Uzasadnienie
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach wyrokiem z dnia 5 grudnia 2014 r., sygn. akt III SA/GI 1389/14 oddalił skargę P. na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] lipca 2014 r. w przedmiocie zwrotu części dofinansowania projektu współfinansowanego ze środków objętych Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [...] na lata 2007-2013.
Sąd I instancji przyjął następujące ustalenia:
W dniu [...] czerwca 2010r. Zarząd Województwa [...] (dalej: Zarząd Województwa) pełniący rolę Instytucji Zarządzającej Regionalnego Programu Operacyjnym Województwa [...] na lata 2007-2013 (dalej: IZ RPO) zawarł z P. (dalej: beneficjent, zamawiający) umowę o dofinansowanie projektu "...." w ramach [...] w kwocie nieprzekraczającej 11 238 997,57 zł. Ostatecznie dofinansowanie zostało obniżone aneksem nr 1 do kwoty 11 237 125,64 zł, a wypłacono kwotę 10 675 267,16 zł. Strona, działając jako zamawiający w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w ramach zadania inwestycyjnego "...", przeprowadziła postępowania w trybie przetargu nieograniczonego.
W wyniku kontroli doraźnej postępowań o udzielenie zamówienia publicznego w dniu [...] sierpnia 2012r. wykryto dwa uchybienia skutkujące nałożeniem korekt finansowych, polegające na naruszeniu 1) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 25 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2013r., poz. 907, ze zm., w brzmieniu obowiązującym w niniejszej sprawie, dalej: p.z.p.), poprzez żądanie od wykonawców przeprowadzenia wizji lokalnej, a także poprzez zobowiązanie ich do złożenia dokumentów potwierdzających jej przeprowadzenie, co naruszyło zasadę równego traktowania wykonawców, ponieważ stawiało w uprzywilejowanej sytuacji wykonawców z danego terenu, a więc takich, którzy mają siedzibę blisko miejsca, w którym ma być przeprowadzona wizja lokalna;
2) art. 38 ust. 4a p.z.p. w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p., poprzez przesunięcie przez zamawiającego terminu składania ofert (z dnia 16 kwietnia 2010r. na dzień 23 kwietnia 2010r.), bez dokonania publikacji wskazanej zmiany ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych. Zamawiający zmienił treść Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ), przedłużając termin składania ofert, informując o tym wyłącznie wykonawców ujawnionych w postępowaniu.
IZ RPO ustaliła, że uchybienia te stanowią nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE. L. nr 210, poz. 25, dalej: rozporządzenie nr 1083/2006) i skutkują nałożeniem korekty finansowej, na podstawie § 13 ust. 7 umowy o dofinansowanie. Wysokość korekty, tj. 5% faktycznych wydatków kwalifikowalnych ustalono metodą wskaźnikową na podstawie Taryfikatora - Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związanych z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE (Tabela 4 pkt 5 – Stosowanie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert, uchybienie najbliższe rodzajowo).
Beneficjent, pismem z dnia [...] stycznia 2013r. został wezwany, na podstawie art. 207 ust. 8 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych (t.j. Dz. U. z 2013r., poz. 885 ze zm., dalej: u.f.p.), do zwrotu środków finansowych wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności o kwotę przypadającą do zwrotu wraz z odsetkami, w terminie 14 dni od doręczenia wezwania. Pismem z dnia [...] lutego 2013r. skarżący odmówił zwrotu części dofinansowania.
Zarząd Województwa [...] decyzją z dnia [...] maja 2013r. nr [...] zobowiązał beneficjenta do zwrotu części dofinansowania w kwocie 524 100,06 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych.
Po rozpoznaniu wniosku strony o ponowne rozpoznanie sprawy, decyzją z dnia [...] lipca 2013 r., nr [...] Zarząd Województwa [...] podtrzymał dotychczasowe stanowisko w sprawie i utrzymał zaskarżone rozstrzygnięcie w mocy.
Następnie po rozpoznaniu skargi beneficjenta, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach wyrokiem z dnia 2 kwietnia 2014r., sygn. akt III SA/Gl 1614/13 uchylił zaskarżoną decyzję. Sąd I instancji stwierdził, iż nie ulega wątpliwości, że beneficjent jako zamawiający zawarł w SIWZ zapis o treści "Wykonawca zobowiązany jest do dokonania wizji lokalnej w terenie oraz zdobycia wszelkich informacji, które mogą być konieczne do przygotowania oferty". Z kolei w formularzu ofertowym, zamawiający zobowiązał wykonawców do złożenia oświadczenia o przeprowadzeniu wizji lokalnej, co stanowiło naruszenie art. 7 oraz art. 25 ust. 1 p.z.p., to jest naruszenie wymogu uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców w związku z art. 29 ust. 1 tej ustawy, czyli zasady wyczerpującego opisania przedmiotu zamówienia, uzasadniające nałożenie korekty finansowej.
Również naruszenie przez beneficjenta art. 38 ust. 4a p.z.p. WSA uznał za bezsporne, ponieważ skarżący mimo zmiany treści SIWZ (przedłużenie terminu składania ofert z dnia 16 kwietnia 2010 r. na dzień 23 kwietnia 2010 r.) nie zamieścił ogłoszenia o tej zmianie w Biuletynie Zamówień Publicznych. WSA wskazał, iż argumenty podawane przez skarżącego, że termin na przygotowanie oferty (7 dni) i tak był za krótki aby inni, poza tymi, którzy pobrali SIWZ, mogli złożyć ofertę, należało rozpatrzyć w kontekście możliwości obniżenia wskaźnika.
Sąd I instancji stwierdził, że nałożona korekta finansowa nie może być oderwana od stwierdzonej nieprawidłowości, ale adekwatna do niej i do sytuacji konkretnego beneficjenta, wynikającej również z treści umowy o dofinansowanie projektu, z uwzględnieniem przedmiotu dofinansowania, jego realizacji i przydatności (wpływ na poprawę i usprawnienie korzystania z [...]), a także bezpośredniego wpisania w Taryfikator stwierdzonej nieprawidłowości.
Stwierdził, że w rozpoznawanej sprawie IZ RPO nie dokonała prawidłowej analizy poczynionych ustaleń faktycznych i nie wykazała zasadności zastosowania pełnej wysokości korekty (5%). Nie przedstawiła żadnych argumentów uzasadniających odstąpienie od obniżenia korekty finansowej, co czyni koniecznym uchylenie zaskarżonej decyzji z 2 lipca 2013 r. na podstawie art. 134 i art. 145 § 1 pkt 1 lit c p.p.s.a., w związku z naruszeniem art. 107 § 3 k.p.a i w zw. z a art. 30e ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t. jedn. Dz. U. z 2009 r., nr 84, poz. 712 ze zm.; dalej: u.z.p.p.r.).
Wskazał, że Taryfikator zawiera wyłącznie zalecane stawki maksymalne, które mogą ulec obniżeniu. Zatem organ ma obowiązek zbadania czy nie wystąpiły okoliczności uzasadniające obniżenie wskaźnika maksymalnego i uzasadnić swoje stanowisko w tym zakresie.
Po ponownym rozpoznaniu sprawy, Zarząd Województwa [...] decyzją z dnia [...] lipca 2014r. nr [...] utrzymał w mocy decyzję z dnia [...] maja 2013r. nr [...].
Organ wyjaśnił, że zebrany w sprawie materiał dowodowy nie pozostawia wątpliwości, co do istnienia nieprawidłowości, których dopuścił się beneficjent, co potwierdził WSA w Gliwicach w wyroku z dnia 2 kwietnia 2014r.
Stwierdził, że art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 nie przewiduje kwalifikacji działania beneficjenta w kategorii działania zawinionego lub niezawinionego. Stąd, przy ustalaniu wysokości korekty finansowej stopień winy w ogóle nie jest brany pod uwagę, brany pod uwagę jest sam fakt wystąpienia nieprawidłowości. Brak winy po stronie beneficjenta, czy też brak działania zamierzonego nie stanowi przesłanki przemawiającej za obniżeniem wysokości korekty.
Zarząd Województwa podkreślił również, że zarówno na etapie kontroli doraźnej, postępowania pierwszoinstancyjnego oraz odwoławczego dokonał oceny i miarkowania szkody w kontekście stwierdzonych naruszeń i przyznał korektę finansową, w przypadku obydwu kontrolowanych zamówień, w wysokości 5%. Skarżący w umowie o dofinansowanie projektu zaakceptował nałożenie korekty finansowej obniżającej dofinansowanie w przypadku naruszenia prawa zamówień publicznych, co w rozpoznanej sprawie było podstawą do zastosowania korekty finansowej.
Organ wyjaśnił, że zastosowana została korekta w wysokości 5% (zgodnie z tabelą 4 poz. 5). Natomiast zgodnie z instrukcją stosowania Taryfikatora, obniżenie zalecanej stawki maksymalnej nie może przekroczyć 50% wartości wskaźnika wyjściowego i jest dopuszczalne jedynie w odniesieniu do tych kategorii nieprawidłowości, którym nie zostały przypisane stawki korekt wyrażone w postaci przedziałów. W przypadku obu kontrolowanych zamówień wysokość korekty nie została określona w postaci przedziału (widełek). Organ zwrócił również uwagę, że zastosowany wskaźnik procentowy korekty w wysokości 5% stanowi jedną z najniższych możliwych wysokości korekty, którą przewiduje Taryfikator.
Zarząd Województwa wskazał, że w ramach kontrolowanych postępowań doszło do naruszenia przepisów p.z.p., co oznacza, że doszło do ograniczenia konkurencji i tym samym nie została zachowana jedna z podstawowych zasad obowiązujących w zamówieniach publicznych, a mianowicie zasada uczciwej konkurencji.
Ponadto, zdaniem organu, przyjęcie za art. 98 ust. 1 oraz art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, że nieprawidłowość to jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, nie daje podstawy do tego, aby przy ocenie wagi naruszenia brać pod uwagę efekt osiągnięty przez beneficjenta oraz jego sytuację indywidualną, a także elementy takie jak formę przetargu, wartość i charakter robót. Wobec tego, nałożenie korekty finansowej i jej wysokość nie może być analizowana w kontekście działalności publicznej strony (jednostka samorządu terytorialnego), jej sytuacji finansowej, celów spełnianych przez inwestycję (projekt) itd.
W skardze na powyższą decyzję beneficjent wniósł o: stwierdzenie jej nieważności wobec wystąpienia przyczyny określonej w art. 156 § 1 pkt 2) k.p.a.; zasądzenie kosztów postępowania; ewentualnie o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, lub o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji.
W odpowiedzi na skargę organ w obszernym uzasadnieniu podtrzymał dotychczasowe stanowisko w sprawie.
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. 2002 nr 153 poz. 1270. ze zm.; dalej: p.p.s.a.), oddalił skargę.
Sąd I instancji na wstępie przypomniał, że prawomocnym wyrokiem z dnia 2 kwietnia 2014r., sygn. akt III SA/Gl 1614/13 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach rozpoznając skargę strony przesądził, że beneficjent naruszył art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w związku z art. 7 ust. 1, 25 i 29 p.z.p., a zatem kwestie naruszenia p.z.p. zostały już prawomocnie przesądzone i na tym etapie nie mogą być kwestionowane. Wskazał również, że strona miała możliwość wniesienia w tym zakresie skargi kasacyjnej do Naczelnego Sądu Administracyjnego i kwestionowania stanowiska Sądu I instancji tym zakresie, czego nie uczyniła.
WSA podkreślił, że rozpoznając sprawę ponownie jest związany stanowiskiem WSA wyrażonym w wyroku z dnia 2 kwietnia 2014r., a zatem zarzuty skarżącej kwestionujące ustalenia faktyczne dokonane przez organ i ich ocenę prawną nie mogą odnieść skutku.
Przypomniał, iż w ww. wyroku WSA wskazał, że Taryfikator zawiera wyłącznie zalecane stawki maksymalne, które mogą ulec obniżeniu. Zatem organ ma obowiązek zbadania czy nie wystąpiły okoliczności uzasadniające obniżenie wskaźnika maksymalnego i uzasadnić swoje stanowisko w tym zakresie.
Sąd I instancji stwierdził, że organ odwoławczy rozpoznając sprawę ponownie we wskazanym przez Sąd zakresie zbadał czy wystąpiły przesłanki uzasadniające obniżenie wskaźnika maksymalnego i uzasadnił swoje stanowisko. Organ wskazał, że powołane przez stronę okoliczności nie stanowią przesłanki do obniżenia wysokości korekty finansowej.
Odnosząc się do dalszych zarzutów skargi Sąd I instancji stwierdził, że zaskarżona decyzja nie została wydana bez podstawy prawnej. Powołując się na treść punktu 128 preambuły rozporządzenia nr 1303/2013 oraz na przepis art. 152 ust. 1 i art. 153 tego rozporządzenia WSA stwierdził, że wprawdzie rozporządzenie nr 1303/2013 uchyliło rozporządzenie nr 1083/2006, to jednak w myśl przywołanych przepisów rozporządzenie nr 1083/2006 ma zastosowanie do pomocy zatwierdzonej przez Komisję na podstawie rozporządzenia nr 1083/2013, a więc i w rozpoznanej sprawie.
P. w skardze kasacyjnej od powyższego wyroku wniósł o:
- - wystąpienie do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w Luksemburgu z wnioskiem o rozpatrzenie pytania: "czy przepisy art. art. 152 ust. 1 i 153 ust. 1 rozp. Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 roku ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. U.UE. L. 2013.347.320 ze zm.) należy interpretować w ten sposób, że w postępowaniu o zwrot części dofinansowania projektu współfinansowanego ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007 - 2013 prowadzonym po dniu 1 stycznia 2013 roku, a dotyczącym operacji niezamkniętej, w której pomoc została udzielona ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007 - 2013, stosuje się przepisy rozp. Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 roku ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. U.UE. L. 2013.347.320 ze zm.), czy też w ten sposób, że do postępowania takiego należy stosować przepisy rozp. Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE. L. 1990.210.25 ze zm.)?"
- - uchylenie zaskarżonego wyroku w całości oraz uwzględnienie skargi poprzez stwierdzenie nieważności decyzji Instytucji Zarządzającej - Zarządu Województwa [...] nr [...] z dnia [...] lipca 2014 roku w sprawie utrzymania w mocy decyzji Instytucji Zarządzającej - Zarządu Województwa [..] nr [...] z dnia [...] maja 2013 roku w sprawie zwrotu części dofinansowania w całości, względnie poprzez uchylenie w całości powyższej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, względnie poprzez uchylenie w całości powyższej decyzji, w razie nieuwzględnienia wniosku wskazanego w pkt 3. powyżej, wniósł:
- - o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Gliwicach,
- - o zasądzenie od organu II instancji na rzecz skarżącego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, wedle norm przepisanych.
Wyrokowi zarzucił:
naruszenie przepisów prawa materialnego, a to:
przepisów art. art. 152 ust. 1 i 153 ust. 1 rozp. Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 roku ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. U.UE. L. 2013.347.320 ze zm.) w zw. z art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej poprzez błędną wykładnię wobec przyjęcia, że w postępowaniu mają zastosowanie przepisy rozp. Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 łipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE.
L. 1990.210.25 ze zm.) oraz wobec zaniechania wystąpienia przez Wojewódzki Sąd Administracyjny z pytaniem prejudycjalnym do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej o wykładnię powyższych przepisów prawa unijnego, art. 2 pkt 36) oraz 143 ust. 2 w zw. z art. art. 152 ust. 1 i 153 ust. 1 rozp. Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 poprzez niezastosowanie, przepisu art. 7 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 roku w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi w zw. z art. 91 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 roku w sprawie zamówień publicznych, uchylającą dyrektywę 2004/18/ WE poprzez niezastosowanie, przepisu art. 26 ust. 1 pkt 15a) ustawy z dnia 6 grudnia 2006 roku o zasadach prowadzenia polityki rozwoju poprzez niewłaściwe zastosowanie wobec przyjęcia, iż ma on zastosowanie do korekt finansowych, do których nie znajdują zastosowania przepisy art. 2 pkt 36) oraz 143 ust. 2 w zw. z art. art. 152 ust. 1 i 153 ust. 1 rozp. Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 roku oraz art. 7 dyrektywy 2004/ 18/ WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 roku
- 2. naruszenie przepisów postępowania, a to:
przepisu art. 141 § 4 zdanie pierwsze ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (p.p.s.a.) wobec sporządzenia uzasadnienia wyroku niezawierającego pełnej podstawy prawnej rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienia,
2.2. przepisów art. art. 3 § 1 i 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a. w związku z przepisem art. 156 § 1 pkt 2) w zw. z art. art. 6, 7 i 8 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 roku - Kodeks postępowania administracyjnego (k.p.a.) wobec zaniechania kontroli działalności Instytucji Zarządzającej - Zarządu Województwa [...] w zakresie oceny zgodności zaskarżonej decyzji z wymaganą prawem procedurą i niezastosowania,
2.3. przepisów art. art. 3 § 1 i 145 § 1 pkt 1) p.p.s.a. w związku z przepisem art. 156 § 1 pkt 2) w zw. z art. art. 6, 7 i 8 oraz przepisem art. 80 k.p.a wobec zaniechania kontroli działalności Instytucji Zarządzającej - Zarządu Województwa [...] w zakresie oceny zgodności zaskarżonej decyzji z wymaganą prawem procedurą niezastosowania, 2.4 przepisu art. 153 p.p.s.a. wobec nieuwzględnienia zmiany stanu prawnego w toku ponownego postępowania przed Instytucją Zarządzającą - Zarządem Województwa [...] działającym jako organ II instancji,
2.5. przepisów art. art. 170 i 171 p.p.s.a. wobec błędnego przyjęcia, iż ocena prawna wiąże sąd ponownie rozpoznający sprawę po zmianie stanu prawnego zaistniałego po wydaniu wyroku, w toku ponownego postępowania przed Instytucją Zarządzającą - Zarządem Województwa [...] działającym jako organ II instancji;
a w razie nieuwzględnienia w/ w podstawy kasacyjnej:
- 2.6. przepisu art. 153 p.p.s.a wobec błędnego przyjęcia, iż organ II instancji zastosował się do oceny prawnej oraz wskazań co do dalszego postępowania wyrażonych wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 2 kwietnia 2014 roku (sygn. akt: III SA/ G1 1614/13), które to uchybienia miały istotny wpływ na wynik postępowania.
W odpowiedzi na skargę kasacyjną Zarząd Województwa [...] wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie kosztów postępowania.
Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje
Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, z urzędu zaś bierze pod rozwagę jedynie nieważność postępowania. Z akt sprawy nie wynika, by zaskarżone orzeczenie zostało wydane w warunkach nieważności, której przesłanki określa art. 183 § 2 ww. ustawy.
Skarga kasacyjna zasługuje na uwzględnienie, chociaż nie wszystkie podniesione w niej zarzuty Naczelny Sąd Administracyjny uznał za uzasadnione.
W pierwszej kolejności NSA odniesie się do zarzutu kasacyjnego, który był podstawą uwzględnienia skargi kasacyjnej, to jest do zarzutu naruszenia przepisu art. 153 p.p.s.a. poprzez błędne przyjęcie, iż organ II instancji zastosował się do oceny prawnej oraz wskazań co do dalszego postępowania wyrażonych w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 2 kwietnia 2014 roku (sygn. akt: III SA/ Gl 1614/13).
W myśl art. 153 p.p.s.a. ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie organy, których działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania było przedmiotem zaskarżenia, a także sądy, chyba że przepisy prawa uległy zmianie.
W wyroku z dnia 2 kwietnia 2014 r. sygn. akt III SA/Gl 1614/13 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach uchylając zaskarżoną decyzję stwierdził między innymi, że "nałożona korekta finansowa nie może być oderwana od stwierdzonej nieprawidłowości, ale adekwatna do niej i do sytuacji konkretnego beneficjenta, wynikającej również z treści umowy o dofinansowanie projektu, z uwzględnieniem przedmiotu dofinansowania, jego realizacji i przydatności (wpływ na poprawę i usprawnienie korzystania z [...]), a także bezpośredniego wpisania w Taryfikator stwierdzonej nieprawidłowości." Wskazał również, w kontekście podstaw obniżenia nałożonej korekty, że organ nie może tracić z pola widzenia, że ma do czynienia z inwestycją powiatową, realizowaną ze środków publicznych, która została zrealizowana.
Wyrok ten nie został zaskarżony skargą kasacyjną, zatem wskazania w nim zawarte Zarząd Województwa orzekając w sprawie ponownie, zobowiązany był wykonać.
Natomiast Zarząd Województwa orzekając w sprawie ponownie, stwierdził że "przyjęcie za art. 98 ust. 1 oraz art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, że nieprawidłowość to jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, nie daje podstawy do tego, aby przy ocenie wagi naruszenia brać pod uwagę efekt osiągnięty przez beneficjenta oraz jego sytuację indywidualną, a także elementy takie jak formę przetargu, wartość i charakter robót. Wobec tego, nałożenie korekty finansowej i jej wysokość nie może być analizowana w kontekście działalności publicznej strony (jednostka samorządu terytorialnego), jej sytuacji finansowej, celów spełnianych przez inwestycję (projekt) itd."
Z zacytowanego stwierdzenia organu orzekającego wynika, że nie zastosował się do wskazań zawartych w wiążącym go wyroku WSA, co więcej uznał, że przesłanki wskazane przez Sąd nie mogą być brane pod uwagę przy ocenie wagi naruszenia i ustalaniu wysokości korekty finansowej. Tym samym organ orzekający naruszył art. 153 p.p.s.a.
Ponieważ wyrok WSA z dnia 2 kwietnia 2014 r. nie został zaskarżony skargą kasacyjną i jest wyrokiem prawomocnym, to wyrażone w nim wskazania co do dalszego postępowania są wiążące. Organ orzekający nie podzielając stanowiska wyrażonego w wyroku mógł wyrok ten zaskarżyć skargą kasacyjną. Jeżeli tego nie zrobił, nie ma już możliwości kwestionowania zawartych w nim wskazań i zobowiązany jest je wykonać. Równocześnie należy wyjaśnić, że przedmiotem kontroli NSA nie jest to czy prawidłowe są przesłanki obniżenia korekty wskazane przez WSA w wyroku z 2 kwietnia 2014 r., czy też stanowisko Zarządu Województwa wyrażone w tej kwestii w zaskarżonej decyzji.
W zaskarżonym skargą kasacyjną wyroku, Sąd I instancji błędnie ocenił, że Zarząd Województwa wykonał zalecenia zawarte w wyroku z dnia 2 kwietnia 2014 r., co daje podstawę do przyjęcia, że zaskarżony wyrok został wydany z naruszeniem art. 153 p.p.s.a. w stopniu, który mógł mieć istotny wpływ na wynik sprawy.
Rozpoznając sprawę ponownie Zarząd Województwa [...] wykona wskazania zawarte w wyroku WSA z dnia 2 kwietnia 2014 r. sygn. akt III SA/Gl1614/13.
Ponadto skarżący zarzucił dokonanie przez Sąd I instancji błędnej wykładni przepisów art. 152 ust. 1 i 153 ust. 1 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 i w konsekwencji błędne uznanie, że w sprawie mają zastosowanie przepisy rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Zarzut ten jest nieuzasadniony.
Skarżący z brzmienia przepisu art. 152 ust. 1 ww. rozporządzenia nr 1303/2013 wywodzi, że od dnia wejścia w życie tego rozporządzenia (to jest od dnia następującego po ogłoszeniu rozporządzenia w Dzienniku Urzędowym UE, a co do części przepisów od dnia 1 stycznia 2014 r.) nie stosuje się już przepisów rozporządzenia nr 1083/2006, ale rozporządzenie nowe, przy czym ma ono zastosowanie również do pomocy udzielonej pod rządami rozporządzenia nr 1083/2006. Stanowisko skarżącego jest błędne.
Podstawą takiej wykładni było prawdopodobnie brzmienie art. 152 ust. 1 rozporządzenia nr 1303/2013 w wersji opublikowanej pierwotnie, to jest w Dz.U.UE.L 2013. 347. poz. 320, gdzie przepis ten miał następujące brzmienie "1. Niniejsze rozporządzenie nie ma wpływu na kontynuację albo modyfikację, w tym całkowite lub częściowe anulowanie pomocy zatwierdzonej przez Komisję na podstawie rozporządzenia (WE) nr 1083/2006 lub wszelkich innych przepisów prawa mających zastosowanie do tej pomocy na dzień 31 grudnia 2013 r. Niniejsze rozporządzenie lub takie inne przepisy prawa mające zastosowanie stosują się nadal po dniu 31 grudnia 2013 r. do tej pomocy lub do danych operacji aż do ich zamknięcia. Dla celów niniejszego ustępu pomoc obejmuje programy operacyjne i duże projekty."
Dokonując wykładni zacytowanego przepisu strona skarżąca nie ustrzegła się błędu logicznego. Nie zauważyła bowiem, że prawodawca wskazując jakie przepisy będą miały zastosowanie do pomocy zatwierdzonej na podstawie rozporządzenia nr 1083/2006 wskazał, że chodzi o przepisy, które "stosują się nadal", co nakazywało przyjąć, że chodzi o przepisy, które już miały zastosowanie, a nie o przepisy nowe. Nadal, czyli w dalszym ciągu można stosować tylko te przepisy, które miały zastosowanie uprzednio. W rozpoznanej sprawie jest to rozporządzenie nr 1083/2006, a nie rozporządzenie nr 1303/2013, które nie było jeszcze stosowane, czyli nie mogło być stosowane nadal.
Błędy w rozporządzeniu nr 1303/2013 dostrzegł prawodawca, który dokonał "Sprostowania do rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 (..)" (Dz.U.UE.L.2016.200.140). Art. 152 ust. 1 został sprostowany przez pkt 70 gdzie wskazano, że powinien on mieć brzmienie następujące "Niniejsze rozporządzenie nie ma wpływu na kontynuację albo modyfikację, w tym całkowite lub częściowe anulowanie pomocy zatwierdzonej przez Komisję na podstawie rozporządzenia (WE) nr 1083/2006 lub wszelkich innych przepisów prawa mających zastosowanie do tej pomocy na dzień 31 grudnia 2013 r. To rozporządzenie lub takie inne przepisy prawa mające zastosowanie stosują się nadal po dniu 31 grudnia 2013 r. do tej pomocy lub do danych operacji aż do ich zamknięcia. Dla celów niniejszego ustępu pomoc obejmuje programy operacyjne i duże projekty." Podkreślić należy, że w sprawie nie dokonano zmiany przepisu art. 152 ust. 1, ale jego sprostowania.
Brzmienie ww. przepisu po sprostowaniu nie może już budzić wątpliwości interpretacyjnych, co do tego, że w odniesieniu do pomocy zatwierdzonej przez Komisję na podstawie rozporządzenia nr 1083/2006 nadal stosuje się przepisy tego rozporządzenia, a nie rozporządzenia nr 1303/2013.
Potwierdza, to również treść przepisu art. 153 ust. 1 rozporządzenia nr 1303/2013, który stanowi, że " Bez uszczerbku dla przepisów ustanowionych w art. 152, niniejszym uchyla się rozporządzenie (WE) nr 1083/2006 ze skutkiem od dnia 1 stycznia 2014 r."
Wobec tego, że w sprawie miały zastosowanie przepisy rozporządzenia nr 1083/2006, nieuprawniony jest również zarzut, że zaskarżona decyzja została wydana bez podstawy prawnej.
W konsekwencji ustalenia, że w sprawie nie miały zastosowania przepisy rozporządzenia nr 1303/2013 lecz przepisy rozporządzenia nr 1083/2006, za pozbawione usprawiedliwionych podstaw należało uznać również zarzuty naruszenia prawa materialnego i procesowego zbudowane na założeniu, że to przepisy rozporządzenia nr 1303/2013, a nie rozporządzenia nr 1083/2006 powinny mieć zastosowanie w sprawie.
Nieuprawniony jest też zarzut naruszenia art. 7 dyrektywy nr 2004/18 w związku z art. 91 dyrektywy nr 2014/24. W art. 7 dyrektywy nr 2004/18 określone zostały kwoty progowe dla zamówień publicznych, poniżej których nie stosuje się tej dyrektywy. Art. 91 dyrektywy nr 2014/24 uchyla dyrektywę nr 2004/18/WE ze skutkiem od dnia 18 kwietnia 2016 r. Strona skarżąca wskazuje, że ze względu na wartość przedmiotu zamówienia w rozpoznanej sprawie dyrektywa nie miała zastosowania. NSA stwierdza, że brak podstaw do stosowania w sprawie dyrektywy nr 2004/18 nie oznacza, że naruszenie przez zamawiającego wskazanych przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych nie stanowiło nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006.
Również podniesiony przez skarżącego zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. nie jest trafny, ponieważ uzasadnienie zaskarżonego wyroku spełnia wymogi ustawowe, a jego treść umożliwiła dokonanie kontroli instancyjnej.
Naczelny Sąd Administracyjny nie uwzględnił wniosku skarżącego o wystąpienie do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z wnioskiem dotyczącym interpretacji przepisów art. 152 ust. 1 i 153 ust. 1 rozporządzenia nr 1303/2013. Z art. 267 TFUE wynika obowiązek NSA przedstawienia Trybunałowi pytania prawnego (prejudycjalnego) w przypadku, gdy według tego Sądu do rozstrzygnięcia sprawy konieczna jest wykładnia aktów przyjętych przez instytucje Unii. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, w sprawie poddanej kontroli instancyjnej nie zachodziła uzasadniona wątpliwość co do wykładni wskazanych przepisów prawa unijnego, co zostało wyżej wyjaśnione.
Z wyłożonych wyżej przyczyn Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 188 uchylił zaskarżony wyrok, a uznając istotę sprawy za dostatecznie wyjaśnioną, rozpoznał skargę i na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. uchylił zaskarżoną decyzję. O kosztach postępowania sądowego NSA orzekł na podstawie art. 200, 203 pkt 1, 205 § 2 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 2 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. a w związku z § 6 pkt 7 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (t.jed. Dz.U.2013 r., nr 490).