Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnegoz 6 lipca 2018 r., sygn. akt II GSK 824/18

Uzasadnienie

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie wyrokiem z 10 stycznia 2018r., sygn. akt II SA/Sz 1340/17, w sprawie ze skargi H. S. (dalej: "Strona" lub "Skarżąca") na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Szczecinie z [...] lutego 2017r., nr [...], w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach - oddalił skargę.

Sąd orzekał w następującym stanie faktycznym:

Naczelnik Urzędu Celnego w Szczecinie decyzją z [...] lipca 2016r., nr [...], wymierzył Stronie karę pieniężną z tytułu urządzania w lokalu [...], znajdującym się w Szczecinie przy ulicy [...], w którym działalność gospodarczą prowadziła H. S., gier na czterech automatach do gry poza kasynem gry, w wysokości 48.000 zł.

Po rozpoznaniu sprawy na skutek wniesionego przez Stronę odwołania od decyzji organu I instancji Dyrektor Izby Celnej w Szczecinie decyzją z [...] lutego 2017r., nr [...], utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję organu I instancji.

W uzasadnieniu organ odwoławczy wskazał, że przedmiotowe automaty do gry są urządzeniami elektronicznymi, gry na nich wypełniają określoną w art. 2 ust. 3 i 4 ustawy z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2009r., Nr 201, poz. 1540 ze zm.) – dalej: "u.g.h.", definicję gier na automatach w części dotyczącej określenia występujących w nich wygranych pieniężnych i rzeczowych. Wyniki gier mają charakter losowy. Gry były organizowane w celach komercyjnych. Komercyjny rodzaj przedsięwzięcia potwierdzał odpłatny charakter umowy zawartej pomiędzy Stroną (dysponentem kontrolowanego lokalu), a prawnym właścicielem urządzeń, tj. [...] Spółką z o.o. Jak wynikało bowiem z treści umowy najmu powierzchni użytkowej z 1 października 2013r. zawartej pomiędzy dysponentem lokalu H.S., a [...] Spółką z o.o. z siedzibą w W., z tytułu zawartej umowy Strona otrzymywała miesięczny czynsz najmu w wysokości 50% przychodów pochodzących z przedmiotowych automatów.

Organ odwoławczy przywołał art. 89 u.g.h. i wyjaśnił, że zgodnie z tym przepisem urządzającym gry w warunkach określonych w art. 89 u.g.h. może być każdy podmiot, który organizuje tę grę hazardową bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej. Istotne jest jedynie ustalenie, że gra na automacie została urządzona poza kasynem gry. Następnie stwierdził, że Strona była w rozpatrywanej sprawie urządzającym grę na automatach. Świadczy o tym treść umowy z 1 października 2013r. zawartej pomiędzy Stroną (dysponent lokalu - wynajmujący) a [...] Sp. z o.o. (najemcą), zgodnie z którą przedmiotem najmu była część powierzchni użytkowej 3 m2 lokalu [...] na cele prowadzenia przez Spółkę działalności w zakresie gier na automatach. W myśl § 2 tej umowy wynajmujący, m.in. miał zapewniać stałe dostarczanie energii pozwalającej na nieprzerwaną pracę automatów, ochronę automatów przed uszkodzeniem, zniszczeniem lub utratą oraz utrzymanie lokalu w czystości i stanie umożliwiającym klientom niezakłócone korzystanie z automatów.

Za wynajem powierzchni ustalono czynsz w wysokości 50% brutto od przychodów Spółki w danym miesiącu z automatów zainstalowanych i działających w lokalu w danym miesiącu (§ 3 umowy). Zdaniem organu odwoławczego, skoro Strona w dysponowanym lokalu nie prowadziła żadnej działalności gospodarczej, zaś zatrudnione przez nią dwie pracownice w swoim zakresie obowiązków miały dozór i zachowanie czystości lokalu, to zamiarem Strony było czerpanie korzyści z zainstalowanych w wynajmowanym przez nią lokalu automatów, poprzez uczestniczenie w podziale zysków z automatów. Rola Skarżącej w urządzaniu nielegalnych gier na automatach w lokalu nie ograniczała się jedynie do udostępnienia lokalu w ramach typowej umowy cywilnoprawnej. Organ wskazał, że choć z zawartej umowy najmu powierzchni nie wynikały wprost inne obowiązki Strony, to jednak, aby rzeczywista eksploatacja urządzenia Spółki mogła mieć miejsce, Strona musiała: zapewnić dostęp graczom do urządzenia (grający, aby "dostać się" do automatu musieli skorzystać z innej, niewynajętej powierzchni, będącej w wyłącznej dyspozycji Strony), dostarczyć energię elektryczną celem zasilenia urządzenia (faktycznie Strona ponosiła opłaty za prąd), a także utrzymywać w czystości automat i wynajętą powierzchnię.

Ponadto Strona pełniła nadzór nad automatem oraz pośredniczyła w jego właściwej eksploatacji. Jak wynikało bowiem z protokołów przesłuchania pracownika lokalu, jeśli brakowało pieniędzy na wygrane, automat blokował się, wtedy pracownica informowała Stronę, a ta następnie powiadamiała serwisanta. Tym samym, udział Strony nie ograniczał się tylko i wyłącznie do wynajęcia części lokalu, lecz obejmował także nadzór nad automatami oraz pośredniczenie przy przekazywaniu informacji dotyczących działania automatów. W zamian Strona uzyskiwała 50% przychodów pochodzących z przedmiotowych automatów. Tym samym, w opinii organu, na przedmiotowych urządzeniach Spółka [...] oraz Skarżąca prowadzili wspólne przedsięwzięcie.

Organ odwoławczy stwierdził zatem, że Strona w kontrolowanym lokalu urządzała gry na automatach, na których prowadzone gry spełniały przesłanki określone w art. 2 ust. 3 w zw. z ust. 4 u.g.h. Strona nie dysponowała przy tym zezwoleniem na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach lub koncesją na prowadzenie kasyna gry, jak również ww. lokal nie posiadał statusu kasyna gry. Organ odwoławczy uznał, że była ona urządzającym gry na automatach poza kasynem gry. Wobec tego organ uznał, że okoliczności faktyczne sprawy podlegają subsumpcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. – nakazujące wymierzenie przedmiotowej kary pieniężnej.

W ocenie organu, brak notyfikacji ustawy o grach hazardowych nie wykluczał możliwości zastosowania przez organy podatkowe art. 89 u.g.h.

H.S. złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Szczecinie z [...] lutego 2017r., wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji oraz o zasądzenie na rzecz Skarżącej kosztów postępowania według norm przepisanych.

Zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie:

1. I. przepisów postępowania, które miało wpływ na treść zaskarżonej decyzji - w szczególności:
2. 1) art. 121 oraz 122 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015r., poz. 613 ze zm.) – dalej: "O.p." w związku z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2017r., poz. 1369 ze zm.) - dalej: "p.p.s.a.", poprzez niewyjaśnienie wszystkich okoliczności mających znaczenie dla rozpoznania niniejszej sprawy, w tym w szczególności:
3. a) nieskonfrontowanie stanowiska Strony postępowania z zeznaniami świadka M. S., do zeznań którego organy obu instancji odwołują się w treści zaskarżonych decyzji pomimo, że:
4. i. stanowisko Strony odnośnie okoliczności podnoszonych przez świadka jest zgoła odmienne i Skarżąca zaprzecza okolicznościom przytaczanym przez organy administracji (jako wypowiedzi świadka) w uzasadnieniu skarżonych decyzji, a wobec utajnienia protokołu z zeznań tego świadka na etapie postępowania przed organem I instancji nie było możliwe skonfrontowanie rzeczywistego kontekstu wypowiedzi świadka z fragmentami zeznań przywołanymi w treści decyzji organów obu instancji, ii. świadek przed organem I instancji składał zeznania odmienne, niepotwierdzające okoliczności przywoływanych w uzasadnieniu decyzji organów obu instancji niż przed organem II instancji;
5. b) nieprzesłuchanie przedstawicieli spółki będącej właścicielem zatrzymanych w sprawie automatów - a tym samym niepotwierdzenie okoliczności mających istotne znaczenie dla rozpoznania sprawy, jak zakres działań i współpracy Skarżącej w zakresie funkcjonowania automatów w jej lokalu;
6. c) oparcie zaskarżonej decyzji na opiniach biegłego, który nie przeprowadził oględzin automatów bezpośrednio, a jedynie bazował na oględzinach przeprowadzonych przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego w Szczecinie - pomimo udostępnienia mu tych automatów, zgodnie z postanowieniem z dnia 3 czerwca 2016r. wydanym w sprawie RKS 453/2014/DB - przez co jego ustalenia nie mogą zostać uznane za miarodajne do uznania tych automatów za automaty do gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych,
7. 2) art. 120, art. 123 § 1 i art. 187 O.p. w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy poprzez uznanie Skarżącej za "urządzającego grę" w rozumieniu u.g.h. bez wyjaśnienia tej kwestii i potwierdzenia jej w trakcie postępowania poprzez prawidłowo zebrany materiał dowodowy;
8. 3) art. 179 § 1 O.p. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit.t a p.p.s.a. poprzez wyłączenie z jawności protokołów przesłuchań świadka na etapie postępowania przed organem I instancji, pomimo nieprzedstawienia konkretnych okoliczności, które miałyby przyczynić się do ochrony interesu publicznego;
9. 4) art. 233 § 1 O.p. poprzez utrzymanie w mocy wadliwej decyzji organu I instancji w sytuacji, gdy wystąpiły przesłanki przemawiające za jej uchyleniem;
10. II. naruszenie przepisów prawa materialnego - w szczególności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w związku z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a. poprzez bezpodstawne uznanie Skarżącej za urządzającą gry na automatach poza kasynem gry pomimo, że z akt sprawy wynika wprost, że:
11. 1) właścicielem urządzeń, a tym samym jedynym dysponentem zatrzymanych automatów była [...] Sp. z o.o., która wstawiła przedmiotowe automaty do niniejszego lokalu,
12. 2) Skarżąca nie posiadała kluczy do tych automatów, więc niemożliwe jest, aby uczestniczyła w dokonywaniu wypłat wygranych z tych automatów w jakimkolwiek zakresie;
13. 3) obowiązki Skarżącej, wynikające z umowy najmu ze spółką [...] Sp. z o.o. sprowadzały się wyłącznie do typowych obowiązków wynajmującego, zaś pobierane pożytki stanowiły zwykły czynsz najmu - przez co okoliczności związane z udostępnianiem powierzchni nie mogą w żaden sposób świadczyć o tym, że Skarżąca brała udział w urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry.

Ponadto, pismem z 14 marca 2017r., Skarżąca uzupełniła skargę, zarzucając zaskarżonej decyzji naruszenie:

1. 1) art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. poprzez jego zastosowanie, pomimo, że Skarżąca jest osobą fizyczną, a nie podmiotem zbiorowym;
2. 2) art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 2 ust. 3-5, art. 6, art. 14 ust. 1 u.g.h. w związku z art. 187 § 1, art. 188, art. 191, art. 120, § 1, art. 122 oraz art. 210 § 4 z art. 233 § 1 pkt 1 oraz pkt 2 lit. a O.p., art. 8, art. 9 (w szczególności ust. 7 in fine) i art. 10 (w szczególności ust.

1. 1) w związku z art. 1 pkt 4 Dyrektywy 98/34/WE (określających pojęcie oraz zasady notyfikacji tzw. przepisów technicznych), § 4, § 5, § 8 i § 10 w związku z § 2 pkt 1a, 2, 3 i 5 Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych, oraz art. 2, art. 7 oraz art. 91 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 Konstytucji w związku z art. 2 aktu dotyczącego warunków przystąpienia Republiki Czeskiej, Republiki Estońskiej, Republiki Cypryjskiej, Republiki Łotewskiej, Republiki Litewskiej, Republiki Węgierskiej, Republiki Malty, Rzeczypospolitej Polskiej, Republiki Słowenii i Republiki Słowackiej oraz dostosowań w Traktatach stanowiących podstawę Unii Europejskiej (Dz.U.UE.L.03.236.17) - dalej: -"Traktat akcesyjny", art. 4 ust. 1 Protokołu 7 do Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, art. 14 ust. 7 Międzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich i Politycznych, regułami wykładni i stosowania prawa wyrażanymi w orzeczeniach Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawach C-213/11. C-214/11 oraz C-217/11, C-267/03, C109/08, C-194/94, C-170/04, C-103/88, C-62/00 - poprzez ich oczywiście błędną wykładnię (ewentualnie błędne zastosowanie) w związku z wyrokiem TSUE z dnia 19 lipca 2012r. (i sformułowanymi w tym wyroku wytycznymi) i przyjęcie, że przepis art. 89 ust. 1 pkt. 2 ug.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu przepisów Dyrektywy 98/34/WE, a w konsekwencji uznanie, iż organ prawidłowo zastosował ten przepis ustawy o grach oraz uznanie mocy prawnej i skuteczności tego przepisu pomimo, iż z powodu braku jego notyfikacji przepis ten nie powinien być zastosowany.
2. 3) art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 2 ust. 3-5, art. 6, art. 14 ust. 1 u.g.h. (w brzmieniu nadanym na mocy ustawy z dnia 12 czerwca 2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych - Dz.U. z 2015r., poz. 1201) w związku z art. 187 § 1, art. 188, art. 191, art. 120, art. 121 § 1, art. 122 oraz art. 210 § 4 z art. 233 § 1 pkt 1 oraz pkt 2 lit. O.p., art. 8, art. 9 (w szczególności ust. 7 in fine) i art. 10 (w szczególności ust.

1. 1) w związku z art. 1 pkt 4 Dyrektywy 98/34/WE (określających pojęcie zasady notyfikacji tzw. przepisów technicznych, § 4, § 5, § 8 i § 10 w związku z § 2 pkt 1a, 2, 3 i 5 Rozporządzenia Rady Ministrów z 23 grudnia 2002r. w sprawie funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych, art. 2, art. 7 oraz art. 91 ust. 1, ust. 2 i Konstytucji w związku z art. 2 Traktatu akcesyjnego, art. 4 ust. 1 Protokołu 7 do Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, art. 14 ust. 7 Międzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich i Politycznych, regułami wykładni i stosowania prawa wyrażanymi w orzeczeniach Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w następujących sprawach C-213/11, C-214/11 oraz C-217/11, C-267/03, C-109/08, C-194/94, C-170/04, C-103/88, C-62/00 - poprzez ich oczywiście błędne zastosowanie w związku z ww. wyrokiem TSUE z dnia 19 lipca 2012r. (i sformułowanymi w tym wyroku wytycznymi) i przyjęcie, że możliwe jest wymierzenie kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a w konsekwencji uznanie, iż organ prawidłowo zastosował ten przepis ustawy o grach oraz uznanie mocy prawnej i skuteczności tego przepisu, pomimo, iż z powodu uchwalenia na mocy ustawy z dnia 12 czerwca 2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. z 2015r., poz. 1201) art. 14 ust. 1 u.g.h. o treści odmiennej od uprzednio notyfikowanej oraz zawarciu w tym przepisie normy sankcjonowanej do sankcjonującej ją normy w art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h., brak było możliwości jego zastosowania;
2. 4) art. 187 § 1, art. 188, art. 191, art. 120, art. 121 § 1, art. 122 oraz art. 210 § 4 w związku z art. 233 § 1 pkt 1 oraz pkt 2 lit. a O.p. poprzez bezpodstawne uznanie, iż Skarżąca "urządzała" gry podlegające ustawie pomimo, że zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie pozwalał na podjęcie takich ustaleń.
3. 5) art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, poprzez jego błędną i niewłaściwą wykładnię i uznanie, iż Skarżąca nie była obowiązana do dostosowania się do wymogów określonych w ustawie o grach hazardowych najwcześniej od dnia 1 lipca 2016r.
4. 6) art. 89 ust. 1 pkt. 2 i ust. 2 pkt. 2 w zw. z art. 14 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, a w konsekwencji błędne przyjęcie, że Skarżąca "urządzała" gry podlegające ustawie,
5. 7) art. 233 § 1 pkt 2 lit a i b w zw. z art. 120, art. 123 § 1, art. 129 w związku z art. 190 § 2 i art. 192 O.p. w zw. z art. 8 u.g.h. poprzez rozpatrzenie przez organ II instancji sprawy pomimo, iż w postępowaniu przez organem I instancji były wyłączenie z jawności dowody zgromadzone w postępowaniu karnym skarbowym, na podstawie których wydane zostało orzeczenie, a Skarżąca była pozbawiła możliwości zapoznania się z aktami sprawy odniesienia się do nich.

W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie postanowieniem wydanym w dniu 5 lipca 2017r. o sygn. akt II SA/Sz 411/17 odrzucił skargę H.S., uznając, że skarga jako niedopuszczalna podlegała odrzuceniu.

Na skutek skargi kasacyjnej wniesionej przez Skarżącą Naczelny Sąd Administracyjny postanowieniem z 11 października 2017r. sygn. akt II GSK 3329/17, uchylił zaskarżone postanowienie WSA w Szczecinie z dnia 5 lipca 2017r.

Sąd I instancji ponownie rozpoznając sprawę i oddalając skargę przyjął, że zaskarżona decyzja, jak i poprzedzająca ją decyzja organu I instancji, są zgodne z prawem. W podstawie prawnej wyroku Sąd I instancji powołał art. 151 p.p.s.a.

Sąd I instancji wskazał, że spór w sprawie dotyczy legalności nałożenia na Skarżącą kary pieniężnej za urządzanie gier hazardowych na automatach poza kasynem gry, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Sąd I instancji nie zgodził się z zarzutami, iż art. 89 ust. 1 pkt i ust. 2 pkt 2 u.g.h. stanowią przepisy techniczne i z tego powodu ich projekt w postępowaniu ustawodawczym powinien być notyfikowany oraz że ze względu na brak notyfikacji nie mogły stanowić podstawy materialnoprawnej zaskarżonej decyzji. Sąd w tym zakresie powołał się na uchwałę NSA z 16 maja 2016r., sygn. akt II GPS 1/16, wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 13 października 2016r. w sprawie C-303/15 (pytanie prejudycjalne Sądu Okręgowego w Łodzi) oraz wyrok TK z 11 marca 2015r., sygn. akt P 4/14.

Sąd I instancji przywołał również wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 21 października 2015r. w sprawie o sygn. akt P 32/12, w którym Trybunał orzekł, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. jest zgodny z wywodzoną z art. 2 Konstytucji zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisów prawa. W ocenie Trybunału, nie można też mówić o naruszeniu zasady ne bis in idem, ponieważ tylko kara przewidziana w art. 107 k.k.s. ma charakter odwetowy (penalny), natomiast kara administracyjna z art. 89 u.g.h. nie ma takiego charakteru.

Następnie Sąd I instancji przywołał art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015r., poz. 1201) i stwierdził, że zgodnie z tym przepisem z dobrodziejstwa ochrony w okresie dostosowawczym mogą korzystać jedynie tylko te podmioty, które w dniu wejścia w życie ustawy zmieniającej ustawę o grach hazardowych, tj. 3 września 2015r., prowadziły legalnie działalność z zakresu gier hazardowych na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia, a taka sytuacja w niniejszej sprawie nie miała miejsca.

Sąd I instancji zaakceptował również ocenę organów, że Skarżąca była osobą urządzającą grę. Ocena ta znajduje oparcie w zebranym w prawidłowy sposób materiale dowodowym. Zdaniem Sądu I instancji zachowanie Skarżącej obejmowało nie tylko typowe dla umowy najmu lokalu obowiązki, lecz jej aktywność wykraczała poza te obowiązki, czym umożliwiała ona niezakłóconą działalność automatów, bez której urządzanie gier przez dysponentów automatów nie byłoby możliwe lub w istotny sposób utrudnione (ograniczone). Aktywność ta obejmowała również czynności związane z samym procesem gry, poprzez aktywny udział w informowaniu właściciela automatów o tym, że automat nie wpłacił wygranej graczowi, jak i przez pośredniczenie w przekazywaniu graczowi informacji, kiedy może odebrać niezrealizowaną przez automat wygraną. Zasadnie zatem organ odwoławczy uznał, że w istocie miało miejsce w niniejszej sprawie podjęcie wspólnego przedsięwzięcia gospodarczego.

Przedsięwzięcie to również zdaniem Sądu I instancji polegało na połączeniu składników majątkowych (lokal użytkowy wynajęty przez Stronę oraz automaty najemców powierzchni), które wspólnie przy dodatkowej aktywności Strony, polegającej na zatrudnieniu pracowników w lokalu, w którym nie prowadziła innej działalności gospodarczej, uruchamiających rzeczone automaty, którzy również m.in. informowali Stronę o braku w automatach pieniędzy na wygrane oraz na bezpośrednich działaniach Strony polegających na przyjmowaniu od pracowników i przekazywaniu przedstawicielowi właściciela automatów informacji o braku pieniędzy w automacie, informacji o konieczności wypłaty wygranej graczowi, informowaniu o dacie i godzinie w której gracz mógł odebrać wygraną w lokalu - umożliwiały prowadzenie gier na automatach w sposób dostępny dla ogółu, a więc "urządzanie gier" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Skarżąca dodatkowo miała też świadomość co do rodzaju tej działalności, bowiem – jak wskazał organ odwoławczy – prowadziła również legalny punkt gier na automatach.

Bez wpływu na wynik sprawy, zdaniem Sądu I instancji, pozostaje również fakt, że organ I instancji wyłączył z jawności protokoły przesłuchania świadka M. S. z 4 lutego 2015r., 23 czerwca 2014r. oraz 20 maja 2014r. Zgodnie bowiem z postanowieniem z 21 września 2016r. powyższy materiał dowodowy został włączony do postępowania odwoławczego. Strona mogła się więc z nim zapoznać i to uczyniła. Nadto, w celu umożliwienia Stronie odniesienia się do wyłączonych z jawności zeznań świadka, w dniu 17 stycznia 2017r. ponownie przesłuchano zarówno Skarżącą, jak i ww. świadka.

Zasadnie więc organ odwoławczy - mając na uwadze ustalony na podstawie zgromadzonych dowodów stan faktyczny sprawy oraz przeprowadzoną wykładnię mających zastosowanie przepisów prawa materialnego - stwierdził, że Skarżąca w skontrolowanym lokalu urządzała gry na automatach, które spełniały przesłanki określone w art. 2 ust. 3 w związku z ust. 4 u.g.h., czym wyczerpała znamiona zachowania określonego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Zatem zasadnie została Skarżącej wymierzona kara pieniężna w wysokości 48.000 zł na podstawie art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

W świetle przedstawionych wyżej okoliczności sprawy - w ocenie Sądu I instancji – wbrew zarzutom skargi, dla oceny czy Skarżąca była osobą urządzającą grę na automatach, nie było konieczne przesłuchanie przedstawicieli spółki będącej właścicielem zatrzymanych w sprawie automatów, bowiem te okoliczności zostały dostatecznie udowodnione innymi dowodami zgromadzonymi w sprawie.

Skargę kasacyjną od wyroku Sądu I instancji wniosła H.S., reprezentowana przez radcę prawnego.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono:

1. I. naruszenie przepisów postępowania, które miało wpływ na wynik sprawy:
2. 1) naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, to jest:
3. - art. 1 § 1 i § 2 p.p.s.a.,
4. - art. 3 § 1 i § 2 pkt 1, art. 151, art. 145 § 1 pkt 1 lit. c), art. 135, art. 133 § 1, art. 141 § 4 zdanie pierwsze p.p.s.a.,
5. - w związku z art. 187 § 1, art. 188, art. 191, art. 120, art. 121 § 1, art. 122 oraz art. 210 § 4 z art. 233 § 1 pkt 1 oraz pkt 2 lit. a O.p.,
6. - art. 8, art. 9 (w szczególności ust. 7 in fine) i art. 10 (w szczególności ust.
7. 1) zw. z art. 1 pkt 4 Dyrektywy 98/34/WE2 (określających pojęcie oraz zasady notyfikacji tzw. przepisów technicznych),
8. - w związku z § 4, § 5, § 8 i § 10 w związku z § 2 pkt 1a, 2, 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 roku w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych,
9. - art. 2, art. 7 oraz art. 91 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 Konstytucji w związku z art. 2 Aktu dotyczącego warunków przystąpienia Republiki Czeskiej, Republiki Estońskiej, Republiki Cypryjskiej, Republiki Łotewskiej, Republiki Litewskiej, Republiki Węgierskiej, Republiki Malty, Rzeczypospolitej Polskiej, Republiki Słowenii i Republiki Słowackiej oraz dostosowań w Traktatach stanowiących podstawę Unii Europejskiej zawartego w Traktacie z dnia 16 kwietnia 2003 roku między Królestwem Belgii, Królestwem Danii, Republiką Federalną Niemiec, Republiką Grecką, Królestwem Hiszpanii, Republiką Francuską, Irlandią, Republiką Włoską, Wielkim Księstwem Luksemburga, Królestwem Niderlandów, Republiką Austrii, Republiką Portugalską, Republiką Finlandii, Królestwem Szwecji, Zjednoczonym Królestwem Wielkiej Brytanii i Irlandii Północnej (Państwami Członkowskimi Unii Europejskiej) a Republiką Czeską, Republiką Estońską, Republiką Cypryjską, Republiką Łotewską, Republiką Litewską, Republiką Węgierską, Republiką Malty, Rzecząpospolitą Polską, Republiką Słowenii, Republiką Słowacką dotyczącym przystąpienia Republiki Czeskiej, Republiki Estońskiej, Republiki Cypryjskiej, Republiki Łotewskiej, Republiki Litewskiej, Republiki Węgierskiej, Republiki Malty, Rzeczypospolitej Polskiej, Republiki Słowenii i Republiki Słowackiej do Unii Europejskiej,
10. - art. 4 ust. 1 Protokołu 7 do Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności,
11. - art. 14 ust. 7 Międzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich i Politycznych,
12. - regułami wykładni i stosowania prawa wyrażanymi w orzeczeniach Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (zwanego dalej "TSUE") w następujących sprawach:
13. a. z 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 oraz C-217/11 (Fortuna sp. z o.o., Grand sp. z o.o., Forta sp. z o.o. p-ko Dyrektorowi Izby Celnej w Gdyni),
14. b. z 21 kwietnia 2005r. w sprawie C-267/03 postępowania karnego przeciwko Larsowi Erikowi Staffanowi Lindbergowi,
15. c. z 4 czerwca 2009r. w sprawie C-109/08 Komisja vs. Grecja,
16. d. z 30 kwietnia 1996r. w sprawie C-194/94 CM Security International SA vs. Signalson SA i Securitel SPRL,
17. e. z 5 czerwca 2007r. w sprawie C-170/04 Klas Rosengren i inni vs. Riksaklagaren,
18. f. z 22 czerwca 1989r. w sprawie C- 103/88 Fratelli Constanzo SpA vs. Comune di Milano,
19. g. z 11 lipca 2002r. w sprawie C-62/00 Marks & Spencer plc vs. Commissioners of Customs & Excise, poprzez ich oczywiście błędną wykładnię (ewentualnie błędne zastosowanie) w związku z ww. wyrokiem TSUE z 19 lipca 2012r. (i sformułowanymi w tym wyroku wytycznymi) i przyjęcie, że przepis art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy o grach nie jest przepisem technicznym w rozumieniu przepisów Dyrektywy 98/34/WE, a w konsekwencji uznanie, iż organy prawidłowo zastosowały te przepisy ustawy o grach oraz uznanie mocy prawnej i skuteczności tych przepisów, pomimo, iż z powodu braku ich notyfikacji przepisy te nie powinny być zastosowane,
20. 2) naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy:
21. - art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 roku - Prawo o ustroju sądów administracyjnych,
22. - art. 3 § 1 i § 2 pkt 1), art. 151, art. 145 § 1 pkt 1 lit. c), art. 135, art. 133 § 1, art. 141 § 4 zdanie pierwsze p.p.s.a.,
23. - w związku z art. 187 § 1, art. 188, art. 191, art. 120, art. 121 § 1, art. 122 oraz art. 210 § 4 z art. 233 § 1 pkt 1 oraz pkt 2 lit. a O.p.,
24. - art. 8, art. 9 (w szczególności ust. 7 in fine) i art. 10 (w szczególności ust.
25. 1) zw. z art. 1 pkt 4 Dyrektywy 98/34/WE (określających pojęcie oraz zasady notyfikacji tzw. przepisów technicznych),
26. - w związku z § 4, § 5, § 8 i § 10 w związku z § 2 pkt 1a, 2, 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 roku w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych,
27. - art. 2, art. 7 oraz art. 91 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 Konstytucji w związku z art. 2 Aktu dotyczącego warunków przystąpienia Republiki Czeskiej, Republiki Estońskiej, Republiki Cypryjskiej, Republiki Łotewskiej, Republiki Litewskiej, Republiki Węgierskiej, Republiki Malty, Rzeczypospolitej Polskiej, Republiki Słowenii i Republiki Słowackiej oraz dostosowań w Traktatach stanowiących podstawę Unii Europejskiej zawartego w Traktacie z dnia 16 kwietnia 2003 roku między Królestwem Belgii, Królestwem Danii, Republiką Federalną Niemiec, Republiką Grecką, Królestwem Hiszpanii, Republiką Francuską, Irlandią, Republiką Włoską, Wielkim Księstwem Luksemburga, Królestwem Niderlandów, Republiką Austrii, Republiką Portugalską, Republiką Finlandii, Królestwem Szwecji, Zjednoczonym Królestwem Wielkiej Brytanii i Irlandii Północnej (Państwami Członkowskimi Unii Europejskiej) a Republiką Czeską, Republiką Estońską, Republiką Cypryjską, Republiką Łotewską, Republiką Litewską, Republiką Węgierską, Republiką Malty, Rzecząpospolitą Polską, Republiką Słowenii, Republiką Słowacką dotyczącym przystąpienia Republiki Czeskiej, Republiki Estońskiej, Republiki Cypryjskiej, Republiki Łotewskiej, Republiki Litewskiej, Republiki Węgierskiej, Republiki Malty, Rzeczypospolitej Polskiej, Republiki Słowenii i Republiki Słowackiej do Unii Europejskiej,
28. - art. 4 ust. 1 Protokołu 7 do Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności,
29. - art. 14 ust. 7 Międzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich i Politycznych,
30. - regułami wykładni i stosowania prawa wyrażanymi w orzeczeniach Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (zwanego dalej "TSUE") w następujących sprawach:
31. a. z 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 oraz C-217/11 (Fortuna sp. z o.o., Grand sp. z o.o., Forta sp. z o.o. p-ko Dyrektorowi Izby Celnej w Gdyni),
32. b. z 21 kwietnia 2005 roku w sprawie C-267/03 postępowania karnego przeciwko Larsowi Erikowi Staffanowi Lindbergowi,
33. c. z 4 czerwca 2009 roku w sprawie C-109/08 Komisja vs. Grecja,
34. d. z 30 kwietnia 1996 roku w sprawie C-194/94 CIA Security International SA vs. Signalson SA i Secuńtel SPRL,
35. e. z 5 czerwca 2007 roku w sprawie C-170/04 Klas Rosengren i inni vs. Riksaklagaren,
36. f. z dnia 22 czerwca 1989 roku w sprawie C-103/88 Fratelli Constanzo SpA vs. Comune di Milano,
37. g. z 11 lipca 2002 roku w sprawie C-62/00 Marks & Spencer plc vs. Commissioners of Customs & Excise,
38. - poprzez ich oczywiście błędne zastosowanie w związku z ww. wyrokiem TSUE z 19 lipca 2012r. (i sformułowanymi w tym wyroku wytycznymi) i przyjęcie, że możliwe jest wymierzenie kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy o grach hazardowych, a w konsekwencji uznanie, iż organ prawidłowo zastosował ten przepis ustawy o grach oraz uznanie mocy prawnej i skuteczności tego przepisu, pomimo, iż z powodu uchwalenia na mocy ustawy z dnia 12 czerwca 2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. z 2015r., poz. 1201) art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych o treści odmiennej od uprzednio notyfikowanej oraz zawarciu w tym przepisie normy sankcjonowanej do sankcjonującej ją normy w art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy o grach hazardowych, brak było możliwości jego zastosowania;
39. 3) naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy:
40. - art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 roku - Prawo o ustroju sądów administracyjnych,
41. - art. 3 § 1 i § 2 pkt 1), art. 151, art. 145 § 1 pkt 1 lit c), art. 135, art. 133 § 1, art. 141 §4 zdanie pierwsze p.p.s.a.,
42. - w związku z art. 187 § 1, art. 188, art. 191, art. 120, art. 121 § 1, art. 123, art. 122 oraz art. 210 § 4 z art. 233 § 1 pkt 1 oraz pkt 2 lit. a O.p., poprzez bezpodstawne uznanie, że skarżąca "urządzała" gry podlegające ustawie, mimo, że zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie pozwalał na przyjęcie takich ustaleń,
43. 4) naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy:
44. - art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 roku - Prawo o ustroju sądów administracyjnych,
45. - art. 3 § 1 i § 2 pkt 1), art. 151, art. 145 § 1 pkt 1 lit. c), art. 135, art. 133 § 1, art. 141 § 4 zdanie pierwsze p.p.s.a.,
46. - w związku z art. 233 § 1 pkt 2 lit a i b w zw. z art. 120, art. 123 § 1, art. 129 w zw. z art. 190 § 2 i art. 192 O.p. w zw. z art. 8 u.g.h., poprzez bezpodstawne utrzymanie w mocy decyzji organu II i I instancji, podczas gdy powinny zostać one uchylone, gdyż w postępowaniu przed organem I instancji były wyłączone z jawności dowody zgromadzone w postępowaniu karnym skarbowym, a zatem decyzje organu I i II instancji zostały wydane w oparciu o materiał dowodowy, z którym skarżąca nie mogła się zapoznać i do którego skarżąca nie mogła się odnieść.
47. 5) naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy:
48. - art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) oraz art. 151 p.p.s.a., poprzez nieuchylenie zaskarżonej decyzji, mimo iż naruszała ona przepisy prawa materialnego wskazane poniżej oraz bezzasadne oddalenie skargi,
49. II. naruszenie przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj.:
50. - art. 4 ustawy z dnia z dnia 12 czerwca 2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, poprzez jego błędną wykładnię i uznanie, iż Skarżąca nie była obowiązana do dostosowania się do wymogów określonych w ustawie o grach hazardowych najwcześniej od dnia 1 lipca 2016r., oraz poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, a w konsekwencji błędne przyjęcie, iż Skarżąca nie była obowiązana do dostosowania się do wymogów określonych w ustawie o grach hazardowych najwcześniej od dnia 1 lipca 2016r.,
51. - art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., poprzez jego zastosowanie, pomimo, że Skarżąca jest osobą fizyczną, a nie podmiotem zbiorowym,
52. - art. 89 ust. 1 pkt. 2 i ust. 2 pkt. 2 w zw. z art. 14 ustawy o grach hazardowych, poprzez ich błędną wykładnię, a w konsekwencji błędne przyjęcie, Skarżąca "urządzała" gry podlegające ustawie, poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, a w konsekwencji błędne przyjęcie, że Skarżąca "urządzała" gry podlegające ustawie.

Wskazując na powyższe wniesiono o uchylenie zaskarżonego wyroku sądu administracyjnego I instancji w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania temu sądowi, rozważenie na podstawie art. 135 p.p.s.a. uchylenia także decyzji organu I instancji, zasądzenie od organu kosztów postępowania według norm przepisanych oraz o rozpatrzenie sprawy na rozprawie.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej najpierw przedstawiono przebieg postępowania administracyjnego w sprawie, a następnie zaskarżony wyrok WSA. W uzasadnieniu zarzutów podniesiono w pierwszej kolejności, że WSA w Szczecinie, wydając zaskarżony wyrok, nie zbadał wpływu treści art. 6 ust. 1-4 u.g.h. na odpowiedzialność skarżącej. Stwierdzono, że do poniesienia kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h. może być zobowiązany jedynie podmiot wymieniony w art. 6 ust. 4 tej ustawy, urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia i urządzający gry na automatach poza kasynem gry, zaś Skarżąca takim podmiotem nie jest.

Po analizie definicji gry na automatach zamieszczonych w art. 2 ust. 2a i 2b u.g.h. oraz art. 2 ust. 3, ust. 4 oraz ust. 5 tej ustawy stwierdzono, że definicje zawarte w art. 2 ust. 3, 4 i 5 u.g.h. definiujące "gry na automatach" w sposób szerszy, niż dokonano tego w ustawy o grach i zakładach wzajemnych, określają "warunki", które mogą mieć istotny wpływ na obrót produktami w postaci automatów. Przepisy te są zatem "przepisami technicznymi" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34. Następnie stwierdzono, że art. 6 ust. 1 u.g.h., obok art. 14 ust. 1 u.g.h., jako przepis doprecyzowujący treść przepisu blankietowego w postaci art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. jest funkcjonalnie związany 14 ust. 1 u.g.h., co przemawia za uznaniem go za przepis o charakterze technicznym.

Następnie wskazano, że art. 14 w brzmieniu przyjętym ustawą z dnia 12 czerwca 2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015r., poz. 1201) różni się od notyfikowanego przepisu. Zmiana art. 14 miała zatem charakter istotny ze względu na zmianę zakresu zastosowania tego przepisu. Mając to na uwadze należy stwierdzić, iż zmiana znowelizowanego art. 14 winna zostać ponownie poddana procedurze notyfikacji Komisji Europejskiej. Wobec nieskutecznej notyfikacji przepisu wyrażonego w art. 14 u.g.h. należy uznać, iż przepis ten nie został w ogóle notyfikowany Komisji Europejskiej, a co za tym idzie - nie należy go stosować.

W dalszych rozważaniach wskazano, że art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. ma charakter przepisu blankietowego i zawiera normy sankcjonujące w stosunku do norm sankcjonowanych wyrażonych w art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h. Zdaniem kasatora wydaje się zatem, iż z uwagi na szczególną więź funkcjonalną łączącą normę sankcjonowaną (zakazującą gier bez zezwolenia poza kasynem) oraz normę sankcjonującą (wyrażoną w przepisach karnych lub administracyjno-karnych), także przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. może zostać uznany za przepis techniczny.

Po omówieniu przepisów dotyczących obowiązku notyfikacji przepisów technicznych kasator stwierdził, że brak notyfikacji przepisów stanowi przesłankę wyłączającą możliwość stosowania technicznych przepisów u.g.h.

W dalszej kolejności kasator wywodzi, że przepis przejściowy zawarty w art. 4 ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych wyznacza czas na dostosowanie dotychczas prowadzonej działalności podmiotom urządzającym gry na automatach. Zatem do dnia 1 lipca 2016r. nie ma możliwości karania za prowadzenie działalności wbrew przepisom ustawy.

Kasator następnie zarzucił, że organ w sposób niedopuszczalny dąży do rozszerzenia kręgu osób odpowiedzialnych za urządzenie gier, ponieważ przy podejściu organu trudno byłoby w zasadzie wskazać granicę pomiędzy zachowaniami mieszczącymi się w zakresie karania, a wyłączonymi z niego. Nie sposób uznać, by strona organizowała całe przedsięwzięcie, skoro w szczególności nie dysponowała żadnym tytułem prawnym do samych automatów.

Kasator argumentuje również, że skoro dowód z zeznań świadków w niniejszej sprawie nie był przeprowadzany bezpośrednio w postępowaniu podatkowym, to również strona nie mogła być pozbawiona uprawnienia, o którym mowa w art. 190 O.p. Skarżąca powinna mieć zatem możliwość zapoznania się z materiałem dowodowym już na etapie postępowania przed organem I instancji. Z uwagi na brak takiej możliwości postępowanie prowadzone było niezgodnie z obowiązującymi przepisami i z tej racji organ II instancji powinien decyzję uchylić i umorzyć postępowanie bądź uchylić decyzję i przekazać organowi do ponownego rozpatrzenia.

Organ w odpowiedzi na skargę kasacyjną wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej w całości.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod uwagę nieważność postępowania. W niniejszej sprawie nie występują przesłanki nieważności postępowania sądowoadministracyjnego enumeratywnie wyliczone w art. 183 § 2 p.p.s.a. Z tego względu Naczelny Sąd Administracyjny przy rozpoznaniu sprawy związany był granicami skargi kasacyjnej. Granice te są wyznaczone wskazanymi w niej podstawami, którymi - zgodnie z art. 174 p.p.s.a. - może być naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.) albo naruszenie przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.). Związanie Naczelnego Sądu Administracyjnego granicami skargi kasacyjnej polega na tym, że jest on władny badać naruszenie jedynie tych przepisów, które zostały wyraźnie wskazane przez stronę skarżącą i nie może we własnym zakresie konkretyzować zarzutów skargi kasacyjnej, uściślać ich ani w inny sposób korygować.

Związanie NSA podstawami skargi kasacyjnej wymaga prawidłowego ich określenia w samej skardze kasacyjnej. Przez przytoczenie podstawy kasacyjnej należy rozumieć podanie konkretnego przepisu (konkretnej jednostki redakcyjnej określonego aktu prawnego), który zdaniem strony został naruszony przez sąd I instancji (por. postanowienia NSA z: 8 marca 2004r., sygn. akt FSK 41/04; 1 września 2004r., sygn. akt FSK 161/04; 24 maja 2005r., sygn. akt FSK 2302/04). Z kolei uzasadnienie skargi kasacyjnej winno zawierać rozwinięcie zarzutów kasacyjnych. Na autorze skargi kasacyjnej ciąży zatem obowiązek konkretnego wskazania, które przepisy prawa materialnego zostały przez sąd naruszone zaskarżanym orzeczeniem, na czym polegała ich błędna wykładnia i niewłaściwe zastosowanie oraz jaka powinna być prawidłowa wykładnia i właściwe zastosowanie (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.). Podobnie przy naruszeniu prawa procesowego należy wskazać przepisy tego prawa, które zostały naruszone przez sąd i wpływ naruszenia na wynik sprawy, tj. treść orzeczenia (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.).

W skardze kasacyjnej nie wystarczy wymienić w luźny sposób kilku przepisów. Trzeba wskazać indywidualne uzasadnienie dla każdego zarzutu formułowanego wobec każdego z tych przepisów, który w ocenie kasatora naruszył Sąd I instancji (wyrok NSA z 8 maja 2018r., sygn. akt II GSK 289/18). Naczelny Sąd Administracyjny nie jest uprawniony do uzupełniania, czy innego korygowania wadliwie postawionych zarzutów kasacyjnych. Nie może też samodzielnie ustalać podstaw, kierunków, jak i zakresu zaskarżenia.

Wniesiona w przedmiotowej sprawie skarga kasacyjna w znacznej mierze nie spełnia tak określonych wymogów.

Skarga kasacyjna została oparta na obu podstawach kasacyjnych wymienionych w art. 174 p.p.s.a. W takiej sytuacji - co do zasady - w pierwszej kolejności ocenie podlegają zarzuty naruszenia przepisów postępowania.

W pkt I.1 petitum skargi kasacyjnej sformułowano zarzut naruszenia wielu przepisów postępowania poprzez ich błędną wykładnię (ewentualnie błędne zastosowanie) w związku z ww. wyrokiem TSUE z 19 lipca 2012r. i przyjęcie, że przepis art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu przepisów Dyrektywy 98/34/WE, a w konsekwencji uznanie, iż organy prawidłowo zastosowały przepisy ustawy o grach hazardowych, oraz uznanie mocy prawnej i skuteczności tych przepisów, pomimo, iż z powodu braku ich notyfikacji przepisy te nie powinny być zastosowane.

Należy w tym miejscu zauważyć, że kasator przywołując w pkt I.1 petitum skargi kasacyjnej szereg przepisów i formułując zarzut naruszenia tych przepisów poprzez ich błędną wykładnię lub błędne zastosowanie nie rozwija tego zarzutu przez wyjaśnienie, na czym polegało naruszenie poszczególnych przepisów. Kasator natomiast przeprowadził w uzasadnieniu skargi kasacyjnej wywód na temat technicznego charakteru przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., mającego wynikać zdaniem kasatora z tego, że art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. zawiera normę sankcjonującą w stosunku do norm sankcjonowanych z art. 6 ust. 1 i 14 ust. 1 u.g.h., zaś normy sankcjonowane są przepisami technicznymi. Notabene kasator w wywodzie mającym na celu wykazanie technicznego charakteru art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. przywołał art. 2 ust. 3, 4 i 5, art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h., jednakże nie wskazał tych przepisów w pkt I.1 petitum skargi kasacyjnej jako naruszonych przez Sąd I instancji.

Mając jednak na uwadze uchwałę NSA z 26 października 2009r. (sygn. akt I OPS 10/09) Naczelny Sąd Administracyjny wskazuje, że powyższy zarzut skargi kasacyjnej jest niezasadny.

Odnosząc się do kwestii technicznego charakteru przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jak i zależności, jaka, w ocenie strony skarżącej, zachodzi pomiędzy tym przepisem, a nakazem określonym w art. 14 ust. 1 tej ustawy, wskazać należy, że TSUE, orzekając w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (wyrok z 19 lipca 2012r.), wyraźnie wskazał, że "Artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/347WE [...], należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego."

TSUE w wyżej powołanym wyroku, rozstrzygając w zakresie (wyłącznych) kompetencji powierzonych mu traktatem "spór prawny" o treść prawa unijnego, który dotyczył interpretacji art. 1 pkt 4 i pkt 11 w związku z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, właśnie ze względu na tenże zakres kompetencji orzeczniczych nie mógł wkraczać w domenę, która nie została mu powierzona, lecz wyraźnie zastrzeżona została dla sądów krajowych. Sądy krajowe jako sądy unijne zobowiązane zostały do realizowania, między innymi, funkcji prounijnej wykładni prawa realizującej efekt uzupełniający w relacji do bezpośredniej skuteczności norm prawa unijnego oraz do pozostającej z nią w bezpośrednim związku funkcji oceny zgodności norm prawa krajowego z normami prawa unijnego, której realizacja, w zależności od rezultatu tejże oceny, może, lecz nie musi skutkować stosowaniem normy prawa unijnego (por. wyrok NSA z 6 lipca 2016r. sygn. akt II GSK 628/14).

Nie może więc budzić wątpliwości, że z punktu widzenia przedstawionych powyżej uwag oraz w korespondencji do rysującego się na ich tle podziału kompetencji, nie bez powodu TSUE zawarte w wyroku z 19 lipca 2012r. wytyczne adresował właśnie do sądu krajowego. Z wytycznych tych wynika, że zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów (pkt 37), a dokonując tych ustaleń, powinien on uwzględnić między innymi okoliczność, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie (ograniczenie) ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane (38), a ponadto, że powinien również ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy i mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów (39).

Z powyższego wyroku TSUE wynika zatem wprost, że do sądu krajowego należy ustalenie, czy takie przepisy, jak m.in. artykuł 14 ust. 1 u.g.h., są przepisami technicznymi.

Kwestia technicznego charakteru przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jak i zależności, jaka zachodzi pomiędzy tym przepisem a nakazem określonym w art. 14 ust. 1 tej ustawy, były przedmiotem uchwały składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016r., sygn. akt II GPS 1/16. Uchwałą tą skład orzekający Naczelnego Sądu Administracyjnego jest związany mocą art. 269 § 1 p.p.s.a. Powołany przepis nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z 8 lipca 2014r., sygn. akt II GSK 1518/14).

Zgodnie z punktem 1 sentencji ww. uchwały art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h., a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie, oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

W uzasadnieniu uchwały stwierdzono, że przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie można kwalifikować do kategorii przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 wymienionej dyrektywy. Nie ustanawia on bowiem żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług, a ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie respektowania tych zasad nie sposób byłoby łączyć z "zakazem użytkowania". Przepis ten, gdy chodzi o ustanowione w nim przesłanki nałożenia kary pieniężnej nie skutkuje również tym, aby konsekwencje nałożenia kary wyrażały się w ingerowaniu – i to w sposób oczywisty – w same możliwości dopuszczalnego przeznaczenia produktu, pozostawiając miejsce jedynie na jego marginalne zastosowanie w stosunku do tego, którego można byłoby rozsądnie oczekiwać.

W uzasadnieniu uchwały podkreślono ponadto, że skoro w art. 1 pkt 3 dyrektywy 98/34/WE mowa jest o specyfikacji zawartej w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu, takie jak: poziom jakości, wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie do produktu w zakresie nazwy, pod jaką jest sprzedawany, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur oceny zgodności, to za oczywiste uznać należy, że tak opisany warunek uznania danego przepisu krajowego za "specyfikację techniczną", nie jest spełniony w odniesieniu do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Przyjęto także, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie stanowi "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu.

Skoro przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie można kwalifikować do kategorii przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, to nie można wywodzić, że przepis ten nie może być stosowany ze względu na brak jego notyfikacji. W konsekwencji nie można twierdzić, że zostały naruszone przepisy nakładające na Rzeczpospolitą Polską obowiązek notyfikacji przepisów technicznych oraz nakazujące odmowę zastosowania przepisów technicznych, które nie zostały notyfikowane. W tej sytuacji brak podstaw do twierdzenia, że brak notyfikacji art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stanowił przesłankę niedopuszczalności prowadzenia postępowania w sprawie.

Wobec powyższego za nieusprawiedliwione należało uznać zarzuty postawione w punkcie I.1 petitum skargi kasacyjnej.

W pkt I.2 petitum skargi kasacyjnej sformułowano zarzut naruszenia wielu przepisów postępowania poprzez ich błędne zastosowanie w związku z ww. wyrokiem TSUE z 19 lipca 2012r. (i sformułowanymi w tym wyroku wytycznymi) i przyjęcie, że możliwe jest wymierzenie kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h., a w konsekwencji uznanie, iż organ prawidłowo zastosował ten przepis ustawy o grach oraz uznanie mocy prawnej i skuteczności tego przepisu, pomimo, iż z powodu uchwalenia na mocy ustawy z dnia 12 czerwca 2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. z 2015r., poz. 1201) art. 14 ust. 1 u.g.h. o treści odmiennej od uprzednio notyfikowanej oraz zawarciu w tym przepisie normy sankcjonowanej do sankcjonującej ją normy w art. 89 ust. ust. 1 pkt. 2 u.g.h., brak było możliwości jego zastosowania.

Powyższy zarzut jest obarczony analogicznymi wadami konstrukcyjnymi, jak zarzut sformułowany w pkt I.1 petitum skargi kasacyjnej. Mając jednak na uwadze uchwałę NSA z 26 października 2009r. (sygn. akt I OPS 10/09) Naczelny Sąd Administracyjny wskazuje, że powyższy zarzut skargi kasacyjnej jest niezasadny – z powodów tożsamych, dla których nie mógł być uznany za zasadny zarzut sformułowany w pkt I.1 petitum skargi kasacyjnej. Skoro kwestia braku notyfikacji art. 14 ust. 1 u.g.h. pozostaje bez znaczenia dla możliwości zastosowania art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h., to zmiana brzmienia art. 14 ust. 1 u.g.h. i brak notyfikacji tego przepisu w nowym brzmieniu nie stanowi przeszkody dla wymierzania kar pieniężnych podmiotom wskazanym w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W pkt I.3 petitum skargi kasacyjnej sformułowano zarzut naruszenia wielu przepisów postępowania poprzez bezpodstawne uznanie, że skarżąca "urządzała" gry podlegające ustawie, mimo że zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie pozwalał na przyjęcie takich ustaleń.

Również i ten zarzut skargi kasacyjnej jest obarczony analogicznymi wadami konstrukcyjnymi, jak wcześniejsze zarzuty, to jest kasator nie rozwija tego zarzutu przez wyjaśnienie, na czym polegało naruszenie przepisów procesowych, oraz nie wykazuje, że zarzucane uchybienie rzeczywiście mogło mieć wpływ na wynik sprawy.

Z uzasadnienia skargi kasacyjnej wynika natomiast, że kasator nie kwestionuje ustaleń faktycznych dokonanych przez organy w rozpoznawanej sprawie, a zaakceptowanych przez Sąd I instancji, ale kwestionuje ocenę zebranego materiału dowodowego. Kasator wywodzi, że samo wynajęcie lokalu za określony procentowo czynsz najmu liczony od przychodów uzyskiwanych przez automat nie przesądza jeszcze o urządzaniu gier przez wynajmującego. Do przypisania odpowiedzialności wynajmującego niezbędne jest ustalenie, czy oprócz czynszu istnieją jeszcze inne okoliczności przemawiające za jego udziałem w urządzaniu gier na automatach. Konieczne jest ustalenie, czy na wynajmującym spoczywają obowiązki, które wskazywałyby na jego uczestniczenie w urządzaniu gier. Tylko w sytuacji ustalenia, że wynajmujący aktywnie partycypował w obowiązkach dotyczących organizowania gier, można zdaniem kasatora uznać, że był on osobą urządzającą gry.

Należy w tym miejscu zauważyć, że w pkt II petitum skargi kasacyjnej podniesiono zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 2 i ust. 2 pkt. 2 w zw. z art. 14 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię oraz poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, a w konsekwencji błędne przyjęcie, że Skarżąca "urządzała" gry podlegające ustawie. Przywołane powyżej rozważania kasatora na temat braku podstaw do przyjęcia, że Skarżąca uczestniczyła w urządzaniu gier hazardowych, odnoszą się zatem do zarzutu naruszenia prawa materialnego, a nie przepisów postępowania.

Odnosząc się do tego zarzutu należy zauważyć, że zgodnie z art. 659 kodeksu cywilnego przez umowę najmu wynajmujący zobowiązuje się oddać najemcy rzecz do używania przez czas oznaczony lub nieoznaczony, a najemca zobowiązuje się płacić wynajmującemu umówiony czynsz. Do najmu lokalu stosuje się przepisy art. 659-679 kodeksu cywilnego, z zachowaniem przepisów art. 681 i nast. kodeksu cywilnego (art. 680 kodeksu cywilnego).

Organy przyjęły w rozpoznawanej sprawie, że układ praw i obowiązków Skarżącej oraz właściciela automatów do gry, tj. [...] Sp. z o.o., tak dalece wykraczał poza istotę umowy najmu, że zasadnym było uznanie, że Skarżąca razem ze spółką [...] urządzała gry na automatach. Ocenę tę zaakceptował Sąd I instancji mając na uwadze nie tylko to, że Skarżąca uczestniczyła w zyskach osiąganych ze wspólnego przedsięwzięcia, czerpiąc korzyści nie tyle z samego faktu najmu powierzchni, ale przede wszystkim z tytułu ilości gier urządzanych na automatach. Sąd I instancji wziął pod uwagę również i to, że Skarżąca wynajęła lokal, w którym zatrudniała pracowników, a w którym zarazem nie prowadziła żadnej innej działalności gospodarczej, niż urządzanie gier na automatach.

Ponadto wynajęcie lokalu przez Skarżącą nastąpiło w tym samym dniu, co zawarcie umowy najmu powierzchni pod automaty. Sąd I instancji przywołał również treść protokołów przesłuchania świadka M. S., jak i samej Strony, z których wynikają kolejne fakty potwierdzające aktywny udział Skarżącej w urządzaniu gier na automatach w przedmiotowym lokalu.

Należy w tym miejscu stwierdzić, że bez wpływu na wynik sprawy pozostaje fakt wyłączenia przez organ I instancji z jawności protokołów przesłuchania św. M. S. Zeznania tego świadka nie były jedynym dowodem, na podstawie którego organy oceniły, że Skarżąca w sposób aktywny brała udział w urządzaniu gier na automatach, a ponadto organ odwoławczy ponownie przesłuchał zarówno Skarżącą, jak i M.S. Kasator nie uzasadnił, jaki wpływ na wynik sprawy miało wyłączenie z akt sprawy przedmiotowych protokołów przesłuchania świadka. W konsekwencji zarzut sformułowany w pkt I.4 petitum skargi kasacyjnej nie jest zasadny.

Naczelny Sąd Administracyjny nie widzi podstaw do kwestionowania prawidłowości oceny Sądu I instancji co do brania przez Skarżącą udziału w urządzaniu gier na automatach w przedmiotowym lokalu.

Nie można mianowicie przyjmować, że jeżeli została zawarta umowa najmu, to wszelkie działania wynajmującego muszą być zakwalifikowane jako mieszczące się wyłącznie w ramach stosunku najmu. Najem może być bowiem powiązany z różnego rodzaju usługami, które faktycznie są nierozerwalnie związane ze stosunkiem najmu (np. dostawa energii elektrycznej), ale z prawnego punktu widzenia stanowią odrębne usługi.

Zwrot "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach, w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Uznać należy, że w praktyce taka działalność, jak urządzanie gier na automatach, obejmuje w szczególności zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiające ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych (w stosunku do automatów, o jakich mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h.), związane z obsługą urządzeń, czy zatrudnieniem odpowiedniego przeszkolonego personelu (ewentualnie jego szkolenie). Podmiot realizujący (wykonujący) te działania, może być uznany za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h.

Samo oddanie lokalu (części jego powierzchni użytkowej) za określony procentowo czynsz najmu liczony od przychodów uzyskiwanych przez automat nie może być uznane za wystarczającą przesłankę do kwalifikowania podmiotu wynajmującego lokal pod eksploatację automatów, jako urządzającego gry i podlegającego karze pieniężnej. O udziale wynajmującego lokal (lub jego części) w oparciu o umowę najmu powierzchni użytkowej, na której automaty są zlokalizowane, w urządzaniu gier można mówić, gdy wynajmujący podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych, przy czym jego zachowania powiązane są z porozumieniem dokonanym z podmiotem wstawiającym automat i eksploatującym go, a dotyczącym wspólnego prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach (gier hazardowych).

Skarżąca kasacyjnie nie podważyła ustaleń organów dotyczących podejmowania przez nią czynności wykraczających poza działania najemcy i mieszczących się w ramach organizowania gier na automatach. Skoro zgromadzony w sprawie materiał dowodowy pozwalał na przyjęcie takich ustaleń, to brak podstaw do twierdzenia, że doszło do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 2 i ust. 2 pkt. 2 w zw. z art. 14 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie, a w konsekwencji błędne przyjęcie, że Skarżąca "urządzała" gry podlegające ustawie.

Odnosząc się do podniesionego w punkcie II petitum skargi kasacyjnej zarzutu naruszenia art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, poprzez jego błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, a w konsekwencji błędne przyjęcie, iż Skarżąca nie była obowiązana do dostosowania się do wymogów określonych w ustawie o grach hazardowych najwcześniej od dnia 1 lipca 2016r., należy zauważyć, że przepis art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, zezwalający podmiotom prowadzącym w dniu wejścia w życie ustawy nowelizującej działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2 u.g.h. na dostosowanie się do wymogów określonych w znowelizowanej ustawie o grach hazardowych do dnia 1 lipca 2016r., dotyczy wyłącznie podmiotów, które prowadziły taką działalność zgodnie z ustawą o grach hazardowych w brzmieniu sprzed 3 września 2015r. (na podstawie koncesji albo zezwolenia).

Ustawowe określenie adresatów unormowania zawartego w art. 4 ustawy tej ustawy, jako "podmiotów prowadzących działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy", dotyczy tylko tych podmiotów, które w tym dniu spełniały kryteria, o których mowa w powołanych przepisach ustawy o grach hazardowych. Skoro na gruncie art. 4 ustawy z 2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych ustawodawca wprost odesłał do treści m.in. art. 6 ust. 1 u.g.h., to tym samym zakreślił zbiór adresatów norm z niego wynikających wyłącznie do tych podmiotów, które w dniu wejścia w życie nowelizacji prowadziły działalność w ramach tego ostatniego przepisu, a odesłanie do art. 6 ust. 1 u.g.h. w żaden inny sposób interpretowane być nie może, jako że przepis ten przecież w innym brzmieniu nie występował (por. postanowienie Sądu Najwyższego z 28 kwietnia 2016r., sygn. akt I KZP 1/16).

W rozpatrywanej sprawie nie jest zaś kwestionowana okoliczność, że przed dniem 3 września 2015r. strona skarżąca nie legitymowała się uprawnieniem do urządzania gier na automatach w przedmiotowym lokalu. A zatem, jak wynika ze stanu faktycznego niniejszej sprawy, przepis art. 4 ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych nie znajdował zastosowania do strony skarżącej kasacyjnie, która nie prowadziła działalności w zakresie urządzania gier legalnie, tj. posiadając stosowne zezwolenie.

Powyższy zarzut postawiony przez skarżącego kasacyjnie należy zatem uznać za nieusprawiedliwiony.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez jego zastosowanie, pomimo że Skarżąca jest osobą fizyczną, a nie podmiotem zbiorowym, należy wyjaśnić, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. W jego świetle za prawnie relewantne fakty podlegające ustaleniu w postępowaniu administracyjnym w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach niezgodnie z ustawą uznać należy fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 u.g.h., oraz ten zasadniczy dla bytu omawianego deliktu administracyjnego fakt, że gra na automatach jest urządzana poza kasynem gry. Na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest bowiem zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach (wyrok NSA z 27 kwietnia 2018r., sygn. akt II GSK 1373/16).

Podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest więc każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. - nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niebędąca spółką akcyjną lub spółką z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) oraz art. 151 p.p.s.a., należy wyjaśnić, że powyższe przepisy nie mogą stanowić samodzielnej podstawy skargi kasacyjnej, gdyż błąd w postaci uwzględnienia lub oddalenia skargi sąd pierwszej instancji popełnia w fazie wcześniejszej, niż etap orzekania, czyli w fazie kontroli zaskarżonego aktu lub czynności poprzedzającej wydanie orzeczenia. Podstawą skargi kasacyjnej, wymienioną w art. 174 pkt 2 p.p.s.a., mogą być jedynie przepisy regulujące proces dochodzenia do rozstrzygnięcia, a nie przepisy określające samo rozstrzygnięcie. Wyjątek stanowi sytuacja, gdy sąd nadał rozstrzygnięciu inną formułę niż przewidziana w przepisie. Taka sytuacja nie ma jednak miejsca w rozpoznawanej sprawie.

Mając to wszystko na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzekł, jak w sentencji. O kosztach orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 i art. 207 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015r., poz. 1804 ze zm.), miarkując ich wysokość z uwagi na ugruntowane stanowisko sądów administracyjnych po uchwale NSA z 16 maja 2016r., sygn. akt II GPS 1/16, i związany z tym niewielki nakład pracy pełnomocnika organu.