Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnegoz 5 lipca 2017 r., sygn. akt II GSK 814/17

Uzasadnienie

Wyrokiem z dnia 16 grudnia 2016 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu (dalej: WSA w Poznaniu lub Sąd I instancji) oddalił skargę T P (dalej: skarżący) na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Poznaniu (dalej: Dyrektor) z dnia [...] lutego 2016 r. w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry.

Ze stanu faktycznego sprawy przyjętego przez Sąd I instancji wynika, że w dniu 16 grudnia 2013 r. funkcjonariusze celni przeprowadzili kontrolę urządzenia znajdującego się w sklepie spożywczo - przemysłowym skarżącego, w wyniku której ustalono, że urządzenie spełnia przesłanki z art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540) dalej: u.g.h. W związku z powyższym Naczelnik Urzędu Celnego w Lesznie decyzją z dnia [...] września 2015 r. wymierzył skarżącemu karę pieniężną w kwocie 12.000,00 zł z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry.

Decyzją z dnia [...] lutego 2016 r. Dyrektor utrzymał w mocy decyzję pierwszoinstancyjną.

WSA w Warszawie oddalając skargę na powyższą decyzję powołał się na uchwałę Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 z której wynika, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. – stanowiący podstawę kontrolowanej decyzji – nie jest przepisem technicznym. Przepis ten może zatem stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej.

W ocenie Sądu I instancji przepisem technicznym nie jest również art. 2 ust. 5 u.g.h. Przepis ten wyznacza na potrzeby u.g.h. definicję gier na automacie, nie ustanawia w żadnej mierze zakazu produkcji, przywozu czy też wprowadzania do obrotu automatów do gier.

WSA w Warszawie uznał, że organy podatkowe obu instancji poczyniły ustalenia faktyczne wystarczające dla uznania, że gra na kontrolowanym urządzeniu stanowi grę na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. Wbrew stanowisku skarżącego organy w toku prowadzonego postępowania w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej uprawnione są do samodzielnego rozstrzygnięcia, czy gry prowadzone na kontrolowanych urządzeniach stanowią gry na automatach w rozumieniu u.g.h.

Sąd I instancji podał, że charakter losowy gier na automacie rozumiany jako zespół cech właściwych danej grze odróżniających ją od innych gier podobnego rodzaju zakłada, że gra mająca taki charakter musi zawierać element losowy, rozumiany jako pewna część składowa gry. Z kolei wystąpienie elementu losowego w danej grze nie świadczy automatycznie o tym, że dana gra ma charakter losowy, bowiem gra zawierająca element losowy może charakteryzować się wystąpieniem innych elementów, np. o charakterze zręcznościowym. Zestawienie zamieszczonych w art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 ustawy zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" prowadzi do uprawnionego systemowo wniosku, że o ile na gruncie art. 2 ust. 3 tej ustawy, poza losowością gry na automacie, możliwe jest jeszcze wprowadzenie jako istotnych elementów umiejętności, zręczności lub wiedzy, o tyle na gruncie art. 2 ust. 5 ustawy te elementy (umiejętność, zręczność, wiedza) powinny mieć jedynie charakter marginalny, aby zachowała ona charakter losowy w rozumieniu tego przepisu. Dominującym elementem gry musi być "losowość", rozumiana jako nieprzewidywalność rezultatu tej gry.

Sąd I instancji zwrócił uwagę, że urządzanie gier na automatach obejmuje nie tylko fizyczne jej prowadzenie, ale także inne zachowania aktywne, polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzenia, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego automatu nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatu w stanie stałej aktywności, umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzenia czy zatrudnieniem odpowiednio przeszkolonego personelu i ewentualnie jego szkolenie.

W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych.

T P zaskarżył wyrok w całości domagając się jego uchylenia i przekazania sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania oraz zasądzenia kosztów postępowania kasacyjnego. Zaskarżonemu wyrokowi zarzucił naruszenie:

1. I. prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy tj.
2. - art. 2 ust. 5, art. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1a, art. 6 ust.1, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, art.89 ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91 u.g.h. poprzez ich zastosowanie w sytuacji, gdy nie istniały przesłanki faktyczne, jak i prawne do zastosowania tych przepisów, w szczególności naruszenie tych przepisów w związku z naruszeniem art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE Nr L 204 z dnia 21 lipca 1998 r.) w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1 a, 2, 3, i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 ze zm.), polegające na zastosowaniu art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz art. 6 ust. 1 tej ustawy, mimo że przepisy te nie powinny być zastosowane w sprawie, ponieważ jako przepisy techniczne, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, nie były notyfikowane;
3. - art. 89 ust 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez błędną wykładnię pojęcia "urządzającego gry" poprzez przyjęcie, że podmiot, który jedynie wynajął powierzchnię jest urządzającym gry, co przełożyło się na niezasadne nałożenie na skarżącego kary pieniężnej,
4. - postanowień Dyrektywy 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE Nr L 204 z dnia 21 lipca 1998 r.), polegającego na zastosowaniu przepisów u.g.h. mimo tego, że nie mogły być zastosowane, z uwagi na naruszenie procedury notyfikacji Komisji przepisów ustawy, stanowiących przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy, w tym naruszenie art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, poprzez wydanie decyzji na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2, który nie może być stosowany z uwagi na niedochowanie obowiązku notyfikacji, a nadto jako przepis sankcjonujący nie może stanowić podstawy wymierzenia kar pieniężnych w sytuacji, kiedy przepis sankcjonowany tj art. 14 ustawy hazardowej uznany został za przepis techniczny, co prowadzi do sytuacji, iż zastosowanie sankcji z art. 89 ust 1 pkt. 2 u.g.h. nastąpiło przy braku zakazu urządzania gier na automatach w innych miejscach niż kasyno.
5. II. przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie:
6. 1. art. 3 § i art. 145 § 1 pkt. a ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity: Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm.), dalej: p.p.s.a., poprzez oddalenie skargi skarżącego i dokonanie niewłaściwej kontroli legalności działania administracji publicznej, gdy tymczasem decyzja organu została wydana z naruszeniem prawa materialnego, w szczególności przepisów wymienionych w pkt. I,
7. 2. art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 c p.p.s.a. poprzez oddalenie skargi skarżącego w sytuacji, gdy decyzja organu została wydana z naruszeniem:
8. - przepisów art. 122, 125 § 1 i 187 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jednolity: Dz.U. z 2015 r. poz. 613 ze zm.), dalej: o.p. poprzez naruszenie w postępowaniu podatkowym zasady prawdy obiektywnej, normy wnikliwego działania oraz zebrania i w sposób wyczerpujący rozpatrzenia całego materiału dowodowego, które obligują organ podatkowy do podjęcia wszelkich niezbędnych działań zmierzających do wyjaśnienia w pełni stanu faktycznego i prawnego sprawy, w szczególności poprzez dokonanie ustaleń w oparciu o eksperyment dokonany przez urzędników celnych, którzy nie posiadają dostatecznej wiedzy, aby dokonywać ocen w przedmiotowej sprawie w zakresie urządzanych gier i ich charakteru oraz oparcie decyzji o opinię biegłego z dziedziny informatyki w sytuacji, kiedy z uwagi na przedmiot sprawy niezbędna jest wiedza z dziedziny mechaniki, elektromechaniki oraz automatów do gier, w tym funkcjonowania generatorów losowych oraz pseudolosowych,
9. - art. 122 § 1 w związku z art. 187 § 1 o.p. poprzez pominięcie przez organ w swoich ustaleniach istotnej okoliczności tj. rozważenia uznania podstawy prawnej swojego rozstrzygnięcia za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34 i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej wyrażonej w art. 14 u.g.h. oraz normy sankcjonującej wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a tym samym prowadzenia postępowania w sposób budzący wątpliwości strony, tj. z naruszeniem art. 121 § 1 o.p.,
10. - przepisu art. 121 § 1 o.p. wyrażającego zasadę in dubio pro tributario, zgodnie z którą obowiązkiem organu jest rozstrzygnięcie wszelkich wątpliwości faktycznych, a także co do wykładni prawa, na korzyść podatnika, w niniejszej sprawie szczególnie uzasadnionym wobec braku legalnych definicji ustawowych takich jak "element losowości" oraz "charakter losowy" zawartych w art. 2 i 5 u.g.h., budzących poważne wątpliwości interpretacyjne i mających znaczenie dla możliwości kwalifikacji gry na konkretnym urządzeniu jako gry hazardowej, a tym samym podstawy do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2, polegające na dokonaniu przez organ wykładni najmniej korzystnej dla strony,
11. - rażące naruszenie art. 120 o.p. (zasada legalizmu działania władzy publicznej) a to przez oparcie kwestionowanego orzeczenia na przepisach art. 89 w zw. żart. 14 ust. 1 u.g.h., które w konsekwencji wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. (C-213/11 Fortuna i inni) uznać należy za nieskuteczne w polskim systemie prawa,
12. 3. art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez przedstawienie w uzasadnieniu wyroku stanu sprawy niezgodnie ze stanem rzeczywistym z uwagi na błędnie przyjęty stan faktyczny będący wynikiem w/w uchybień organu
13. 4. art. 269 § 1 p.p.s.a. poprzez nie podjęcie przez skład sądu orzekającego decyzji o przedstawieniu zagadnienia prawnego do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi NSA w sytuacji, gdy istniały ku temu podstawy faktyczne i prawne szczegółowo opisane w uzasadnieniu niniejszej skargi
14. III. rażące naruszenie:
15. - art. 2 Konstytucji RP tj. zasady demokratycznego państwa prawa urzeczywistniającego zasady sprawiedliwości społecznej, a w szczególności wynikającej z niej zasady zaufania obywateli do państwa,
16. - art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22 Konstytucji RP tj. zasady proporcjonalności sensu stricte,
17. - art. 2 i art. 61 Konstytucji RP tj. zasady zaufania obywateli do państwa prawa oraz obowiązku informacyjnego organów władzy publicznej
18. - art. 7 Konstytucji RP tj. zasady legalizmu w zw. z art. 123 ust. 1 Konstytucji RP, art. 2 Konstytucji tj. zasady przyzwoitej legislacji -poprzez naruszenie zasady demokratycznego państwa prawnego, w której mieszczą się wskazane wyżej zasady szczegółowe,
19. - art. 91 ust 3 Konstytucji tj. zasady bezpośredniego stosowania i pierwszeństwa przepisów wspólnotowych w wypadku kolizji z ustawami, co spowodowało naruszenie hierarchii aktów prawnych wynikającej wprost z literalnego brzmienia tego przepisu
20. IV. rażące naruszenie prawa, mające istotny wpływ na treść orzeczenia tj. art. 260 ust. 1 TFUE nakładającego na Państwo polskie obowiązek wykonywania wyroków TSUE, poprzez niezastosowanie się do powyższego przepisu.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje

Stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny (dalej: NSA lub Sąd II instancji) rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod uwagę przyczyny nieważności postępowania sądowoadministracyjnego określone w art. 183 § 2 p.p.s.a. W rozpoznawanej sprawie nie wystąpiły okoliczności skutkujące nieważnością postępowania, zatem spełnione zostały warunki do rozpoznania skargi kasacyjnej.

Zgodnie z treścią art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na naruszeniu prawa materialnego, które może polegać na błędnej wykładni lub niewłaściwym zastosowaniu albo na naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy.

Skarga kasacyjna T P oparta została na obu podstawach kasacyjnych z art. 174 p.p.s.a. W takiej sytuacji Sąd II instancji, co do zasady, w pierwszej kolejności odnosi się do podnoszonych w niej zarzutów naruszenia prawa procesowego, a dopiero w dalszej do naruszeń prawa materialnego. Konieczność zachowania takiej kolejności rozpoznania zarzutów kasacyjnych jest podyktowana tym, że poprawna ocena stosowania prawa materialnego może być dokonana dopiero wtedy, gdy zostanie przesądzone, że stan faktyczny sprawy jest między stronami niesporny albo że nie został skutecznie zakwestionowany w postępowaniu kasacyjnym. Wskazana kolejność oceny zarzutów kasacyjnych może być przełamana zawsze wtedy, gdy sposób ujęcia zarzutów w skardze kasacyjnej nie zostaje wyraźnie odniesiony do poszczególnych przepisów tylko jest potraktowany jako łączne naruszenie obu grup, na które wskazuje art. 174 p.p.s.a., albo skarga kasacyjna dotknięta jest wadami formalnymi, które nie pozwalają jej odrzucić, ale uniemożliwiają odrębną analizę podnoszonych naruszeń. Z tym drugim przypadkiem mamy do czynienia w rozpoznawanej sprawie, toteż Sąd II instancji dokona oceny zarzutów kasacyjnych łącznie, w zakresie jaki jest możliwy na gruncie obowiązującego prawa.

Skarga kasacyjna T P nie ma usprawiedliwionych podstaw, dlatego nie mogła prowadzić do uchylenia skarżonego wyroku.

W pierwszej kolejności należy odnieść się do stawianego w niej najdalej idącego zarzutu procesowego, a więc naruszenia art.141 § 4 p.p.s.a. Zarzut ten jest niezasadny.

Skarga kasacyjna przyjmuje, że Sąd I instancji naruszył treść tego przepisu poprzez przedstawienie w uzasadnieniu wyroku stanu sprawy niezgodnego ze stanem rzeczywistym. Jednak uzasadnienie tej skargi w żaden sposób nie wskazuje na czym polega ta niezgodność i jaki mogła mieć wpływ na wynik sprawy, co jest warunkiem koniecznym ze względu na treść art. 174 pkt 2 p.p.s.a. Poza tym stwierdzić należy, że treść art. 141 § 4 p.p.s.a. może być wiązana tylko i wyłącznie z formalną kompletnością uzasadnienia, a nie poprawnością oceny poczynionych w sprawie ustaleń faktycznych. Jeżeli w tym zakresie, zatem od strony merytorycznej uzasadnienie jest wadliwe, to ten rodzaj naruszeń należy zwalczać poprzez wykazanie naruszeń prawa formalnego lub materialnego, konkretnych przepisów, a nie wiązać taką wadę z art. 141 § 4 p.p.s.a. Wreszcie ten zarzut kasacyjny jest chybiony także z tego powodu, że nie jest uzasadniony i już tylko ten brak musi prowadzić do uznania zarzutu za niezasadny.

W zakresie pozostałych zarzutów kasacyjnych, tym który wymaga merytorycznego odniesienia się jest ten, który podnosi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. Oczywiście tak zbudowany zarzut jest formalnie wadliwy, bo zarówno organy ale także i Sąd I instancji nie stosowały obu tych przepisów, ale tylko jeden i konkretny, zatem tylko ten przepis mógł być naruszony. Poza tym w ramach tego zarzutu należało wskazać przepisy naruszone przez Sąd I instancji, bo przecież ten Sąd nie narusza art. 89 u.g.h., bo nie on wymierza karę. Braki formalne w zakresie tego zarzutu są poważnym mankamentem rozpoznawanej skargi, ale nie dyskwalifikują merytorycznej strony zarzutu, bo Sąd II instancji może rozpoznać zarzut obarczony tymi wadami, gdyż z uzasadnienia skargi wynika, że strona dopatruje się naruszenia prawa poprzez zaakceptowanie przez Sąd I instancji wadliwej wykładni pojęcia podmiotu urządzającego gry na automatach poza kasynem gry.

Sąd II instancji stwierdza, że w tym zakresie wykładnia spornego pojęcia przyjęta przez organy i zaakceptowana przez Sąd I instancji odpowiada prawu. Bez wątpienia podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry jest ten kto pozostaje w takim związku z funkcjonowaniem automatu, że można przyjąć jego interes w powadzeniu takich gier oraz że jego związek z prowadzonymi grami jest na tyle ścisły, że można temu podmiotowi przypisać starania o to, by takie gry były prowadzone. W rozpoznawanej sprawie jednoznacznie ustalono, że skarżący jako wynajmujący nie tylko udostępnił lokal ale był aktywnym podmiotem całego procesu związanego z grami. Z tego powodu Sąd II instancji nie przyjmuje argumentacji uzasadnienia skargi kasacyjnej, której celem jest wykazywanie braku związku między udostępnieniem lokalu a prowadzeniem gier. Wobec tego uznać należy, że zarzut kasacyjny podnoszący uchybienie w zakresie wykładni pojęcia podmiotu urządzającego gry jest nietrafny.

Pozostałe zarzuty kasacyjne są również nieuzasadnione, jednak powodem takiej ich oceny są wady formalne jakimi są dotknięte. Ze względu na te wady Sąd II instancji nie może dokonywać oceny wyroku z punktu widzenia podnoszonych w nich naruszeń. Sąd II instancji przypomina raz jeszcze i podkreśla, że postępowanie kasacyjne jest wyznaczone granicami wskazanymi przez stronę. W tym znaczeniu jest niemal w pełni dyspozytywne. Oznacza to, że Sąd II instancji nie może z urzędu wyznaczać kierunków i zakresu weryfikacji skarżonego wyroku, jeżeli tych parametrów oceny nie wskazano w skardze kasacyjnej. Sposób wyznaczenia dopuszczalnego zakresu kontroli kasacyjnej jest określony przepisami prawa. Skarga kasacyjna musi jednoznacznie określić granice działania Sądu II instancji, a jeśli tego nie czyni to zarzuty nie mogą być uwzględnione.

Tak określony rygoryzm formalny skargi kasacyjnej znajduje odzwierciedlenie w jej formalnym i profesjonalnym charakterze. Właśnie profesjonalizm tego środka ma gwarantować poprawność postępowania kasacyjnego. W zakresie formalnym skarga kasacyjna jest pismem, które obok wymogów właściwych dla pism procesowych musi spełnić dodatkowe warunki z art. 176 § 1 pkt 1-3 p.p.s.a. Pośród wskazanych tam wymagań taka skarga ma zawierać przytoczenie podstaw kasacyjnych oraz ich uzasadnienie. Wyczerpanie tego nakazu polega na tym, że w ramach konkretnych podstaw z art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. strona podnosi zarzuty naruszenia przepisów, a w uzasadnieniu jednoznacznie wykazuje na czym polega ich naruszenie. Uzasadnienie rozpoznawanej skargi kasacyjnej tych wymogów nie realizuje.

Poza dwoma ogólnymi odniesieniami do wyroku Sądu I instancji nie wskazuje na żaden związek ze skarżonym wyrokiem. Zasadniczo jest powieleniem skargi do Sądu I instancji z dwoma wstawkami na str. 7-9 oraz str. 16-23, które również nie łączą się konkretnie z żadnym ze stawianych zarzutów, ale są ogólnymi dywagacjami na temat stanowiska SN w pierwszym przypadku w odniesieniu do urządzającego gry oraz krytyką uchwały NSA z dnia 16 maja 2016 r. prowadzoną z punktu widzenia glosy krytycznej do tej uchwały. NSA przypomina, że orzecznictwo SN i glosy do uchwał nie są standardami, z punktu widzenia których Sąd II instancji może kontrolować skarżony wyrok.

Z tych wszystkich powodów oraz ze względu na treść art. 184 p.p.s.a. orzeczono jak na wstępie.