Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnegoz 9 czerwca 2016 r., sygn. akt II GSK 892/15

Uzasadnienie

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie wyrokiem z 27 stycznia 2015 r. (sygn. akt II SA/Ol 1176/14) oddalił skargę Syndyka masy upadłości S. Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w upadłości likwidacyjnej w Warszawie na postanowienie Dyrektora Izby Celnej w Olsztynie z [...] września 2014 r. nr [...] w przedmiocie kosztów za przeprowadzone badania automatu do gier o niskich wygranych.

Z uzasadnienia wyroku Sądu pierwszej instancji wynika, że za podstawę rozstrzygnięcia przyjął następujące ustalenia:

Naczelnik Urzędu Celnego w Łomży postanowieniem z [...] lipca 2014 r. ustalił i obciążył kwotą 900 zł. Syndyka masy upadłości S. sp. z o.o. w upadłości likwidacyjnej kosztami postępowania za przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier badanie sprawdzające automatu o niskich wygranych H.S. nr fabryczny [...] – Wydział Laboratorium Celne Izby Celnej w Białymstoku.

Dyrektor Izby Celnej w Olsztynie postanowieniem z [...] września 2014 r. utrzymał w mocy postanowienie z [...] lipca 2014 r. W uzasadnieniu organ wskazał, że zgodnie z art. 23b ust. 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. 2016 r., poz. 471) w przypadku potwierdzenia w wyniku badania sprawdzającego, że automat nie spełnia warunków, określonych w ustawie, koszty badania sprawdzającego obciążają podmiot eksploatujący automat. Koszty badania ustalone zostały zgodnie z § 1 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 26 kwietnia 2004 r., w sprawie ryczałtowych stawek opłat za badania lub analizy przeprowadzone przez laboratoria celne, w wysokości 900 zł. Dyrektor Izby Celnej w Olsztynie stwierdził, że w niniejszej sprawie zestawienie powyższych norm jednoznacznie definiuje nakaz obciążenia podmiotu eksploatującego automat do gier kosztami badania spornego automatu.

Odnosząc się do zarzutu Spółki, dotyczącego braku notyfikacji ustawy o grach hazardowych, organ odwoławczy podkreślił, że art. 23b ust. 5 u.o.g.h., stanowiący materialnoprawną podstawę wydania przez Naczelnika Urzędu Celnego w Olsztynie zaskarżonego postanowienia, nie narusza prawa unijnego w zakresie procedury udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych, tj. przepisów Dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informatycznego.

W ocenie Dyrektora Izby Celnej w Olsztynie, nieuprawnione jest rozciąganie skutków ewentualnego braku notyfikacji na całą ustawę o grach hazardowych, gdyż takiego wniosku nie można wyprowadzić ani z Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ani z orzeczenia TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C213/11, C - 214/11 i C - 217/11 Fortuna i inni.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270, dalej: p.p.s.a.) oddalił skargę na zaskarżone postanowienie.

W uzasadnieniu Sąd I instancji wskazał, że istota sporu sprowadza się do rozstrzygnięcia zasadności obciążenia skarżącej kosztami badania sprawdzającego automatu do gier o niskich wygranych w sytuacji, gdy organ pisemnie zażądał takiego badania na podstawie art. 23b ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych wobec powzięcia podejrzenia, co do tego, że zarejestrowany automat nie spełnia warunków określonych w ustawie. Zastosowany w sprawie ustawowy przepis art. 23b jest przepisem szczególnym, który ma pierwszeństwo przed przepisem ogólnym. Badanie automatu, jak wynika z zacytowanego przepisu, przeprowadzone zostało na pisemne żądanie organu, który uznał, że istnieje uzasadnione podejrzenie, że zarejestrowany automat nie spełnia warunków określonych w ustawie. Wówczas, jak wynika z treści ww. przepisu, podmiot eksploatujący automat lub urządzenie, jest zobowiązany poddać automat badaniu sprawdzającemu.

Badanie to przeprowadza się w celu uzyskania dowodu w postaci opinii jednostki badającej. Za wykonanie badania, w przypadku wyniku negatywnego jednostce przeprowadzającej badanie przysługuje opłata (art. 23b 5 cyt. ustawy).

Dalej Sąd I instancji podał, że w rozpoznawanej sprawie, w wyniku zlecenia badania należącego do Spółki automatu jednostce badającej, posiadającej stosowne upoważnienie - Izbie Celnej w Białymstoku Wydziałowi Laboratorium Celne - została sporządzona opinia potwierdzająca jednoznacznie negatywny wynik wykonanego badania. Z treści sporządzonej opinii wynika, że automat nie spełnia warunków określonych w ustawie, w tym warunków wynikających z art. 129 ust. 3 u.g.h. w zakresie dotyczącym limitów ograniczających wartość jednorazowej wygranej i wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze.

Skład rozpoznający skargę odnosząc się do wysokości nałożonej na skarżącą opłaty podał, że kwota 900 zł jest zgodna z pkt 136 załącznika do rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 26 kwietnia 2004 r. w sprawie ryczałtowych stawek opłat za badania lub analizy przeprowadzane przez laboratoria celne. Rozporządzenie to zostało wydane na podstawie art. 92 ust. 4 ustawy - Prawo celne. Prawidłowo zatem organy orzekające w tej sprawie, ustalając wysokość kosztów postępowania, powołały się na przepisy wskazanego rozporządzenia.

Sąd I instancji nie podzielił zarzutu skargi, dotyczącego nieważności zaskarżonego postanowienia ze względu na obciążenie kosztami syndyka, a nie upadłego. W uzasadnieniu wskazał na postanowienia art. 144 ustawy z dnia 26 lutego 2003 r. Prawo upadłościowe i naprawcze (Dz. U. z 2012 r., poz. 1112 ze zm.), zgodnie z którym - jeżeli ogłoszono upadłość obejmującą likwidację majątku upadłego, postępowania sądowe i administracyjne dotyczące masy upadłości mogą być wszczęte i dalej prowadzone jedynie przez syndyka lub przeciwko niemu. Tym samym oznacza to, że z dniem ogłoszenia upadłości, upadły traci legitymację do występowania w sprawach, które dotyczą masy. To syndyk jest adresatem orzeczenia, chociaż skutki czynności dotyczą bezpośrednio upadłego.

Syndyk masy upadłości S. sp. z o.o. w upadłości likwidacyjnej złożył skargę kasacyjną od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie z 27 stycznia 2015 r., wnosząc o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Olsztynie do ponownego rozpoznania oraz zasądzenie kosztów postępowania.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucił:

1. I. naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy tj.:
2. 1. art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a., w zw. z art. 247 § 1 pkt 5 i art. 219 oraz art. 133 § 1 i art. 217 § 1 pkt 3 z dnia 29 sierpnia 1997 roku - Ordynacja podatkowa (t.j., Dz.U. z 2012 r., poz. 749 ze zm., dalej: op), w zw. z art. 144 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 28 lutego 2003r - Prawo upadłościowe i naprawcze (t.j. Dz. U. z 2012r, poz. 1112 ze zm.) przez błędne uznanie syndyka za stronę postępowania w znaczeniu materialnym i w konsekwencji zaaprobowanie obciążenia go kosztami badania sprawdzającego automatu, podczas gdy jedynym podmiotem, który mógł zostać nimi obciążony jest upadły;
3. 2. art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a. w zw. z art. 247 § 1 pkt 3 op i art. 219 op w zw. z art. 127 op i art. 187 § 1 op przez zaaprobowanie naruszenia zasady dwuinstancyjności postępowania podatkowego polegającego na braku ustalenia przez Dyrektora Izby Celnej w Olsztynie, których warunków ustawowych nie spełnia automat H. S. nr fabr. [...], co skutkowało niestwierdzeniem nieważności zaskarżonego postanowienia, pomimo że organ drugiej instancji uchylił się od obowiązku ponownego rozpoznania sprawy a ponadto, z ostrożności Syndyk masy upadłości S. sp. z o.o. w upadłości likwidacyjnej w Warszawie zarzucił:
4. 3. art. 145 § 1 lit. c oraz art. 141 § 4 p.p.s.a. w zw. art. 122 op i art. 187 § 1 op przez zaaprobowanie braku wszechstronnego zebrania i rozpoznania przez organ celny materiału dowodowego w sprawie polegającego na niedokonaniu oceny wpływu art. 129 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 ze zm., dalej: ugh), na sprzedaż lub właściwości automatów o niskich wygranych w świetle art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 roku ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U. L 204, str.37), ostatnio zmienionej dyrektywa Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 (Dz.U. L 363, str. 81, dalej: dyrektywa 98/34) oraz wytycznych zawartych w wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 19.07.2012 r. w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11, co skutkowało błędnym uznaniem, iż art. 129 ust. 1 i 3 ugh nie mają charakteru technicznego, a w konsekwencji nieuchyleniem zaskarżonego postanowienia.
5. II. naruszenie prawa materialnego mające wpływ na wynik sprawy, ti.:
6. 1. art. 129 ust. 1 i 3 ugh w zw. z art. 8 ust., 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 przez błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że ww. przepisy ugh nie mają charakteru technicznego podczas gdy stanowią one "inne wymagania" w rozumieniu ww. dyrektywy i - wobec braku ich notyfikacji - nie mogą być stosowane wobec podmiotów prywatnych;
7. 2. art. 23b ust. 5 ugh w zw. z art. 129 ust. 1 i 3 ugh oraz w zw. z art. 8 ust. 1 i art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 przez błędną wykładnię polegającą na uznaniu, iż kwestia technicznego charakteru przepisów określających ustawowe warunki dla automatów o niskich wygranych, w oparciu o które jednostka badająca wydała opinię, pozostaje poza zakresem postępowania w przedmiocie obciążenia kosztami badania sprawdzającego;
8. 3. art. 267 § 1 pkt 4 op w zw. z art. 23b ust. 5 ugh w zw. art. 129 ust. 1 i 3 ugh oraz art. 8 ust. 1 i art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 przez niewłaściwe zastosowanie polegające na zaaprobowaniu obciążenia skarżącego kosztami badania sprawdzającego pomimo braku potwierdzenia, iż automat nie spełnia warunków określonych w prawnie skutecznych wobec podmiotów prywatnych przepisach ustawy o grach hazardowych.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej kasator przedstawił argumentację wniesionych zarzutów.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Dyrektor Izby Celnej w Olsztynie wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej oraz zasądzenie kosztów postępowania.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje

Skarga kasacyjna nie jest zasadna i podlega oddaleniu.

W szczególności należy podkreślić, że zgodnie z treścią art. 174 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. 153, poz.1270 ze zm., dalej: p.p.s.a.) skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: 1) naruszeniu prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie;

2) naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Naczelny Sąd Administracyjny jest związany podstawami skargi kasacyjnej, bowiem stosownie do treści art. 183 § 1 ustawy - p.p.s.a. rozpoznając sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze z urzędu pod uwagę jedynie nieważność postępowania.

Wobec takich regulacji poza sporem winna pozostawać okoliczność, iż wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, a uzasadnione jest odniesienie się do poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych.

Skarga kasacyjna została oparta na obu podstawach kasacyjnych określonych w art. 174 pkt 1 i pkt 2 p.p.s.a.

W takim przypadku NSA w pierwszej kolejności rozpoznaje zarzuty kasacyjne podnoszące naruszenie przepisów postępowania. Przyjęcie takiej kolejności rozpoznawania zarzutów kasacyjnych wynika z tego, że warunkiem poprawnej oceny sposobu stosowania prawa materialnego jest ustalenie, że w postępowaniu przed organami i Sądem I instancji nie doszło do naruszenia przepisów postępowania albo że w postępowaniu kasacyjnym stronie nie udało się zakwestionować ustaleń faktycznych będących podstawą skarżonego wyroku.

Skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw, z tego powodu nie mogła skutkować uchyleniem wyroku.

W ocenie NSA nietrafne są jej zarzuty wskazujące na naruszenie przepisów procesowych. Brak zasadności tych przepisów znajduje oparcie w ich merytorycznej nietrafności.

Przechodząc do oceny zarzutów zgłoszonych w ramach podstawy kasacyjnej określonej w art. 174 pkt 2 p.p.s.a. należy stwierdzić, że brak jest podstaw do uznania, iż Sąd I instancji dopuścił się naruszenia przepisów postępowania wymienionych szczegółowo w punkcie I podpunkt 1 petitum skargi kasacyjnej. W szczególności pozbawione podstaw jest twierdzenie kasatora, iż to upadły winien być stroną postępowania obciążoną kosztami badania sprawdzającego. Trafnie wskazuje Sąd I instancji, że w sytuacji gdy ogłoszono upadłość obejmującą likwidacją majątku upadłego, to z mocy art. 144 ustawy z dnia 28 lutego 2003 roku Prawo upadłościowe i naprawcze postępowanie sądowe i administracyjne dotyczące tej masy upadłości może być wszczęte i prowadzone jedynie przez syndyka lub przeciwko niemu.

W ocenie NSA należy zaakceptować stanowisko prezentowane w orzecznictwie NSA oraz w literaturze przedmiotu, które wskazuje na to, że z dniem ogłoszenia upadłości likwidacyjnej upadły stosownie do treści art. 75 ust. 1 ustawy z 28 lutego 2003 r. - Prawo upadłościowe i naprawcze traci prawo zarządu oraz możliwość korzystania i rozporządzania mieniem.

Powyższe oznacza, że w procesach dotyczących masy upadłości stroną postępowania jest syndyk, a nie upadły reprezentowany przez syndyka. Stanowisko to znajduje bezpośredni wyraz w art. 144 ust. 2 Prawa upadłościowego i naprawczego, zgodnie z którym syndyk prowadzi postępowania dotyczące masy upadłości w imieniu własnym, chociaż na rzecz upadłego. Jest to jednoznaczne ze stwierdzeniem, iż syndykowi przysługuje legitymacja do występowania w tych postępowaniach. Legitymację syndyka określa się w nauce jako tzw. legitymację formalną (syndyk jest więc stroną w znaczeniu formalnym - procesowym), tzn. działa w postępowaniu we własnym imieniu.

Natomiast stroną w znaczeniu materialnym, pomimo ogłoszenia upadłości, pozostaje upadły. On bowiem jest podmiotem stosunku prawnego, na tle którego wyniknął konkretny spór. Prowadzenie sporu (postępowania) przez syndyka odbywa się więc na rzecz upadłego. Użyte w art. 144 ust. 1 wyrażenie, iż postępowania dotyczące masy mogą być wszczęte i dalej prowadzone "jedynie" przez syndyka lub przeciwko niemu, oznacza, że upadły, będąc stroną w znaczeniu materialnym, pozbawiony jest legitymacji formalnej do występowania w tych postępowaniach. Podstawienie syndyka w miejsce upadłego ma więc bezwzględny charakter (vide A. Jakubecki, Prawo upadłościowe i naprawcze, Komentarz do art. 144, J. Jaśkiewicz, O kolizji postępowania sądowadministracyjnego z postępowaniem upadłościowym, Zeszyty Naukowe Sądownictwa Administracyjnego, 2010 nr 2 s.36 i n., wyrok NSA z dnia 24.02.2015 r. sygn. akt II FSK 1910/14, wyrok NSA z dnia 27.11.2015 r. sygn. akt II FSK 1314/14 niepublikowane).

Przechodząc do oceny zarzutów opisanych w punkcie I podpunkt 2 petitum skargi kasacyjnej zauważyć należy, że zaskarżone postanowienie w rozpoznawanej sprawie zostało wydane na podstawie znowelizowanych przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Przedmiotową nowelizacją, obowiązującą od dnia 14 lipca 2011 r. a wprowadzoną ustawą z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 134, poz. 779), dodano przepisy art. 23a - 23f, w których uregulowano m.in. zasady przeprowadzania badań sprawdzających automatów do gier oraz wskazano zasady ponoszenia kosztów tych badań. W szczególności z treści art. 23b ust. 1, 3 i 4 oraz art. 23f u.g.h. wynika, że: badanie sprawdzające następuje na zlecenie naczelnika urzędu celnego w przypadku uzasadnionego podejrzenia, że automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie; przeprowadzane jest przez jednostkę upoważnioną przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych. Koszty badania nie powinny przekraczać średnich stawek za dany rodzaj badania oraz w przypadku negatywnego wyniku badania - kosztami obciążany jest podmiot eksploatujący automat.

Z treści art. 23b ust. 5 ustawy hazardowej jednoznacznie wynika, że obciążenie podmiotu eksploatującego automat lub urządzenie kosztami badania sprawdzającego wymaga jedynie ustalenia, że wynik tego badania sprawdzającego potwierdza, że automat lub urządzenie nie spełnia warunków określonych w ustawie. Ponadto, z treści tego przepisu wynika jednoznacznie, że obowiązek poniesienia kosztów badania sprawdzającego powstaje dopiero po przeprowadzeniu badania i jest ściśle związany z wynikiem tego badania. Oznacza to, że ww. przepis odnosi się wyłącznie kosztów samego badania sprawdzającego i dla ich określenia wymaga przeprowadzenia badania oraz ustalenia jego wyniku. Wyłącznie w sytuacji, gdy wyniki badań wykażą, że automat do gier nie spełnia wymogów określonych w ustawie, koszty badania sprawdzającego obciążają podmiot eksploatujący ten automat. W orzecznictwie NSA utrwalony jest pogląd, że na gruncie obowiązujących przepisów należy odróżniać ocenę, czy wynik badania sprawdzającego potwierdza, że automat nie spełnia warunków określonych w ustawie, od merytorycznej oceny takiego badania, jako dowodu w sprawie cofnięcia rejestracji automatu (vide wyrok NSA z dnia 14 października 2014 r., sygn. akt II GSK 1294/1 niepublikowany).

Z akt sprawy wynika jednoznacznie, że wynik badania sprawdzającego, przeprowadzonego przez jednostkę upoważnioną przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych, jest negatywny, to znaczy wskazuje, że sprawdzony automat do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie - art. 129 ust. 3 u.g.h.

W ocenie NSA także zarzuty skargi kasacyjnej podniesione w ramach podstawy kasacyjnej określonej w art. 174 pkt 1 p.p.s.a. są niezasadne. Zarzuty zgłoszone w ramach tej podstawy kasacyjnej pozostają w związku z zarzutem zgłoszonym w punkcie I podpunkt 3 petitum skargi kasacyjnej i zmierzają do wykazania, że przepis art. 129 ust. 1 i 3 u.g.h. oraz art. 23b ust. 5 u.g.h. są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady i jako przepisy nie notyfikowane nie mogły być stosowane.

W związku z powyższym w pierwszej kolejności stwierdzić należy, że zarówno organy celne, jak i Sąd I instancji dokonali prawidłowej wykładni art. 23b ust. 1 i 5 w związku z art. 23a ust. 3 i ust. 7 u.g.h. Na podstawie tych przepisów właściwy organ cofa rejestrację automatu przed jej wygaśnięciem, jeżeli automat nie spełnia warunków ustawowych. Ustalenie spełnienia tych warunków odbywa się w badaniu sprawdzającym, którego koszty obciążają przedsiębiorcę, jeżeli wykaże ono, że automat nie spełnia wymogów określonych w ustawie. Zatem kasator był zobowiązany do poniesienia kosztów badania, bo potwierdziło ono, że automat poddany badaniu działa z naruszeniem warunków ustawowych. Tak rozumiana treść powołanych przepisów była przyjęta przez organy i potwierdzona wyrokiem Sądu I instancji. Ten sposób rozumienia przepisów odpowiada prawu, więc zarzut kasacyjny kwestionujący tak ustalone znaczenie norm prawnych jest chybiony.

Podkreślić także należy, że poza sporem winna pozostawać okoliczność wskazująca na to, że stosownie do treści art. 267 § 1 pkt 4 o.p. stronę obciążają koszty przewidziane w odrębnych przepisach - a art. 23b ust. 5 u.g.h. jest tego typu przepisem.

Po drugie zauważyć należy, że powołany w skardze kasacyjnej przepis art. 129 ust. 1 i 3 u.g.h., jak trafnie zauważył Sąd I instancji nie ma charakteru przepisu technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady. Stanowisko to zostało potwierdzone w wyrokach NSA wydanych między innymi w sprawach: II GSK 1625/15, II GSK 2449/15. Wreszcie stwierdzić należy, że przepis prawa stanowiący podstawę prawną wydania zaskarżonych postanowień, to jest art. 23b ust. 5 u.h.g., jak to już było wcześniej podniesione, został wprowadzony do ustawy o grach hazardowych ustawą z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 134, poz. 779), która to ustawa była poddana procedurze notyfikacyjnej. W tym stanie rzeczy brak jest podstaw do uznania zarzutów podniesionych w skardze kasacyjnej za zasadne.

Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny działając na podstawie art. 184 p.p.s.a. oraz art. 204 pkt 1 p.p.s.a. orzekł, jak w sentencji wyroku.