Uzasadnienie
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu wyrokiem z dnia 26 listopada 2014 r. oddalił skargę R. sp. z o.o. w Poznaniu na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Poznaniu z dnia [...] stycznia 2014 r. w przedmiocie odmowy stwierdzenia nieważności decyzji.
Z uzasadnienia wyroku Sądu I instancji wynika, że za podstawę rozstrzygnięcia przyjął on następujące ustalenia.
Decyzją z dnia [...] listopada 2013 r. Dyrektor Izby Celnej w Poznaniu, po rozpatrzeniu wniosku R. sp. z o.o. w Poznaniu, odmówił stwierdzenia nieważności decyzji z dnia [...] kwietnia 2013 r. utrzymującej w mocy decyzję z dnia [...] listopada 2012 r. w przedmiocie odmowy przedłużenia zezwolenia z dnia [...] grudnia 2006 r. na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie woj. wielkopolskiego. Decyzja ta została utrzymana w mocy zaskarżoną decyzją tego organu z dnia [...] stycznia 2014 r.
W jej uzasadnieniu organ wskazał, że zastosowanie przez Dyrektora Izby Celnej w Poznaniu przy wydaniu decyzji z dnia [...] kwietnia 2013 r. w przedmiocie odmowy przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, art. 138 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540) nie stanowiło rażącego naruszenia prawa, o którym mowa w art. 247 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r., poz. 749 ze zm.). Dyrektor Izby Celnej wyjaśnił, że podejmując na podstawie art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych decyzję ostateczną, o wzruszenie której w trybie stwierdzenia jej nieważności wnioskowała strona, organ celny dokonał ustaleń w zakresie przesłanek i wytycznych wskazanych przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. i stwierdził, że nie wpływają one w sposób istotny na sprzedaż (obrót) oraz na właściwości automatów do gier o niskich wygranych. Stąd nie można uznać, że decyzja ostateczna z dnia [...] kwietnia 2013 r. wydana została z rażącym naruszeniem prawa.
Wojewódzki Sąd Administracyjny oddalił skargę spółki na powyższą decyzję.
Sąd I instancji wyjaśnił, że w trybie stwierdzenia nieważności decyzji bada się wyłącznie istnienie lub nieistnienie jednej z wad wymienionych w art. 247 § 1 ustawy - Ordynacja podatkowa. Tryb stwierdzenia nieważności decyzji jest nadzwyczajnym trybem wzruszenia decyzji ostatecznych i przedmiotem takiego postępowania nie jest ponowne rozpoznanie sprawy co do istoty.
Sąd I instancji uznał, że organy podatkowe zasadnie przyjęły brak ziszczenia się przesłanek do stwierdzenia nieważności "inkryminowanej" decyzji ostatecznej w postaci rażącego naruszenia prawa jak i wydania decyzji bez podstawy prawnej. Wskazał, że rażące naruszenie prawa zachodzi nie tylko, gdy istnieje oczywista niezgodność pomiędzy treścią przepisu, a decyzją organu, ale także wtedy, gdy organ wydał decyzję ostateczną w oparciu o przepis prawa krajowego, który poprzez proste zestawienie pozostaje w oczywistej sprzeczności z prawem wspólnotowym. Zarzut rażącego naruszenia prawa musi wynikać z przesłanek nie budzących wątpliwości. Tym samym tam, gdzie zastosowanie przepisu prawa wymaga jego interpretacji i subsumpcji do konkretnego stanu faktycznego, nie może być mowy o rażącym naruszeniu prawa.
Zdaniem Sądu I instancji, "inkryminowana" decyzja ostateczna nie została także wydana bez podstawy prawnej. Sankcja prawna za brak uprzedniej notyfikacji przez państwo członkowskie przepisów technicznych polegająca na niestosowaniu przez organy krajowe nienotyfikowanych przepisów technicznych - zdaniem tego Sądu - nie prowadzi do pozbawienia tychże przepisów ich mocy obowiązującej i nie wpływa na ich dalsze obowiązywanie.
W skardze kasacyjnej od powyższego wyroku R. sp. z o.o. w Poznaniu, zaskarżając ten wyrok w całości wniosła o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Poznaniu do ponownego rozpoznania oraz zasądzenie od Dyrektora Izby Celnej w Poznaniu na rzecz skarżącej kosztów postępowania według norm przepisanych.
Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono:
- I. Naruszenie prawa materialnego (w związku z art. 145 § 1 ust. 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. oraz art. 1 p.u.s.a.) - przepisów prawa wspólnotowego, tj. art. 8, art. 9 (w szczególności ust. 7 in fine) i art. 10 (w szczególności ust.
- 1) zw. z art. 1 pkt 4 Dyrektywy 98/34/WE (określających pojęcie oraz zasady notyfikacji tzw. przepisów technicznych) w związku z:
- - art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych (w związku z art. 2, art. 3, art. 14 ust. 1, art. 117 ust. 1, art. 118 oraz art. 129 ust. 1 i 2 ustawy o grach hazardowych);
- - regułami wykładni i stosowania prawa wyrażanymi w orzeczeniach Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (zwanego dalej w skrócie "ETS" lub "TSUE") w następujących sprawach:
- a. z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 oraz C - 217/11 (Fortuna sp. z o.o., Grand sp. z o.o., Forta sp. z o.o. p-ko Dyrektorowi Izby Celnej w Gdyni),
- b. z dnia 21 kwietnia 2005 roku w sprawie C - 267/03 postępowania karnego przeciwko Larsowi Erikowi Staffanowi Lindbergowi,
- c. z dnia 4 czerwca 2009 roku w sprawie C - 109/08 Komisja vs. Grecja,
- d. z dnia 30 kwietnia 1996 roku w sprawie C - 194/94 CIA Security International SA w. Signalson SA i Securitel SPRL,
- e. z dnia 5 czerwca 2007 roku w sprawie C - 170/04 Klas Rosengren i inni w. Riksaklagaren,
- f. z dnia 22 czerwca 1989 roku w sprawie C - 103/88 Fratelli Constanzo SpA vs. Comune di Milano,
- g. z dnia 11 lipca 2002 roku w sprawie C - 62/00 Marks & Spencer pic vs. Commissioners of Customs & Excise
- - poprzez ich oczywiście błędne zastosowanie (nie zastosowanie w istotnym dla sprawy zakresie) w związku z ww. wyrokiem ETS z dnia 19 lipca 2012 r. (i sformułowanymi w tym wyroku wytycznymi) i orzecznictwem Naczelnego Sądu Administracyjnego, a w konsekwencji przyjęcie, że organ prawidłowo dokonał oceny prawnej art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych pod kątem jego zgodności z prawem wspólnotowym.
Rażące naruszenie przepisów postępowania, tj.:
- 1) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) lub ew. b), art. 145, § 1 pkt 2 oraz art. 151 p.p.s.a. w związku z rażącym naruszeniem art. 247 § 1 pkt 2 i 3 oraz art. art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 124, art. 210 § 4 Ordynacji podatkowej, mające istotny wpływ na wynik sprawy - poprzez uznanie, że organ dokonał obligatoryjnych ustaleń faktycznych i zebrał w tym celu materiał sprawy, niezbędny do dokonania oceny prawnej art. 138 ust. 1 ustawy o grach z punktu widzenia jego zgodności z prawem wspólnotowym, o którym mowa w punkcie I. petitum niniejszej skargi, a nadto błędne przyjęcie, że skarga administracyjna Skarżącej polegała na odmiennej ocenie "zebranego materiału" przez organ administracji, mimo iż zarzuty skargi dotyczyły tego, że organ administracji nie zebrał materiału sprawy i nie dokonał ustaleń nawet w minimalnym zakresie wskazanym w wyroku ETS z dn. 19 lipca 2012 r. oraz w jednolitej, już w dacie wydania decyzji pierwotnej linii orzeczniczej Naczelnego Sądu Administracyjnego, w związku z czym obowiązki organu administracji w tym nie budziły wątpliwości interpretacyjnych;
- 2) art. 141 § 4 p.p.s.a w zw. z art. 2 Konstytucji RP poprzez oczywiście niespójne i niedostateczne uzasadnienie wyroku, w szczególności w zakresie błędnego zredukowania istoty skargi administracyjnej do odmiennej oceny materiału zebranego przez organ administracji, podczas gdy skarga dotyczyła tego, że organ administracji nie zebrał żadnego materiału, a główny zarzut Skarżącej polegał na wskazaniu okoliczności (wad postępowania organu administracji), zasygnalizowanych wyżej punkcie II.l) pettitum nin. skargi, do których Wojewódzki Sąd Administracyjny w zaskarżonym wyroku ustosunkował się w jednym błędnym zdaniu, ogólnikowo i gołosłownie, wskazując, że "Dyrektor Izby Celnej w decyzji ostatecznej z dnia [...] kwietnia 2013 r. wykazał, mając na względzie powyższe wytyczne i przesłanki, że przepisy (..) nie wpływają na sprzedaż", co rażąco rozmija się z faktycznym stanem sprawy.
Naczelny Sąd Administracyjny zważył co następuje
Skarga kasacyjna nie jest zasadna i nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie przypomnienia wymaga, że zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, a mianowicie sytuacje enumeratywnie wymienione w § 2 tego przepisu. Skargę kasacyjną, w granicach której operuje Naczelny Sąd Administracyjny, zgodnie z art. 174 p.p.s.a., można oprzeć na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Zmiana lub rozszerzenie podstaw kasacyjnych ograniczone jest natomiast, określonym w art. 177 § 1 p.p.s.a. terminem do wniesienia skargi kasacyjnej. Rozwiązaniu temu towarzyszy równolegle uprawnienie strony postępowania do przytoczenia nowego uzasadnienia podstaw kasacyjnych sformułowanych w skardze.
Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega więc zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.
Skarga kasacyjna oparta została na obydwu podstawach określonych w art. 174 p.p.s.a., a z postawionych w niej zarzutów wynika, że istota spornego w rozpatrywanej sprawie zagadnienia odnosi się do oceny prawidłowości stanowiska Sądu I instancji, który kontrolując legalność decyzji Dyrektora Izby Celnej w Poznaniu w przedmiocie odmowy stwierdzenia nieważności decyzji w sprawie odmowy przedłużenia zezwolenia z dnia [...] grudnia 2006 r. na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych ocenił, że decyzja ta nie jest niezgodna z prawem. Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika, że zdaniem Sądu I instancji organ administracji zasadnie odmówił stwierdzenia nieważności decyzji, o wzruszenie której zabiegała skarżąca spółka, albowiem decyzja ta, ani nie została wydana z rażącym naruszeniem prawa, ani też bez podstawy prawnej, a stanowiący podstawę jej wydania art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE.
Zarzuty skargi kasacyjnej nie podważają prawidłowości stanowiska Sądu I instancji, z którego wynika, że zaskarżona decyzja wydana została bez naruszenia prawa.
Według Naczelnego Sądu Administracyjnego w rozpatrywanej sprawie nie doszło do naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. w sposób, w jaki przedstawiono to w skardze kasacyjnej. Postawiony w pkt II ppkt 2) jej petitum zarzut naruszenia wymienionego przepisu nie jest usprawiedliwiony.
Wadliwość uzasadnienia wyroku może stanowić przedmiot skutecznego zarzutu kasacyjnego zasadniczo wówczas, gdy uzasadnienie sporządzone jest w taki sposób, że niemożliwa jest kontrola instancyjna zaskarżonego wyroku. Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, uzasadnienie kontrolowanego wyroku, gdy chodzi o analizę przedstawionych w nim argumentów, nie uniemożliwia przeprowadzenia kontroli prawidłowości tego orzeczenia, co prowadzi do wniosku, że Sąd I instancji uczynił zadość obowiązkowi sporządzenia uzasadnienia w sposób uwzględniający konsekwencje wynikające z towarzyszącej uzasadnieniu każdego orzeczenia sądowego funkcji kontroli trafności wydanego rozstrzygnięcia. W tej mierze - co wymaga szczególnego podkreślenia - zupełnie inną kwestią jest natomiast siła przekonywania zawartych w nim argumentów, co prowadzi do wniosku, że brak przekonania strony o trafności rozstrzygnięcia sprawy, w tym do przyjętego kierunku wykładni i zastosowania prawa - którego prawidłowość, aby mogła być oceniona wymaga postawienia innych zarzutów kasacyjnych - czy też odnośnie do oceny zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, której rezultat nie koresponduje z oczekiwaniami strony, nie oznacza jeszcze wadliwości uzasadnienia wyroku i to w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy.
Fakt więc, że stanowisko zajęte przez sąd administracyjny I instancji jest odmienne od prezentowanego przez wnoszącego skargę kasacyjną nie oznacza, iż uzasadnienie zaskarżonego wyroku zawiera wady konstrukcyjne, nie poddaje się kontroli kasacyjnej, czy też, że jest wadliwe w stopniu uzasadniającym uchylenie wydanego w sprawie rozstrzygnięcia.
Z analizy uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika, że orzekając na podstawie akt sprawy oraz w jej granicach, Sąd I instancji wskazał zarówno ustalenia faktyczne, które przyjął za podstawę wyrokowania w rozpatrywanej sprawie, jak i podstawę prawną wydanego w sprawie rozstrzygnięcia oraz ją wyjaśnił. Uzasadnieniu wydanego w sprawie rozstrzygnięcia nie towarzyszą więc deficyty odnoszące się, czy to do wskazania (wyjaśniania oraz oceny) faktów przyjętych za podstawę wyrokowania w sprawie, czy to do wskazania i wyjaśnienia podstawy prawnej rozstrzygnięcia, co prowadzi do wniosku, że w niewadliwy sposób realizuje ono funkcję kontroli jego trafności.
Zarzuty skargi kasacyjnej nie podważają prawidłowości stanowiska Sądu I instancji również w zakresie, w jakim wynika z niego, że art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie ustanawia warunków mogących mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, a w konsekwencji, że nie jest on przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i mógł stanowić prawną podstawę wydania zaskarżonej decyzji (pkt I. petitum skargi kasacyjnej).
Afirmując ugruntowany już w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego pogląd, że przejściowe przepisy ustawy o grach hazardowych nie mają technicznego charakteru w rozumieniu dyrektywy transparentnej, w punkcie wyjścia podważyć należy zasadność stanowiska strony skarżącej, że w wyroku z dnia 10 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11, Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w definitywny sposób przesądził i rozstrzygnął o technicznym charakterze przejściowych przepisów (krajowej) ustawy o grach hazardowych, w tym zaś, o takim właśnie charakterze art. 138 ust. 1 przywołanej ustawy. Jakkolwiek faktem jest, że charakterystyczną i specyficzną zarazem cechą prawa unijnego jest jego odrębność terminologiczna, autonomia znaczeniowa, nasycenie terminologią ekonomiczną, równorzędność wersji językowych, zwłaszcza zaś sposób konstruowania jego przepisów determinowany konsensualnym trybem ich stanowienia, to jednak nie uzasadnia to twierdzenia, aby w oparciu o powyższe można było budować tezę o istnieniu dalej idących konsekwencji przywołanego judykatu TSUE, niż te które wyraźnie wynikają z jego treści, a w tym kontekście z treści zawartych w tym orzeczeniu wytycznych, które wprost i wyraźnie adresowane są do sądu krajowego (por. pkt 37 – 40).
Rozstrzygając w zakresie (wyłącznych) kompetencji powierzonych mu traktatem "spór prawny" o treść prawa unijnego, który w rozpatrywanej sprawie dotyczył interpretacji art. 1 pkt 4 i pkt 11 w związku z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, Trybunał Sprawiedliwości, właśnie ze względu na tenże zakres kompetencji orzeczniczych, nie mógł wkraczać w domenę, która nie została mu powierzona, lecz wyraźnie zastrzeżona została dla sądów krajowych, które jako sądy unijne zobowiązane zostały do realizowania, między innymi, funkcji prounijnej wykładni prawa realizującej efekt uzupełniający w relacji do bezpośredniej skuteczności norm prawa unijnego oraz do pozostającej z nią w bezpośrednim związku funkcji oceny zgodności norm prawa krajowego z normami prawa unijnego, której realizacja, w zależności od rezultatu tejże oceny, może, lecz nie musi skutkować realizacją funkcji integracyjnej, to jest innymi słowy, stosowaniem normy prawa unijnego.
Z punktu widzenia przedstawionych uwag oraz w korespondencji do rysującego się na ich tle podziału kompetencji stwierdzić należy, że Trybunał Sprawiedliwości nie bez powodu w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., zawarte w nim wytyczne adresował właśnie do sądu krajowego. Wprost wynika to również z konwencji, którą w przywołanym orzeczeniu operował stwierdzając, że "[...] zadaniem sądu krajowego jest ustalić [...]" (pkt 37), "[...] sąd krajowy powinien uwzględnić między innymi okoliczność [...] (pkt 38), "Sąd krajowy powinien również ustalić, czy [...]" (pkt 39), a w końcu, że "[...]. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego" (pkt 40). Pozostawiona sądowi krajowemu przez Trybunał Sprawiedliwości ocena, czy przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych - określone przez sam Trybunał, jako przepisy "potencjalnie techniczne" - są w istocie przepisami technicznymi wymaga uprawdopodobnienia hipotezy, że mogą mieć one istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów (automatów do gier).
Przywołana ocena - wobec ściśle jurydycznego charakteru spornego w sprawie zagadnienia - powinna mieć charakter ogólny i abstrakcyjny w tym sensie, że odnosić się powinna do przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych w oderwaniu od ich zastosowania w konkretnej, indywidualnej sprawie i polegać na apriorycznym rozważeniu prawdopodobieństwa ich istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktów (automatów do gier) w skali ogólnorynkowej.
W przywołanym judykacie Trybunał Sprawiedliwości jednoznacznie stwierdził, że chociaż przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych będące przedmiotem spraw przed sądem krajowym przewidują zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, to jednak zgodnie z art. 129 ust. 1 tej ustawy działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych prowadzona na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy może być kontynuowana do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych. Wymieniony przepis pozwala więc na dalsze prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a zatem na dalsze użytkowanie tych automatów, po dniu wejścia w życie ustawy o grach hazardowych, co uzasadnia z kolei stanowisko, że w tych okolicznościach przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych (pkt 33 i 34).
W związku z powyższym, istota rzeczy wiąże się z potrzebą oceny charakteru przepisów ustanawiających wyjątki od zasady wyrażonej w art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, co w rozpatrywanej sprawie - abstrahując od kontekstu stanowiska TSUE wyrażonego w pkt 36 i 37 przywołanego wyroku - odnosi się do przejściowego przepisu art. 138 ust. 1 tej ustawy.
Przepis ten, stanowi jeden z przepisów przejściowych ustawy, które - co do zasady - normują sytuację prawną działających na rynku podmiotów między dawnym, a nowym stanem prawnym. W tej mierze, chodzi o podmioty mające ważne zezwolenia na prowadzenie gier na automatach do niskich wygranych, wydane na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych z 1992 r. i regulację ich sytuacji, po wejściu w życie nowej ustawy, to jest ustawy o grach hazardowych.
Przepisy przejściowe są funkcją wyprowadzanej z zasady państwa prawnego zasady prawidłowej legislacji oraz zasady zaufania obywatela do państwa i stanowionego przez niego prawa, co wyraża się w tym, że dają (oferują) pewną ochronę praw nabytych lub interesów w toku albo też ochronę ekspektatyw dobrze ukształtowanych, szczególnie istotną wówczas, gdy prawodawca zmieniając prawo zmierza do pogorszenia sytuacji prawnej jego adresatów. Podobnie jak instytucja vacatio legis zapewniają one - mogą zapewnić - zachowanie przez pewien czas korzystniejszych uprawnień wynikających ze "starego" prawa mimo zastąpienia go nową regulacją prawną o mniej korzystnym charakterze, gdy chodzi sytuację prawną jej adresatów w tym zakresie. Taką właśnie rolę spełniają przepisy przejściowe art. 129 ust. 2, art. 138 ust. 1 oraz art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych. Należałoby zatem podkreślić, że przepisy przejściowe, co do zasady, pozwalają na pełną realizację dotychczasowych zezwoleń i chronią, do czasu ich wygaśnięcia, przed skutkami nowej ustawy o grach hazardowych.
Same przepisy przejściowe nie ograniczają dotychczasowych możliwości urządzania gier hazardowych na podstawie posiadanych zezwoleń. Ze swej istoty nie pełnią więc funkcji ograniczeń i zakazów tego, co było przedmiotem praw przewidzianych dawną ustawą.
Wyznaczone w przepisach przejściowych granice czasowe zachowania dotychczasowych uprawnień (do czasu wygaśnięcia udzielonych zezwoleń), związane z zastąpieniem zezwoleń koncesjami na prowadzenie kasyna gry, siłą rzeczy, nie pozwalają na wydawanie, zmianę i przedłużanie, po wejściu w życie nowej ustawy, nowych zezwoleń na starych zasadach, które to zasady, z uwagi na wyraźnie zawarte w nich ograniczenia poddające omawianą sferę działalności gospodarczej ścisłej reglamentacji - o czym mowa będzie jeszcze dalej - nie gwarantowały przecież automatycznego wydania, zmiany lub przedłużenia zezwolenia.
W związku z powyższym nie znaczy to więc jeszcze, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych wprowadzają zakaz wydawania nowych zezwoleń, ich zmiany, czy też ich przedłużania o skutkach wyrażających się w istotnym wpływie na właściwość lub sprzedaż produktów. Aby bowiem z przepisów tych - uznanych przez TSUE za "inne wymagania" oraz ocenionych, jako potencjalnie "przepisy techniczne" - wywieść można było zakaz o tego rodzaju charakterze, wymaga to dokonania uprzedniego ustalenia, że wprowadzają one warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwość lub sprzedaż produktów.
Uwzględniając przedstawiony sposób podejścia do istoty przepisów przejściowych zawartych w ustawie o grach hazardowych podkreślić należy również, że ich brak - tj. nieustanowienie ich przez ustawodawcę, co z puntu widzenia zasad prawidłowej legislacji zdecydowanie ocenić należałoby krytycznie albo odmowa ich zastosowania - nie poprawiłby sytuacji podmiotów, które uzyskały zezwolenie pod rządami poprzedniej ustawy. Ponadto, w odniesieniu w drugiej spośród przywołanych sytuacji, "ich brak" nie mógłby usprawiedliwiać oczekiwania stosowania ustawy dawnej, a to z uwagi na treść art. 118 w związku z art. 144 i art. 145 ustawy o grach hazardowych. W odniesieniu do tej właśnie kwestii podnieść należy, że zaniechanie realizacji obowiązku notyfikacji przepisów technicznych - w sytuacji, gdy miałoby się to odnosić do art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych - nie uzasadnia odmowy stosowania przepisów, które charakteru takiego nie mają tylko na tej podstawie, że zawarte one zostały w tym samym akcie prawnym, to jest w akcie, który z uwagi na zawarcie w nim "potencjalnych" przepisów technicznych notyfikacji tej podlegał, a w konsekwencji nie uzasadnia również stanowiska o swoistego rodzaju restytucji zasad wynikających z poprzednio obowiązujących unormowań prawnych.
Zwłaszcza gdy podkreślić, że konsekwencją braku notyfikacji przepisów o charakterze technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, nie jest utrata ich mocy obowiązującej ze skutkiem w postaci "odżycia" prawa dawnego. Sąd krajowy ma bowiem obowiązek odmowy stosowania jedynie nienotyfikowanego przepisu technicznego (por. wyrok TSUE z dnia 8 września 2005 r., C - 303/04). Powyższe, odnieść należałoby, zarówno do art. 118 wymienionej ustawy, który jako typowy przepis przejściowy reguluje sposób zakończenia postępowań będących w toku, tj. wszczętych w czasie obowiązywania dotychczasowych przepisów i niezakończonych ostatecznie do dnia ich uchylenia, jak i do art. 144 i art. 145 tej ustawy, które z kolei, jako typowe przepisy końcowe, derogują przepisy dotychczas obowiązującej ustawy z roku 1992. Wymienione przepisy ustawy o grach hazardowych nie są przepisami technicznymi. W tym też kontekście podkreślenia wymaga i to, że co do zasady, nie można mówić o istnieniu gwarancji niezmienności prawa, ani też o skorelowanym z tego rodzaju gwarancją usprawiedliwionym oczekiwaniu odnośnie do jego niezmienności, a w szczególności odnośnie do "wiecznego" trwania określonych uprawnień i przywilejów.
Adresaci norm prawnych muszą liczyć się ze zmianą prawa, która może być uzasadniona, albo wręcz wymuszona zmianą warunków społecznych lub gospodarczych, co oznacza, że ustawodawca ma możliwość ich ograniczania i znoszenia. Prawa, których trwanie nie jest ograniczone horyzontem czasowym, mogą podlegać modyfikacjom - w tym względzie podkreślenia wymaga, że pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy, zezwolenie na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych wydawane było na 6 lat z możliwością przedłużenia na kolejne 6 lat (art. 36 ust. 1 i 3), a z art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych wynika, że działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej.
Powyższe, koresponduje ze stanowiskiem Trybunału Sprawiedliwości, który w wyroku z dnia 11 czerwca 2015 r., w sprawie C - 98/14 stwierdził, że podmiot gospodarczy nie może oczekiwać całkowitego braku zmian ustawodawczych, ale jedynie kwestionować sposób wprowadzenia takich zmian (pkt 78), jak również, że zasada pewności prawa nie wymaga braku zmian ustawodawczych (pkt 79).
Przedmiot regulacji zawartej w omawianych przepisach przejściowych ustawy o grach hazardowych (w tym rzecz jasna w art. 138 ust. 1), które to przepisy uznane zostały przez TSUE za inne wymagania w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, a ich warunkowo techniczny charakter uzależniony został od rezultatu ustaleń odnoszących się do istnienia "istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktów", odnosi się do zezwoleń na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, które w nowej ustawie zostały zastąpione, w zakresie gier na automatach, koncesjami na prowadzenie kasyna gry.
Przepisy te oceniać więc należy w relacji do art. 6 ust. 1 przywołanej ustawy, gdyż dotyczą one tzw. podmiotowej reglamentacji działalności gospodarczej w zakresie urządzania gier hazardowych. Trybunał Sprawiedliwości, m.in. w wyroku w sprawie CIA Security International SA (C - 194/94) z dnia 30 kwietnia 1996 r. orzekł, że przepisy techniczne są, w rozumieniu dyrektywy 83/189, specyfikacjami określającymi cechy produktów, nie obejmują więc przepisów, które określają warunki niezbędne do prowadzenia określonej działalności (pkt 25). Z kolei, w wyroku w sprawie Lindberg (C- 267/03) z dnia 21 kwietnia 2005 r., Trybunał stwierdził, że przepisy krajowe, ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw, takie jak przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 9 dyrektywy 83/189 (pkt 87 i przytoczone w tej kwestii orzeczenia w sprawach: Canal Satelite Digital (C - 390/99, pkt 45) i van der Burg (C - 278/99, pkt 20).
Należałoby więc przyjąć, że skoro przepis art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych dotyczy jedynie podmiotowych wymagań stawianych urządzającemu gry na automatach (podmiot taki musi posiadać koncesję na prowadzenie kasyna gry), to siłą rzeczy, nie można tego przepisu w sposób automatyczny i bezwarunkowy kwalifikować, jako przepisu technicznego zaliczanego do jednej z trzech kategorii przepisów technicznych, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Nie dość, że nie zawiera on żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności i nie ma w nim żadnych odniesień dotyczących urządzeń (automatów) do prowadzenia gier, to również znajduje to swoje potwierdzenie w powyżej już przywoływanym zastrzeżeniu zawartym w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., z którego jednoznacznie wynika, że "[...] przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" [...], w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego."
Powyższe znajduje swoje jednoznaczne potwierdzenie w wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 13 października 2016 r. w sprawie C - 303/15, z którego wynika, że przepis taki jak art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE (pkt 31).
W związku z powyższym wynikające z art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych skutki prawne, nie dotyczą automatów do gry, lecz wymagań dotyczących podmiotu, które polegają na konieczności posiadania przez ten podmiot koncesji na prowadzenie kasyna gry. Podobnie oceniać należałoby również sporne przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, albowiem również i one dotyczą podmiotowych wymagań w zakresie urządzania gier hazardowych i regulują kwestie związane z przejściem z systemu zezwoleń na system koncesji. Jeżeli zatem uznać za uprawnione stwierdzenie, że nie jest przepisem technicznym art. 6 ust. 1 przywołanej ustawy, to tym samym uprawnione jest stwierdzenie, że co do zasady, nie mają technicznego charakteru przepisy przejściowe. Przepis art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, podmiotowi uprawnionemu z tego zezwolenia niczego nie odbiera, ani też nie zmusza go do rezygnacji z automatów, w tym rezygnacji z ich użytkowania.
Omawiana regulacja, w okresie przejściowym, nie wpływa więc w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż automatów (produktów), gdyż do czasu wygaśnięcia zezwoleń mogą one funkcjonować w dotychczasowej liczbie, w dawnych miejscach i na starych zasadach.
W tym też kontekście - podkreślając, że z pkt 41 wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 19 lipca 2012 r. wprost wynika, że warunkiem koniecznym oceny odnośnie do technicznego charakteru spornych przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych, w tym jej art. 135 ust. 2, jest ustalenie, "[...], iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów" - za nie bez znaczenia uznać należy to, że dyrektywa 98/34/WE, w art. 1 pkt 1, zawiera definicję produktu. Za produkt, w rozumieniu tego przepisu uznać należy służący zasadniczo rozrywce automat do gier, który po "zadaniu" mu odpowiednich funkcji (tj. po zaaplikowaniu odpowiedniego oprogramowania, w tym również - co nie jest sporne - przeprogramowaniu już istniejącego), może być wykorzystywany do urządzania na nim gier tak wysoko, jak i nisko hazardowych, a także i gier zręcznościowych. Wymienione funkcje, o istotnym znaczeniu z punktu widzenia możliwych pól zastosowania i wykorzystania produktu - i to zgodnie z jego przeznaczeniem, albowiem w celach służących rozrywce - mają więc wtórny charakter w relacji do samego urządzenia - automatu do gier (produktu) - stanowiącego ich nośnik.
Stąd też, za uzasadnione uznać należy twierdzenie, że w rozumieniu przywołanego przepisu dyrektywy, "produktem" nie są funkcje zadane danemu urządzeniu, tj. automatowi do gier, lecz samoistnie ten właśnie automat. To w odniesieniu do niego - nie zaś w odniesieniu do "zadanych" mu funkcji, których może być przecież wiele (w danym momencie, tak aktywnych, jak i nieaktywnych) - można bowiem w ogóle mówić, że posiada on określone właściwości, w sensie jego funkcjonalności wyrażającej się w możliwości zadania mu odpowiednich funkcji zasadniczo służących rozrywce.
Ponadto, to w odniesieniu właśnie do automatu można w ogóle mówić, że stanowić on może przedmiot sprzedaży, a to dlatego, że to nie tyle możliwe do zaaplikowania (w drodze odpowiedniego programowania) funkcje, w tym funkcje umożliwiające grę hazardową, stanowią przedmiot ogólnorynkowego obrotu (sprzedaży) lecz, że przedmiot tego obrotu (sprzedaży) stanowi nośnik tych (obiektywnie wielu i zmiennych) funkcji, a mianowicie automat do gier (w tym względzie por. również pkt 73 i n. opinii Rzecznika Generalnego w sprawie C - 303/15).
Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, z punktu widzenia wszystkich dotychczas przedstawionych uwag i argumentów brak jest podstaw, aby twierdzić, że zawarte w art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych uregulowanie uniemożliwiające przedłużenie pierwotnie wydanego zezwolenia, ma samodzielny i istotny wpływ, zarówno na właściwości, jak i na sprzedaż produktów, tj. innymi słowy, na właściwości i sprzedaż automatów do gier.
Skutku oczekiwanego przez skarżącą kasacyjnie spółkę nie może odnieść również zarzut z pkt II ppkt 2 petitum skargi kasacyjnej. W sytuacji bowiem, gdy sporna w rozpatrywanej sprawie kwesta ma ściśle jurydyczny charakter - co powyżej już wielokrotnie podkreślano - a kontrolowana przez Sąd I instancji decyzja wydana została w nadzwyczajnym trybie wzruszania decyzji ostatecznych regulowanym przepisami Działu IV Rozdziału 18 ustawy - Ordynacja podatkowa, co ma tę konsekwencję, że stwierdzenie nieważności decyzji należy odróżnić od ponownego rozpatrzenia sprawy przez to, że ma ono na celu wyjaśnienie kwalifikowanej niezgodności decyzji z prawem (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 marca 1996 r., sygn. akt III ARN 70/95, OSNAPiUS 1996, nr 18, poz. 258), to podnoszonego na gruncie omawianego zarzutu kasacyjnego naruszenia przepisów prawa, a w konsekwencji braku zgodności z prawem zaskarżonego wyroku nie sposób upatrywać w deficytach stanu faktycznego przyjętego za podstawę wyrokowania w sprawie, czy też w błędnej jego ocenie.
Zwłaszcza, gdy w tym względzie podkreślić, że wymienione w art. 247 § 1 ustawy - Ordynacja podatkowa wady decyzji przesądzające o ich nieważności są wadami o charakterze materialnoprawnym, a więc wadami tkwiącymi w samej decyzji, jako akcie stanowiącym podstawę stosunku prawnego. Nie są to więc wady proceduralne.
W związku z powyższym, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 i art. 204 pkt 1 p.p.s.a. orzekł, jak w sentencji wyroku.