt II GPS 2/14. W uchwale tej stwierdzono, że ustalenie i nałożenie korekty finansowej, o której mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r., nie wymaga wydania decyzji administracyjnej.

W uzasadnieniu tej uchwały podniesiono, że porównanie przesłanek korekty, określonych ogólnie w art. 98 ust. 2 w związku z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 i szczegółowo w umowie wzorcowej (naruszenia prawa zamówień publicznych) z przesłankami zwrotu środków przyznanych umową o dofinansowanie projektu, wskazanymi w art. 207 ust. 1 u.f.p. (m.in. wykorzystanie środków z naruszeniem obowiązujących procedur), uzasadnia twierdzenie, że korekta i zwrot dotyczą tego samego stanu faktycznego - tych samych nieprawidłowości popełnionych przez określonego beneficjenta w związku z realizacją przez niego projektu objętego dofinansowaniem. W związku z tymi naruszeniami podmiot przyznający dofinansowanie dokonuje korekty (wylicza kwotę podlegającą "potrąceniu" z przyznanego dofinansowania) i domaga się jej zwrotu. Innymi słowy, korekta ma ścisły związek z instytucją zwrotu środków przeznaczonych na dofinansowanie projektów.

W uchwale tej podkreślono również, że jakkolwiek ustalenie korekty rodzi bezpośrednio publicznoprawne zobowiązanie do jej zwrotu, co mogłoby uzasadniać przypisanie mu formy decyzji administracyjnej, to jednak użycie w art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. określenia "ustalanie i nakładanie" korekty, z punktu widzenia zarówno semantycznego, jak i prawnego, nie stanowi jeszcze wystarczającej podstawy do twierdzenia, że owo ustalenie i nałożenie powinno mieć formę decyzji administracyjnej, zwłaszcza gdy następuje w ramach stosunku cywilnoprawnego. Za przypisaniem ustaleniu i nałożeniu korekty finansowej formy decyzji administracyjnej nie przemawiają również względy aksjologiczne i celowościowe. Takie rozwiązanie nie przyczyni się bowiem do sprawniejszego wykonywania zadań administracji publicznej, wręcz przeciwnie, funkcjonowanie w obrocie prawnym decyzji dotyczących korekty i zwrotu spowodowałoby komplikacje procesowe związane ze współistnieniem dwóch decyzji dotyczących w zasadzie tego samego przedmiotu.

Nie jest to też niezbędne ze względu na ochronę praw beneficjenta. Ochronę tę beneficjent znajduje bowiem na drodze kwestionowania decyzji o zwrocie, której elementem stanu faktycznego jest dokonana korekta finansowa.

W konkluzji uchwały, Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że ustalenie i nałożenie korekty finansowej przez instytucję zarządzającą (pośredniczącą lub wdrażającą) jest jedynie etapem dochodzenia zwrotu kwoty ustalonej korektą, poprzedzającym postępowanie administracyjne w tej sprawie, wszczęte na podstawie art. 207 ust. 9 u.f.p. W postępowaniu administracyjnym o zwrot należności nieprawidłowo pobranych, ustalenia dotyczące korekty podjęte w toku postępowania kontrolnego nie wiążą organu orzekającego o zwrocie. Stanowią element stanu faktycznego tej sprawy. W konsekwencji, również korekta podlega kontroli sądu rozpatrującego skargę na decyzję zobowiązującą do zwrotu, w ramach oceny ustaleń faktycznych będących podstawą rozstrzygnięcia o zwrocie.

Wobec tego, że moc wiążąca uchwał Naczelnego Sądu Administracyjnego, w tym rzecz jasna przywołanej uchwały powoduje, że wiążą one sądy administracyjne we wszystkich sprawach, w których miałby być stosowany interpretowany przepis – w rozpatrywanej sprawie jest nim art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. - to konieczność uwzględnienia wyrażonego w niej poglądu stanowiła konsekwencję waloru ogólnej mocy wiążącej wymienionej uchwały wynikającej, gdy chodzi o skład Sądu rozpatrujący niniejszą sprawę, z przepisu art. 269 p.p.s.a. Kontrolując prawidłowość wydanego w rozpatrywanej sprawie przez WSA w Rzeszowie rozstrzygnięcia, za zasadnicze z punktu widzenia omawianych zarzutów - kryterium jego zgodności z prawem, uznać należało więc pogląd prawny Naczelnego Sądu Administracyjnego, który wyrażony został w uchwale podjętej w sprawie II GPS 2/14 i z którym to rozstrzygnięcie pozostaje całkowicie spójne.

Odnosząc się do następnej ze spornych kwestii, której rozstrzygnięcie miało także istotny wpływ na dalszą ocenę prawidłowości sądowej kontroli legalności decyzji administracyjnej, a mianowicie możliwości samodzielnego zastosowania Prawa zamówień publicznych przez Instytucję Zarządzającą do stwierdzonych naruszeń tego prawa, należy uznać, że zarzut podniesiony w pkt 3 petitum skargi kasacyjnej nie jest zasadny.

W ocenie autora skargi kasacyjnej na gruncie obowiązującego prawa Instytucja Zarządzająca nie ma samodzielnych kompetencji do oceny, czy doszło do naruszenia procedury zamówień publicznych, skoro ustawodawca przewidział w tym zakresie właściwość działania Prezesa Zamówień Publicznych. Z treści art. 165 ust. 4 p.z.p. wynika, że to organ krajowy właściwy w sprawach zamówień publicznych winien wypowiedzieć się w sprawie zasadności przypuszczeń Instytucji Zarządzającej co do naruszenia przepisów ustawy p.z.p. oraz, czy naruszenie to mogło mieć wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Tymczasem Instytucja Zarządzająca mimo braku legitymacji dokonała błędnej i niczym nieuzasadnionej wykładni art. 32 ust. 3 p.z.p., której konsekwencją jest bezzasadne uwzględnienie w ramach czynności związanych z ustalaniem szacunkowej wartości zamówienia, wartości zamówień uzupełniających, co pociągnęło za sobą naruszenie innych przepisów ww. ustawy, odpowiednich do tego typu trybu udzielenia zamówienia, które stanowią, zdaniem IZ "nieprawidłowości".

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego nie można podzielić tego poglądu, gdyż instytucje zarządzające mają samodzielne kompetencje do dokonywania kontroli, czy projekty dofinansowane w ramach programu operacyjnego realizowane są zgodnie z prawem krajowym i wspólnotowym. Umocowanie to wynika wprost z przepisów art. 26 ust. 1 pkt 14, pkt 15 i pkt 15a u.z.p.p.r. Bowiem w myśl art. 26 ust. 1 pkt 14, ust. 15 i ust. 15a ustawy, do zadań instytucji zarządzającej należy odpowiednio:

1. - prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów,
2. - odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów, zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych,
3. - ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa a art. 98 rozporządzenia Rady(WE) nr 1083/2006.

Przytoczone normy prawne nie przewidują obowiązku przeprowadzenia uprzedniej kontroli zamówienia przez Prezesa UZP, czy środki europejskie zostały wykorzystane z naruszeniem procedur obowiązujących przy ich wykorzystaniu, w tym procedur dotyczących udzielania zamówień publicznych.

Natomiast zgodnie z przepisem art. 165 ust. 4 ustawy p.z.p. instytucja zarządzająca - o której mowa w przepisach o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - jest podmiotem, który może wystąpić do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z wnioskiem o wszczęcie kontroli doraźnej.

Nadto zgodnie z § 11 ust. 4 łączącej strony umowy, Instytucja Zarządzająca w przypadku stwierdzenia, że wystąpiły naruszenia przepisów o zamówieniach publicznych (krajowych i wspólnotowych) mające skutki finansowe, dokonuje korekt finansowych w szczególności przy odpowiednim zastosowaniu zasad określonych w opracowanym przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego dokumencie "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" – (tzw. Taryfikator).

Przytoczone wyżej unormowania wskazują w sposób niebudzący wątpliwości na samodzielne uprawnienia kontrolne instytucji zarządzających w zakresie zwrotu środków przekazywanych z programów operacyjnych na dofinansowane projektów, co przekłada się na ostateczne rozstrzygnięcie sprawy.

W tym miejscu należy także dodać, że ocena naruszeń dokonywana przez Prezesa UZP, ma inny cel i charakter, niż ocena dokonywana przez instytucje zarządzające przy kontroli wydatkowania środków europejskich. Zgodnie z art. 161 ust. 1 i 2 ustawy p.z.p. Prezes Urzędu przeprowadza kontrolę udzielania zamówień, której celem jest sprawdzenie zgodności postępowania z przepisami ustawy. Zakres kontroli obejmuje, zatem ustalenie wpływu ewentualnych naruszeń na wynik postępowania tj. na wybór ofert najkorzystniejszych. Natomiast instytucja zarządzająca przeprowadza kontrolę w zakresie naruszeń prawa krajowego będących jednocześnie nieprawidłowością w rozumieniu Rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006.

Przechodząc w tym miejscu do oceny pozostałych zarzutów - dotyczących naruszenia prawa materialnego, które mają w niniejszej sprawie charakter wiodący, przy czym zauważyć w tym miejscu wypada, że również zarzut błędnie wskazany w skardze kasacyjnej w pkt 2), 3 – jako zarzut o charakterze procesowym - a dotyczący art. 153 p.p.s.a. w zw. z art. 98 rozporządzenia 1083/2006 i 26 pkt 15a u.z.p.p.r. - jest zarzutem naruszenia prawa materialnego, należy stwierdzić, że są one pozbawione usprawiedliwionych podstaw.

Przypomnienia i podkreślenia wymaga, że niniejsza sprawa była już przedmiotem rozpatrzenia przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie, który w wyroku z dnia 27 marca 2012r. zawarł ocenę prawną, wiążącą zarówno organy rozpoznające ponownie tę sprawę, jak i sąd.

W tym kontekście przede wszystkim należy stwierdzić, że wyżej wspomniany zarzut skargi kasacyjnej(pkt 2), 3 petitum), w którym kasator wywodzi, że wyrażona przez WSA ocena prawna w zakresie formy prawnej wymierzania korekt stała się nieaktualna, ze względu na późniejsze odmienne orzecznictwo sądów administracyjnych jest bezzasadny i to z dwóch powodów. Po pierwsze dlatego, że pojawiające się, późniejsze, wyrażające inny pogląd, niż zaprezentowany przez sąd orzekający w sprawie, orzecznictwo nie stanowi o zmianie stanu prawnego, w konsekwencji nie powoduje, że wyrażona ocena prawna staje się niewiążąca. Poza tym, co wskazano na wstępie uzasadnienia, sporna w orzecznictwie kwestia dotycząc korekt finansowych została przesądzona uchwałą siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 27 października 2014r. sygn. akt II GPS 2/14, z którą w zgodzie pozostają stanowiska WSA w Rzeszowie wyrażone w wyrokach z 27 marca 2012r. oraz 26 sierpnia 2014r., a odmienne w tym względzie stanowisko autora skargi kasacyjnej nie zasługuje na aprobatę.

W zakresie wyrażonej w wyroku z dnia 27 marca 2012r. wiążącej oceny prawnej podkreślić ponadto należy, że WSA w Rzeszowie zawarł tam jednoznaczną ocenę najpoważniejszego, stwierdzonego w sprawie naruszenia Prawa zamówień publicznych, skutkującego zastosowaniem najwyższego wskaźnika procentowego korekty finansowej. Sąd stwierdził bowiem, że w postępowaniu w przedmiocie zamówienia na roboty budowlane – "wartość zamówień uzupełniających powinna być uwzględniona w wartości zamówienia." Doliczenie wartości zamówień uzupełniających w pełnej wysokości – 50%, do wartości zamówienia podstawowego skutkowało zwiększeniem wartości zamówienia do kwoty odpowiadającej 5.736.854, 84 euro, co z kolei obligowało Gminę do przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich, a który to obowiązek wynika z art. 40 ust. 3 w zw. z art. 32 ust. 3 p.z.p.

Sąd uznał za bezskuteczne zarzuty podnoszone przez Gminę w tym zakresie, a stanowisko zawarte w zaskarżonych decyzjach za zasadne. Wskazał również jasno, że powołane przepisy dotyczące wliczania wartości zamówień uzupełniających odnoszą się do etapu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a nie do realizacji umowy zawartej w wyniku tego postępowania między zamawiającym a wykonawcą. W konsekwencji, podkreślił, że zwiększenie wartości zamówienia obligowało – w ówczesnym stanie prawnym – do publikacji ogłoszenia o zamówieniu na forum unijnym, a brak takiego ogłoszenia zawężał – co najmniej potencjalnie – krąg adresatów, a co za tym idzie, krąg potencjalnych oferentów.

Z wywodów tych wynika zatem, wbrew twierdzeniom prezentowanym w skardze kasacyjnej, że Sąd rozpoznający sprawę po raz pierwszy wyraził tam jednoznaczne stanowisko, że doszło do naruszenia przepisów Prawa zamówień publicznych (art. 32 ust.

3) oraz, że wliczenie do wartości zamówienia, od której zależy obowiązek przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich, zamówień uzupełniających nie jest w żaden sposób warunkowane tym, czy takie zamówienia zostały ostatecznie udzielone w toku realizacji umowy zawartej w wyniku tego postępowania między zamawiającym a wykonawcą. Innymi słowy na ocenę wartości zamówienia, która musi być wyliczona z oczywistych względów już na etapie postępowania o udzielenie zamówienia nie mają wpływu ani zdarzenia zaistniałe już po zakończeniu postępowania przetargowego, po zawarciu umowy, ani też po zrealizowaniu tej umowy.

Poczynienie powyższych uwag odnośnie do wyrażonej w wyroku z dnia 27 marca 2012r. oceny prawnej było konieczne, w celu ustosunkowania się do dalszych zarzutów skargi kasacyjnej, a przede wszystkim do tych, związanych z kwestią wadliwego, zdaniem kasatora, rozumienia przez Sąd I instancji pojęcia "nieprawidłowości" oraz nieuzasadnionego uznania, że stwierdzone naruszenia są naruszeniami, które spowodowałyby lub mogłyby spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, wreszcie dotyczących nieuwzględnienia stanowiska zawartego w ww. wyroku.

Autor skargi kasacyjnej twierdzi, że IZ wskazała szereg tylko "domniemanych" nieprawidłowości, poza tym nie występuje przesłanka realnej ani potencjalnej szkody w budżecie a motywy Sądu w tym zakresie pozostają w oderwaniu od szczegółowej analizy okoliczności faktycznych, co winno mieć miejsce w przypadku stwierdzenia konkretnej nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006. Ponadto stosowanie "Taryfikatora" dla określenia rozmiaru szkody jest sprzeczne z definicją "nieprawidłowości", których zaistnienie IZ próbuje bezskutecznie uzasadnić.

Z twierdzeniami tymi nie można się zgodzić.

Zgodnie z art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 "nieprawidłowość" oznacza jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Przepis art. 98 ust. 2 ww. rozporządzenia zobowiązuje państwo członkowskie do dokonywania korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

Przepisy unijne nie definiują pojęć "kwot nienależnych" czy też "kwot podlegających zwrotowi", posługując się pojęciem "nieprawidłowości" wprowadzonym rozporządzeniem Rady (WE, EUROATOM) nr 2988/95 z dnia 18 grudnia 1995 r. w sprawie ochrony interesów finansowych Wspólnot Europejskich (Dz.U.UE.L.1995.312.1). Zgodnie z art. 1 ust. 2 tego rozporządzenia nieprawidłowość oznacza jakiekolwiek naruszenie przepisów prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania ze strony podmiotu gospodarczego, które spowodowało lub mogło spowodować szkodę w ogólnym budżecie Wspólnot lub budżetach, które są zarządzane przez Wspólnoty, albo poprzez zmniejszenie lub utratę przychodów, które pochodzą ze środków własnych pobieranych bezpośrednio w imieniu Wspólnot, albo też w związku z nieuzasadnionym wydatkiem (art. 1 ust. 2).

Z przytoczonej treści przepisu wynika, że dla uznania, że mamy do czynienia z nieprawidłowością nie jest konieczne wystąpienie uszczerbku finansowego w budżecie Unii, wystarczy sama możliwość jego wystąpienia. Nie chodzi tu wyłącznie o szkodę rzeczywistą, ale także o szkodę potencjalną.

Na podstawie przesłanek zawartych w pkt 1 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE, EUROATOM) nr 2988/95 zdefiniowano w rozporządzeniu Rady (WE) nr 1083/2006 "nieprawidłowość" dla potrzeb wydatkowania środków z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności.

Zatem zgodnie z przepisami wymienionych wyżej rozporządzeń "nieprawidłowość" polega na naruszeniu jakichkolwiek norm prawa unijnego jak i krajowego. Wobec tego organ krajowy dokonuje oceny czy działanie lub zaniechanie podmiotu gospodarczego narusza normę prawną stanowiącą określony wzorzec zachowania, a w przypadku stwierdzenia takiego naruszenia obowiązkiem organu krajowego będzie zastosowanie normy sankcjonującej takie naruszenia.

W rozpoznawanej sprawie Instytucja Zarządzająca stwierdziła naruszenie przez Beneficjenta art. 32 ust. 3 i art. 40 ust. 3 i art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez nieuwzględnienie w ramach czynności związanych z ustaleniem szacunkowej wartości zamówienia wartości zamówień uzupełniających, a także nieprzekazanie ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich, pomimo, że szacunkowa wartość przedmiotu zamówienia, uwzględniająca wartość przewidywanych zamówień uzupełniających przekraczała kwotę określoną w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 grudnia 2007 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których uzależniony jest obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich oraz naruszenie p.z.p. związane z nieprzekazniem ogłoszeń o zmianie ogłoszenia o zamówieniu dokonując istotnej zamiany treści ogłoszenia, temuż Urzędowi, jak również inne naruszenia p.z.p., co do których (w związku z zarzutami skargi kasacyjnej) Naczelny Sąd Administracyjny ustosunkuje się w dalszej części uzasadnienia.

Zatem, w sytuacji ustalenia naruszenia przez beneficjenta przepisów ustawy p.z.p., określających podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych, Instytucja Zarządzająca winna jest zastosować art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. w związku z art. 207 ust. 8 u.f.p. Przepis art. 207 w ust. 1 pkt 2 u.f.p. jednoznacznie stanowi, że w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 (tj. określonych w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu), podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji o zwrocie.

W rezultacie nałożenie korekty finansowej związane jest więc z wystąpieniem nieprawidłowości będącej następstwem działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby powodować szkodę w budżecie ogólnym UE w drodze nieuzasadnionego wydatku, a nieuzasadniony wydatek to taki, który został poniesiony z naruszeniem podstawowych zasad prawa wspólnotowego, w tym zasad udzielania zamówień publicznych. Warunkiem nałożenia korekty i wydania decyzji o zwrocie środków jest więc wykazanie związku przyczynowego między stwierdzonym naruszeniem prawa a rzeczywistą lub potencjalną szkodą w budżecie UE. Jak słusznie wskazuje autor skargi kasacyjnej konieczne jest przeprowadzenie takiej operacji myślowej, w której zaprezentowane zostanie logiczne następstwo zdarzeń zapoczątkowanych naruszeniem prawa a zakończonych finansowaniem lub możliwością finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu UE. Tylko w takiej sytuacji można bowiem mówić o "nieprawidłowości" w rozumieniu art.2 p.7) rozporządzenia Rady (UE) 1083/2006.

W sprawie podstawowy błąd skarżącej polegał na niewliczeniu do wartości zamówienia, od czego zależał obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich, wartości zamówień uzupełniających. W konsekwencji za naruszenie polegające na błędnym oszacowaniu wartości zamówienia nie nałożono na skarżącą kasacyjnie korekty finansowej, natomiast odnośnie do naruszeń polegających na niedopełnieniu obowiązku przekazania ogłoszenia o zamówieniu UOPWE (przy jednoczesnym zapewnieniu odpowiedniego poziomu upublicznienia) nałożono korektę finansową w wysokości – 25% uznając, że brak publikacji ogłoszenia na forum unijnym zawężał, co najmniej potencjalnie, krąg adresatów, a co za tym idzie krąg ewentualnych oferentów. To mogło natomiast prowadzić do zawyżenia kosztów wynikających z realizacji zadania, brak szerszego upublicznienia ogłoszenia mógł prowadzić do sytuacji, w której podmiot mogący złożyć ofertę z niższą ceną nie uzyskał informacji i nie złożył oferty.

Tym samym jak stwierdził organ, a co zaakceptował Sąd I instancji, mogła powstać szkoda (potencjalna) w budżecie ogólnym UE poprzez finansowanie wydatku, w wysokości wyższej niż ta, która wynikałaby z postępowania przeprowadzonego zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, co realizowane jest przede wszystkim poprzez zapewnienie dostępu do informacji wszystkim potencjalnym uczestnikom postępowania.

Trudno nie zgodzić się też ze stanowiskiem wyrażonym przez rozpoznające sprawę organy oraz Sąd I instancji, że naruszenia, których dopuściła się Gmina są trudne do oszacowania, w takim wypadku zasadne było posłużenie się metodą wskaźnikową dla zastosowania korekty finansowej. WSA w Rzeszowie zasadnie zwrócił uwagę, że w postanowieniach umowy z 11 lipca 2009r., łączącej Gminę Frysztak z Województwem Podkarpackim i będącej podstawą przekazania środków na dofinansowanie projektu (§ 11 ust. 4) skarżąca wprost wyraziła zgodę na włączenie – do stosowania w ramach łączącego ją z drugą stroną stosunku - dokumentu opracowanego przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego pt. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", tzw. Taryfikator.

Stosowanie Taryfikatora, znajdujące oparcie w łączących beneficjentów programów z udziałem środków unijnych z udzielającymi tych środków Instytucjami - umowach, zostało również zaakceptowane w orzecznictwie sądów administracyjnych.

W tym miejscu wskazać należy, że właśnie dla ułatwienia oceny konkretnych, najczęściej występujących naruszeń Prawa zamówień publicznych kwalifikowanych jako "nieprawidłowości" w rozumieniu rozporządzenia Rady (WE) 1038/2006 Minister Rozwoju Regionalnego skorzystał ze swego uprawnienia wynikającego z art.35 ust.1 i 3 u.z.p.p.r. i wydał Wytyczne pt. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", do których załącznikiem jest tzw. "Taryfikator". W "Taryfikatorze" poszczególne stypizowane (najczęściej występujące naruszenia) powiązane są z określoną procentowo korektą. Wytyczne są instrumentem działania Ministra, jako koordynatora wykorzystania środków zagranicznych, mającym zapewnić zgodność sposobu wdrażania programów z prawem UE. Wytyczne stanowią wskazówkę interpretacyjną i służą ujednoliceniu oceny "wagi stwierdzonych naruszeń", przy czym "waga naruszeń" została określona w Wytycznych w porozumieniu z Komisją Europejską.

Sposób wymierzania korekt finansowych i wskaźniki procentowe "wyceny" poszczególnych naruszeń są więc określone jednolicie w Wytycznych Ministra Rozwoju Regionalnego, a uzgodnienie ich treści z Komisją Europejską powoduje, że zawarte w nich zasady będą aprobowane także przy ocenie korekt dokonywanych przez państwo członkowskie (w Polsce przez Ministra Rozwoju Regionalnego działającego jako IZ) w trybie art. 98 ust.2 rozporządzenia 1083/2006 w związku z nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych.

Zatem, wobec naruszenia p.z.p. przez zamawiającego, które eliminuje lub może eliminować z postępowania niektórych potencjalnych wykonawców - w konsekwencji wywołuje to ryzyko wyrządzenia szkody w środkach publicznych, gdyż ta eliminacja, także potencjalna, może prowadzić do pominięcia oferty najlepszej, która na skutek wadliwego działania zamawiającego w ogóle nie została zgłoszona. W tym stanie rzeczy, wobec wystąpienia potencjalnej szkody w budżecie UE, jaką była wypłata dofinansowania w pełnej wysokości, mimo naruszenia podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych Instytucja Zarządzająca była uprawniona do nałożenia korekty finansowej, stosownie do § 11 ust. 4 umowy o dofinansowanie projektu.

Nie można też uznać, jak twierdzi autor skargi kasacyjnej, że wskaźniki korekty finansowej zostały zastosowane mechanicznie, bez odniesienia do wagi nieprawidłowości, a motywy Sądu I instancji pozostają w oderwaniu od szczegółowej analizy okoliczności faktycznych, co winno mieć miejsce w przypadku stwierdzenia konkretnej nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006.

WSA w Rzeszowie w swych rozważaniach, analizując poziom nałożonej korekty, uwzględnił sytuację faktyczną strony, czemu dał wyraz w uzasadnieniu wyroku (str. 16 – 18, 21 -22). Sąd I instancji zaakceptował stanowisko organu, który szczegółowo rozważył możliwość korygowania przyjętych w Taryfikatorze wskaźników. W tym zakresie organ zauważył, że już sam Taryfikator dokonuje miarkowania sankcji za naruszenie zasad udzielania zamówień publicznych, uwzględniając rodzaj naruszenia, charakter i wagę nieprawidłowości i skutek dla funduszy unijnych. Ponadto wzięto pod uwagę, że istniała możliwość obniżenia wskaźników korekty finansowej za poszczególne opisane naruszenia w przypadku spełnienia wymienionych w decyzji przesłanek. Odnośnie do naruszeń w zakresie wskaźnika procentowego 25% za niedopełnienie obowiązku przekazania ogłoszenia o zamówieniu do UOPWE, przy jednoczesnym zapewnieniu odpowiedniego poziomu upublicznienia, było to kumulatywne spełnienie następujących przesłanek: zamawiający przewidział w ogłoszeniu możliwość udzielenia robót uzupełniających, jednak nie określił wprost ich wartości, szacunkowa wartość zamówienia podstawowego i uzupełniającego nie przekracza progu unijnego o wartość wyższą niż 8%, zamawiający nie udzielił zamówienia uzupełniającego w okresie 3 lat od udzielenia zamówienia podstawowego. Stwierdzono, że w przypadku tego naruszenia nie zostały spełnione warunki do obniżenia wskaźnika (została spełnione tylko trzecia z przesłanek).

Autor skargi kasacyjnej negując możliwość uwzględniania tych przesłanek do miarkowania wskaźników i twierdząc, że IZ powinna dokonywać miarkowania wskaźników korekt "w oparciu o inne obiektywne kryteria" nie wskazuje, nawet przykładowo, jakie te kryteria mogłyby być - w przypadku potencjalnej, a nie rzeczywistej szkody.

Należy uznać, że trafnie Sąd I instancji przyjął, iż dopuszczalne było oparcie rozważań w zakresie potencjalnego obniżenia wskaźników o kryteria stypizowane w uchwale Zarządu Województwa Podkarpackiego z dnia 6 kwietnia 2011r., zmienionej m.in. uchwałą z dn. 30 kwietnia 2013r., którą przyjęto taką możliwość. Zastosowano więc wobec beneficjenta reguły korzystniejsze, (przewidziane w zakresie miarkowania wskaźników), jednocześnie stosując korzystniejszy Taryfikator (wersja z 7 kwietnia 2010r.), w stosunku do Taryfikatora z 14 listopada 2012r., w którym nie tylko rozszerzono zakres nieprawidłowości, ale również w niektórych przypadkach zwiększono wartość wskaźników procentowych. Oparcie się zatem przez Instytucję Zarządzającą na uchwale wskazującej na możliwość obniżenia przewidzianych w Taryfikatorze wskaźników procentowych korekty finansowej nie spowodowało uszczerbku w interesie prawnym Gminy.

Zarzuty skargi kasacyjnej w tym zakresie należy uznać więc za bezzasadne. IZ rozpoznając ponownie sprawę dokonała własnej oceny nieprawidłowości i rozważenia ryzyka szkody dla budżetu UE, oceniła znaczenie nieprawidłowości w okolicznościach konkretnego przypadku i miarkowania wysokości korekty, a Sąd I instancji właściwie skontrolował legalność zaskarżonej decyzji administracyjnej. Wbrew gołosłownemu stwierdzeniu skargi kasacyjnej w obu decyzjach wydanych po wyroku WSA w Rzeszowie z dnia 27marca 2012r. dokonano również nie budzącego wątpliwości – co do przejrzystości w zakresie redakcyjnym i merytorycznym – przyporządkowania poszczególnych naruszeń do przyjętych wskaźników finansowych.

Ustosunkowując się do pozostałych zarzutów naruszenia prawa materialnego, a dotyczących przepisów Prawa zamówień publicznych, których uchybienie przez skarżącą Gminę zostało zakwalifikowane jako zarzucane nieprawidłowości, przede wszystkim zauważyć trzeba, że sformułowano je jako zarzuty "niewłaściwego zastosowania" wymienionych przepisów (zarzuty 1, 5 – 8, 10 wymienione w petitum skargi kasacyjnej).

Przyjmuje się, że uchybienie prawu materialnemu przez niewłaściwe zastosowanie polega na tzw. błędzie subsumcji, co wyraża się w tym, że stan faktyczny ustalony w sprawie błędnie uznano za odpowiadający stanowi hipotetycznemu przewidzianemu w normie prawnej, względnie że ustalonego stanu faktycznego błędnie "niepodciągnięto" pod hipotezę określonej normy prawnej. Zarzut naruszenia prawa materialnego przez niewłaściwe zastosowanie wymaga więc, aby stan faktyczny sprawy był ustalony niewadliwie, gdyż skuteczne postawienie tego zarzutu powinno odnosić się do ustalonego w sprawie, konkretnego, stanu faktycznego. Tymczasem skarga kasacyjna kwestionuje również, w ramach tych zarzutów, ustalenia dotyczące stanu faktycznego, co nie mogło być zabiegiem właściwym. Utrwalone w doktrynie i orzecznictwie sądów administracyjnych jest stanowisko, że zarzutem naruszenia prawa materialnego nie można kwestionować ustaleń faktycznych.

Należy też zgodzić się z wyrażoną w wyroku z dnia 31 marca 2004r., w sprawie sygn. akt OSK 59/04,(opubl. ONSAiWSA 2004 nr 1, poz.10) tezą Naczelnego Sądu Administracyjnego, że odmienna ocena dowodów i wyprowadzanie na jej podstawie własnych wniosków co do stanu faktycznego sprawy w skardze kasacyjnej, bez wskazania przepisów postępowania, których naruszenie stanowi uchybienie mogące mieć wpływ na wynik sprawy, nie stanowi podstawy kasacyjnej w rozumieniu art. 174 i 176 p.p.s.a.

Zarzuty skargi kasacyjnej naruszenia prawa materialnego oparte na kwestionowaniu stanu faktycznego, odnośnie do przepisów wskazanych w pkt 1), 5 i 6 petitum skargi kasacyjnej nie mogły być skuteczne również i z tego powodu, że mają swą podstawę w poglądach i twierdzeniach sprzecznych ze stanowiskiem wyrażonym w wyroku WSA w Rzeszowie z dnia 27 marca 2012r. Autor skargi kasacyjnej prezentuje w dalszym ciągu tezę, oraz argumentację na jej poparcie, o ewidentnym braku zamiaru oraz możliwości realizacji przez Gminę jakichkolwiek zamówień uzupełniających, a tym bardziej w wysokości 50% zamówienia podstawowego. To stanowisko stanowi prawnie niedopuszczalną, pozostającą w sprzeczności z art. 153 p.p.s.a., polemikę z prawomocnym wyrokiem sądu administracyjnego, w którym jasno wskazano, że wartość zamówień uzupełniających powinna zostać wliczona do wartości zamówienia w zakresie robót budowlanych i nie ma wpływu na ten obowiązek fakt, czy takie zamówienia zostały ostatecznie udzielone w toku realizacji umowy zawartej w wyniku tego postępowania między zamawiającym a wykonawcą.

Podkreślenie przez WSA w tym wyroku, iż siłą rzeczy ocena prawidłowości oszacowania wartości zamówienia (z uwzględnieniem wartości uzupełnień uzupełniających) musi być odnoszona do momentu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego stanowi ocenę prawną w rozumieniu art. 153 p.p.s.a. zatem wiązała w dalszym ciągu organy oraz sąd ponownie rozpoznający sprawę. Skarżący kasacyjnie stawiając zarzuty związane z naruszeniem przepisów prawa materialnego, dotyczące obowiązku przekazania ogłoszenia o zamówieniu oraz zmiany tego ogłoszenia Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich z powodu przekroczenia wartości zamówienia, ignoruje tę konsekwencję, zatem zarzuty te nie mogły być skuteczne.

Z tych samych przyczyn nie mogły odnieść skutku zarzuty (komplementarne wobec tych zarzutów dot. prawa materialnego) naruszenia przepisów postępowania postawione w pkt 2), 1 i 2 i 3 petitum skargi kasacyjnej. Nie mogło bowiem mieć wpływu na wynik sprawy nieczynienie dalszych ustaleń, czy Gmina Frysztak w istocie miała zamiar udzielenia zamówień uzupełniających – w świetle upływu 3-letniego okresu, w którym można ich było udzielić, oraz niewystarczające ustosunkowanie się w zaskarżonym wyroku do twierdzeń skarżącego w tym zakresie. Jeszcze raz podkreślić należy, że odnoszenie oceny wartości zamówienia do późniejszego, niż moment postępowania o udzielenie zamówienia okresu, nie ma żadnego oparcia w przepisach prawa, co wiążąco wyraził WSA Rzeszowie w wyroku z dnia 27 marca 2012r. Dlatego też dalsze postępowanie dowodowe co do tej kwestii było zbędne, a brak odrębnego ustosunkowania się przez Sąd I instancji przy ponownym rozpoznaniu sprawy do tych zarzutów, pozostawał bez wpływu na wynik sprawy.

Wracając do zarzutów naruszenia prawa materialnego, za nietrafny uznać należy zarzut błędnej wykładni, skutkujący niewłaściwym zastosowaniem art. 25 ust. 1 pkt 1 p.z.p. - w sposób opisany w skardze kasacyjnej.

Sposób sformułowania również tego zarzutu i jego uzasadnienie budzi istotne zastrzeżenia w świetle art. 174 pkt 1 p.p.s.a. i powoduje trudności w merytorycznym ustosunkowaniu się do niego. Zważyć trzeba, że uzasadniając zarzut naruszenia prawa materialnego przez jego błędną wykładnię wykazać należy, że sąd mylnie zrozumiał stosowany przepis prawa, natomiast uzasadniając zarzut niewłaściwego zastosowania przepisu prawa materialnego wykazać należy, iż sąd stosując przepis popełnił błąd w subsumcji czyli, że niewłaściwie uznał, iż stan faktyczny przyjęty w sprawie nie odpowiada stanowi faktycznemu zawartemu w hipotezie normy prawnej zawartej w przepisie prawa. W obu tych przypadkach autor skargi kasacyjnej wykazać musi, jak w jego ocenie powinien być rozumiany stosowany przepis prawa, czyli jaka powinna być jego prawidłowa wykładnia bądź, jak powinien być stosowany konkretny przepis prawa ze względu na stan faktyczny sprawy, a w przypadku zarzutu niezastosowania przepisu – dlaczego powinien być zastosowany.

Przede wszystkim zauważyć trzeba, że Sąd I instancji w żadnym miejscu zaskarżonego wyroku nie dokonywał wykładni art. 25 ust. 1 pkt 1 p.z.p. w sposób opisany w ww. zarzucie, ponadto autor skargi kasacyjnej nie wskazał jakie powinno być właściwe rozumienie tego przepisu. Wreszcie kasator podkreślając, że nawet jeśli przedmiotowe działanie można by zakwalifikować jako uchybienie, to pozostaje ono bez wpływu na postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. Ocena ta jest w zasadzie zgodna z oceną dokonaną w zaskarżonej decyzji, w której stwierdzając formalnie uchybienie art. 25 ust 1 pkt. 1 p.z.p., nie nałożono w związku z tym żadnej korekty.

Bezzasadny wreszcie jest zarzut naruszenia art. 207 ust. 8 pkt 2 ustawy o finansach publicznych (zamieszczony w pkt 1), 11) skargi kasacyjnej). Wbrew oparciu tego zarzutu na podstawie z art. 174 pkt 1 p.p.s.a., w uzasadnieniu skargi kasacyjnej jej autor uzasadnia go nieustosunkowaniem się Sądu I instancji do tego zarzutu mimo podniesienia go w skardze. Tak skonstruowany zarzut skargi kasacyjnej nie mógł zatem być skuteczny. Skoro Sąd i instancji, zdaniem skarżącej kasacyjnie, nie wykonał swojego obowiązku z art. 141 § 4 p.p.s.a. i nie zawarł w uzasadnieniu wyroku pełnej oceny prawnej sprawy, to strona powinna postawić taki właśnie zarzut, a nie zarzut dotyczący naruszenia prawa materialnego w postaci niewezwania jej do wyrażenia – w toku postępowania administracyjnego - zgody na pomniejszenie kolejnej płatności pomocy, gdyż tego właśnie dotyczy art. 207 ust. 8 pkt 2 u.f.p. Na marginesie należy dodać, że strona nie wnosiła o uzupełnienie decyzji w przedmiocie określenia kwoty do zwrotu, o kwotę, która została jej zatrzymana/potrącona z kolejnej raty płatności- jak twierdzi organ na podstawie § 8 ust. 3 umowy- a zatem kwota ta nie została w ogóle objęta skarżoną decyzją.

Z tych wszystkich względów uznając zarówno zarzuty naruszenia prawa materialnego, jak i przepsów postępowania za niezasadne, na podstawie art.184 p.p.s.a. należało orzec jak w sentencji.

O kosztach postanowiono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a.