Uzasadnienie
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, wyrokiem z dnia 14 października 2014 r. sygn. akt VI SA/Wa 587/14 oddalił skargę spółki A [sp. z o.o. w W.] na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] stycznia 2013 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej.
Ze stanu faktycznego sprawy przyjętego przez Sąd I instancji wynika, że decyzją z dnia [...] listopada 2013 r. Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny (WIF), działając na podstawie art. 105 § 1 k.p.a. w związku z art. 104 i 107 § 1 i § 3 k.p.a. oraz art. 129b ust. 1, 2 i 4 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 ze zm., dalej P.f.), umorzył postępowanie w sprawie naruszenia zakazu prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie [...], położonej w Z., przy ul. [...], polegającego na uczestnictwie w programie "Program 60+" oraz nałożył na spółkę A karę pieniężną w wysokości 9000 zł. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ stwierdził, że zaprzestanie prowadzenia przez spółkę ww programu przed wydaniem decyzji spowodowało, iż zaistniała przesłanka do umorzenia postępowania w zakresie nakazanie stronie zaprzestania prowadzenia reklamy sprzecznej z treścią art. 94a P.f.
Jednocześnie organ podniósł, że program lojalnościowy "Program 60+", w którym uczestniczyła ww [...] jest formą prowadzenia działalności reklamowej. Program jest bowiem tak skonstruowany, aby zachęcić pacjentów do kupowania produktów leczniczych i wyrobów medycznych w konkretnej aptece. Jest zatem instrumentem wsparcia sprzedaży poprzez budowanie przywiązania pacjenta do apteki, a przez to zwiększenie jej obrotów.
W odwołaniu od powyższej decyzji w części dotyczącej nałożenia kary pieniężnej spółka wniosła o uchylenie w tym zakresie zakwestionowanego rozstrzygnięcia organu I instancji. Główny Inspektor Farmaceutyczny (GIF) nie znalazł podstaw do uwzględnienia odwołania i decyzją z dnia [...] stycznia 2013 r. utrzymał w mocy decyzję w zaskarżonej części. Organ odwoławczy w całości podzielił argumentację prawną organu I instancji.
Spółka zaskarżyła powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, podnosząc te same zarzuty, co w odwołaniu od decyzji WIF.
WSA w Warszawie oddalił skargę na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm. – powoływanej dalej, jako: p.p.s.a.). Sąd I instancji podkreślił, że art. 94a ustawy – Prawo farmaceutyczne został zmieniony z dniem 1 stycznia 2012 r. i obecnie stanowi o zakazie reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Zakaz ten nie obejmuje jedynie informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Dlatego reklamą apteki może być każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych.
Sąd I instancji wskazał, że wobec kategorycznego brzmienia przepisu art. 94a ust. 1 P.f., przyjąć należy, że działania polegające na zachęcaniu do zakupów farmaceutyków w danej aptece, poprzez korzystne dla konsumenta programy cenowe (rabatowe), mogą być uznane za wchodzące w zakres prawnego pojęcia "reklamy aptek". Sąd podzielił stanowisko organów nadzoru farmaceutycznego, że przedmiotowe programy, jako programy lojalnościowe są jedną z form reklamy apteki, skoro w tej aptece są realizowane. Programy tego rodzaju służą przyciągnięciu nowych klientów i zatrzymaniu dotychczasowych, a w rezultacie mają za zadanie doprowadzenie do wzrostu sprzedaży poprzez budowanie lojalności wśród obecnych i najbardziej wartościowych klientów, stanowiąc narzędzia promocji konsumenckiej, stosowanej w sprzedaży, gdzie konsumenci nagradzani są w zależności od częstotliwości nabywania produktów lub usług danej firmy czy też wielkości zakupów.
Programy lojalnościowe zapewniają nie tylko podniesienie sprzedaży i często osłabienie pozycji konkurencji, ale i bezpłatną reklamę, gdyż przyciągają klientów do konkretnych aptek, zachęcając ich w ten sposób do nabywania produktów leczniczych. Według WSA, nie budzi wątpliwości, że skarżąca spółka przystąpiła do takiego programu "Program 60+" w celu komercyjnym. W ocenie Sądu I instancji, nie jest przy tym istotne z punktu widzenia zakazu reklamy aptek, czy reklama dokonywana jest wewnątrz czy na zewnątrz apteki. Jej działalność reklamowa może przejawiać się tak we wnętrzu lokalu aptecznego, jak i poza nim. Przepis art. 94a ust. 1 P.f. nie wyznacza granic miejscowych reklamy, co oznacza, że działania apteki należącej do skarżącej spółki odpowiadały reklamie, w rozumieniu tego przepisu, gdyż wykraczały poza działania, które ustawodawca wyłączył spod tego zakazu: informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki.
Zdaniem Sądu, mają więc rację orzekające w sprawie organy nadzoru farmaceutycznego, że takim działaniem strona skarżąca naruszyła art. 94a ust. 1 P.f., zakazujący prowadzenia reklamy aptek. Zakończenie tego rodzaju działalności skutkowało jedynie tym, że bezprzedmiotowe stało się postępowanie w zakresie rozstrzygnięcia w przedmiocie nakazu zaprzestania niedozwolonej reklamy apteki i jej działalności. Sąd I instancji nie podzielił zarzutu naruszenia art. 2, art. 20, art. 22 i art. 68 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, bowiem działalność prowadzona przez stronę skarżącą jest wprawdzie działalnością gospodarczą, ale regulowaną, podlegającą dodatkowym ograniczeniom. Przykładem takiego ograniczenia jest obowiązujący w dacie orzekania art. 94a ust. 1 P.f., który jednoznacznie stanowi, że zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Według Sądu I instancji, wprowadzenie takiego zakazu nie może być postrzegane, jako łamanie zasady demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji RP).
Ograniczenia wolności gospodarczej i kryteria ważenia kolidujących ze sobą wartości podlegają ocenie z punktu widzenia mechanizmu proporcjonalności (art. 31 ust. 3 Konstytucji RP). Określając bowiem konstytucyjne wolności i prawa obywatela, prawodawca dostrzega potrzebę wprowadzania ograniczeń tych dóbr. Przedkłada jedno dobro konstytucyjne nad drugie, wytyczając tym samym granice korzystania z wolności i praw, tworząc swoistą hierarchię dóbr, mieszczącą się w ich konstytucyjnych relacjach. Chodzi zatem o prawidłowe wyważenie proporcji, jakie muszą być zachowane, by przyjąć, że dane ograniczenie wolności obywatelskiej nie narusza konstytucyjnej hierarchii dóbr (zasada proporcjonalności). Ograniczając pewną sferę wolności konstytucyjnej obywatela, przepis ustawy musi czynić to w sposób, który przede wszystkim nie naruszy jej istoty i nie spowoduje zachwiania relacji konstytucyjnego dobra, które jest ograniczane (prawo wolności gospodarczej), do celu, jaki temu przyświeca (ochrona "szczególnych konsumentów", jakimi są pacjenci), który to cel musi być także kwalifikowany w kategoriach wartości konstytucyjnej (interes jednostki, interes Państwa – prawo do ochrony zdrowia – art. 68 ust. 1 Konstytucji RP).
Tak też jest w rozpoznawanej sprawie, bowiem ustawodawca dopuszcza wprowadzanie ustawowych ograniczeń konstytucyjnych wolności i praw, jeżeli leży to w interesie publicznym. Ograniczenia w prowadzeniu działalności gospodarczej służą nie tylko jako instrument sterowania procesami gospodarczymi, ale także służą zabezpieczeniu interesów społecznych (dopuszczalne granice ograniczenia podstawowych wartości gospodarki rynkowej w interesie publicznym).
Spółka zaskarżyła powyższy wyrok skargą kasacyjną, wnosząc o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania, ewentualnie o uchylenie wyroku w całości i uchylenie decyzji obu instancji, a także o zasądzenie kosztów postępowania.
Zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła naruszenie prawa materialnego, tj.:
- a) art. 94a ust. 1 ustawy – Prawo farmaceutyczne poprzez jego błędną wykładnię polegającą na: (1) nieodróżnieniu niedozwolonej reklamy apteki i jej działalności od dozwolonej informacji o ofercie usługowej i handlowej apteki dla klientów, (2) uznaniu za niedozwoloną reklamę apteki wszelkich działań wykraczających poza informację o adresie i godzinach otwarcia apteki oraz (3) uznaniu za niedozwoloną reklamę apteki informacji o ofercie usługowej i handlowej apteki udzielanych klientom wewnątrz lokalu apteki; w wyniku czego doszło do niewłaściwego zastosowania art. 94a ust. 1 ustawy – Prawo farmaceutyczne poprzez przyjęcie, że uczestnictwo apteki ogólnodostępnej o nazwie [...], zlokalizowanej w Z. przy ul. [...] w "Programie 60+", w ten sposób, że dokonując sprzedaży określonych produktów, nierefundowanych ze środków publicznych, honorowała uprawnienia uczestników tego programu do skorzystania z przypisanych do tych produktów ofert rabatowych, stanowiło niedozwoloną reklamę tej apteki i jej działalności oraz powinno skutkować nałożeniem kary pieniężnej na podstawie art. 129b ust. 1, 2 i 4 ustawy – Prawo farmaceutyczne;
- b) art. 2, 20, 22 i 68 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej przez ich błędną wykładnię poprzez przyjęcie, że zakaz takich działań, jak (1) informowanie klientów o ofercie usługowej i handlowej apteki, w szczególności informowanie klientów o dostępnych lekach i kosztach leczenia związanych z ich zastosowaniem, w tym o udzielanych rabatach, (2) informowanie klientów o innych aspektach działalności apteki wykraczających poza informację o adresie i godzinach otwarcia apteki, (3) informowanie klientów wewnątrz lokalu apteki o jej ofercie handlowej i usługowej, można uznać za zgodny z przepisami Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej;
- c) przepisów art. 129b ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 ustawy – Prawo farmaceutyczne poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że kara pieniężna może zostać nałożona w sytuacji nieuczestniczenia, według stanu na dzień wydania decyzji, ww. apteki ogólnodostępnej w "Programie 60+", z którym to uczestnictwem wiązany był zarzut prowadzenia niedozwolonej reklamy tej apteki i jej działalności, umorzenia postępowania w części dotyczącej nakazania stronie zaprzestania prowadzenia reklamy tej aptek i jej działalności polegającej na uczestnictwie w "Programie 60+", nie stwierdzając naruszenia art. 94a ustawy –Prawo farmaceutyczne, nałożenia kary pieniężnej wobec niewystąpienia zdarzenia określonego w art. 94a ust. 3 ustawy – Prawo farmaceutyczne, oraz że uczestnictwo tej apteki w "Programie 60+" stanowiło niedozwoloną reklamę apteki i jej działalności oraz powinno skutkować nałożeniem kary pieniężnej w związku z prowadzeniem tej reklamy,
- d) przepisów art. 129b ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 ustawy – Prawo farmaceutyczne i art. 107 § 1 k.p.a. poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że decyzja nakładająca karę pieniężną może być elementem decyzji umarzającej postępowanie administracyjne w części dotyczącej nakazania zaprzestania prowadzenia reklamy ww. apteki ogólnodostępnej i jej działalności - polegającej na uczestnictwie tej apteki w "Programie 60+".
Ponadto skarżąca kasacyjnie zarzuciła naruszenie przepisów postępowania przed sądami administracyjnymi, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, to jest:
- a) art. 151 p.p.s.a. poprzez jego zastosowanie i oddalenie przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie skargi, pomimo że zaskarżona decyzja Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] stycznia 2014 r., naruszała wskazane wyżej przepisy prawa materialnego, jak również przepisy postępowania, tj. art. 6, 7, 77 § 1, 80 i art. 107 k.p.a., polegające na niepełnym zebraniu materiału dowodowego w sprawie oraz braku jego wszechstronnej i wyczerpującej oceny, co skutkowało błędnymi ustaleniami dotyczącymi charakteru i istoty "Programu 60+", a w konsekwencji do wadliwego uznania uczestnictwa w tym programie za reklamę apteki i jej działalności, skutkującym nałożeniem kary pieniężnej, co miało istotny wpływ na wynik sprawy poprzez oddalenie skargi skutkujące brakiem wyeliminowania z obrotu prawnego wadliwych decyzji administracyjnych organów obu instancji, a w rezultacie naruszenie art. 141 § 4 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i lit. c) p.p.s.a. poprzez ich niezastosowanie;
- b) art. 145 § 1 pkt 1) lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 107 § 1 k.p.a. poprzez nieprzeprowadzenie prawidłowej kontroli zgodności z prawem zaskarżonej decyzji GIF z dnia [...] stycznia 2014 r. oraz poprzedzającej ją decyzji Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] grudnia 2013 r., pomimo że decyzje te wydane zostały z naruszeniem art. 107 § 1 k.p.a., a to poprzez brak sprecyzowania, na czym polega uczestnictwo ww. apteki ogólnodostępnej [...] w "Programie 60+ ", z którym to uczestnictwem związane było nałożenie na skarżącą kary pieniężnej.
W uzasadnieniu skargi kasacyjnej przedstawiono argumentację na poparcie zarzutów postawionych w jej petitum. Ponadto, w razie uznania przez sąd kasacyjny, że wykładnia art. 94 a ust.1 P.f. wywołuje wątpliwości, skarżąca kasacyjnie wniosła o przedstawienie Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego, co do zgodności powyższego przepisu z art. 2, art. 31 ust.2, art. 20, art. 22, art. 68 ust.1 Konstytucji RP (str. 24 -25 uzasadnienia skargi kasacyjnej)
Następnie, w piśmie z dnia 31 marca 2015 r. skarżąca spółka wniosła o skierowanie przez Naczelny Sąd Administracyjny następujących pytań prejudycjalnych do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej:
- 1. Czy art. 34 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE) ustanawiający pomiędzy Państwami Członkowskimi zakaz ograniczeń ilościowych w przywozie oraz wszelkich środków równoważnych, należy interpretować w ten sposób, że przepis ten wyklucza krajową regulację zakazującą reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności w każdy sposób, z wyjątkiem podania informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego, a w szczególności czy regulacja taka stanowi środek o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych w przywozie?
- 2. W przypadku, gdyby odpowiedź na pytanie nr 1 była pozytywna; czy na gruncie art. 36 TFUE taka regulacja krajowa może być uzasadniona względami ochrony zdrowia i życia ludzi?
- 3. Czy zgodne z art. 34 TFUE w zw. z art. 36 TFUE jest interpretowanie zakazu reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności w sposób, który obejmuje wszelkie zachowania zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych oferowanych w aptece, w tym w szczególności zachowania nie polegające na publicznych komunikatach zachęcających do zakupu towarów w aptece lub punkcie aptecznym?
- 4. Czy zasada swobody przedsiębiorczości wynikająca z art. 49 TFUE zezwala na regulację krajową zakazującą reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności w każdy sposób, z wyjątkiem podania informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego, w tym przez podanie informacji o podmiocie prowadzącym taką działalność?
- 5. Czy przepisy Tytułu VIII dyrektywy 2001/83/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 6 listopada 2001 r. w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi, a w szczególności art. 88-90 tej dyrektywy, należy interpretować jako zezwalające na wprowadzenie krajowego zakazu reklamy wszelkich produktów leczniczych, w przypadku gdy reklama taka wykazywałaby związek z działalnością apteki lub punktu aptecznego?
W piśmie procesowym z 17 lutego 2015 r. Główny Inspektor Farmaceutyczny wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej. Na rozprawie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym pełnomocnik organu będący radcą prawnym podtrzymał wniosek o oddalenie wniesionego środka zaskarżenia oraz wniósł o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.
Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje
Skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw, zatem podlega oddaleniu.
Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, której przesłanki określone w § 2 art. 183 p.p.s.a. w tej sprawie nie występują. Rozpoznanie sprawy w granicach skargi kasacyjnej oznacza, że Naczelny Sąd Administracyjny pozostaje związany zarzutami i wnioskami środka odwoławczego. Wykluczone jest więc badanie ewentualnych innych wadliwości wyroku, wykraczających poza granice określone w skardze kasacyjnej.
W pierwszej kolejności rozważenia wymagały wnioski skarżącej kasacyjnie spółki o wystąpienie do Trybunału Konstytucyjnego oraz Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej.
Odnosząc się do tych wniosków, w podanej wyżej kolejności, należy wskazać, że na podstawie art. 3 ustawy z 1 sierpnia 1997 r. o Trybunale Konstytucyjnym, (Dz. U. Nr 102, poz. 643 ze zm.), każdy sąd może przedstawić Trybunałowi pytanie prawne, co do zgodności aktu normatywnego z Konstytucją, ratyfikowanymi umowami międzynarodowymi lub ustawą, jeżeli od odpowiedzi na pytanie prawne zależy rozstrzygnięcie sprawy toczącej się przed sądem. Przy czym wyłącznie wątpliwości sądu, a nie strony skarżącej mogą uzasadnić przedstawienie Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego, od odpowiedzi, na które zależy rozstrzygnięcie sprawy sądowoadministracyjnej. Ocena konstytucyjności przepisu prawnego lub normy prawnej nie jest zatem dopuszczalna, jeśli sądowi nie jest ona potrzebna do rozstrzygnięcia sprawy, a próba podważenia wiążącej wykładni miałaby na celu w takiej sytuacji naruszenia ładu prawnego (por. analogicznie postanowienie Trybunału Konstytucyjnego z 16 grudnia 2008r. sygn. akt: P 53/07, publ.
OTK-A 2008/10/192). Wobec tego sąd nie może stawiać pytania prawnego w trybie art. 193 Konstytucji RP dopóty, dopóki sam nie wyrobi sobie poglądu prawnego w kwestii niezgodności aktu normatywnego z konstytucją. W przeciwnym razie należałoby stanąć na stanowisku, że w danej sprawie sąd de facto uchyla się od dokonania autonomicznej (samodzielnej) wykładni i zastosowania prawa ad casum. Oznaczałoby to równocześnie także i to, że sąd zwraca się do Trybunału Konstytucyjnego z pytaniem prawnym nie po to, aby przedstawić umotywowany zarzut niezgodności aktu normatywnego z Konstytucją, ale po to by uzyskać od Trybunału Konstytucyjnego stanowisko w kwestii prawidłowej wykładni wskazanych norm prawnych, które mają stanowić podstawę prawną rozstrzygnięcia sądowego, co oczywiście nie należy do kompetencji Trybunału Konstytucyjnego (A. Wasilewski, Przedstawianie pytań prawnych Trybunałowi Konstytucyjnemu przez sądy, PiP 1999, z 8, str. 25-29; A. Mączyński Bezpośrednie stosowanie Konstytucji przez sądy, PiP 2000, z 5, str. 3-14; A. Wasilewski, Pytanie prawne do Trybunału Konstytucyjnego, Przegląd Sądowy 2000, nr 5, str. 3-11).
Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznający skargę kasacyjną w niniejszej sprawie nie dostrzega takich realnych wątpliwości prawnych.
Takie samo stanowisko Naczelny Sąd Administracyjny w składzie obecnym, zajmuje odnośnie wniosku strony o zadanie pytań prejudycjalnych Trybunałowi Sprawiedliwości Unii Europejskiej.
Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, zwrócenie się do TSUE z pytaniami sprecyzowanymi w piśmie skarżącej z dnia 31 marca 2015 r. nie jest celowe dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy, o czym będzie mowa w dalszej części rozważań.
Istota sporu w rozpoznawanej sprawie sprowadza się w pierwszej kolejności do oceny prawidłowości dokonanego przez organy administracji ustalenia, czy "Program 60+", w którym uczestniczyła apteka ogólnodostępna [...] położona w Z. przy ul.[...] stanowi niedozwoloną prawem reklamę apteki.
Jak słusznie zauważył Sąd I instancji w zaskarżonym wyroku, w art. 94a ust. 1 ustawy – Prawo farmaceutyczne, w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 stycznia 2012 r., ustawodawca wprowadził całkowity zakaz reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności, stwierdzając jednocześnie, że reklamy nie stanowi informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Ustawa nie zawiera definicji reklamy apteki. Już jednak z art. 94a ust. 1 ww. ustawy wynika, że ustawodawca potraktował pojęcie reklamy apteki dość szeroko, skoro wyłączył z jej zakresu jedynie proste informacje o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. W tej sytuacji, Naczelny Sąd Administracyjny, kierując się słownikowym rozumieniem pojęcia reklamy przyjmuje, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (por. Wielki Słownik Wyrazów Obcych pod red.
M. Bańki, PWN, Warszawa 2003). Jak trafnie przywołał WSA w Warszawie, Sąd Najwyższy podobnie rozumie pojęcie reklamy. W wyroku z dnia 2 października 2007 r. stwierdził on, że: "reklama oznacza każde przedstawienie (wypowiedź) w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów, dokonane w celu wspierania zbytu towarów lub usług. Powszechnie za reklamę uważa się wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów oceniających ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców, jako zachęta do kupna (...). Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć zatem na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez jego adresatów.
Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje".
Należy też zauważyć, że podobnie reklamę zdefiniowano w art. 2 Dyrektywy 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (Dz. U. UE L z 2006 r. Nr 376, s. 21), w którym przyjęto, że reklama oznacza przedstawienie w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów w celu wspierania zbytu towarów lub usług, w tym nieruchomości, praw i zobowiązań.
Przenosząc powyższe ogólne rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy, Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że sporny "Program 60+" został prawidłowo przeanalizowany i oceniony przez organ administracji z punktu widzenia znamion reklamy. Elementem tego programu jest niewątpliwie uatrakcyjnienie oferty handlowej a korzyści wynikające z programu, realizowane mogą być wyłącznie w danej, konkretnej aptece. Nie budzi zatem wątpliwości Naczelnego Sądu Administracyjnego, że głównym celem programu polegającego na oferowaniu klientom możliwości dokonywania zakupu produktów w określonych aptekach po obniżonej cenie, jest zachęcanie do korzystania z usług tych właśnie aptek. Okoliczność, że oprócz rabatów uczestnikom programu oferowane są dodatkowe korzyści, nie zmienia tej oceny, a nawet wzmacnia przekonanie, że te elementy programu także służą celom reklamowym. Jeżeli zatem okoliczności faktyczne rozpatrywanej sprawy uzasadniają stwierdzenie, że "Program 60+", jest przedsięwzięciem mającym w dużej mierze na celu motywowanie do korzystania z usług apteki, a więc nosi znamiona działalności reklamowej, to nie ma podstaw do zakwestionowania stanowiska Sądu I instancji, że w tej sprawie doszło do naruszenia przez skarżącą zakazu reklamy aptek, określonego w art. 94a ustawy – Prawo farmaceutyczne a konsekwencji istnienia podstawy do nałożenia na spółkę kary pieniężnej z tego tytułu. W tej sytuacji za nietrafny należy uznać zarzut kasacyjny naruszenia prawa materialnego przez błędną wykładnię art. 94 a ust.1 ustawy Prawo Farmaceutyczne (pkt 1a petitum niniejszej skargi).
Utrzymując, że "Program 60+" nie stanowi niedozwolonej reklamy w rozumieniu art. 94a ustawy – Prawo farmaceutyczne, skarżąca kasacyjnie postawiła jednocześnie zarzut dotyczący niezgodności wprowadzonego przez ustawodawcę zakazu reklamy aptek zarówno z Konstytucją RP, jak i z wiążącymi Polskę przepisami prawa wspólnotowego, przede wszystkim traktatowego.
Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutu niezgodności wprowadzonego w ustawie – Prawo farmaceutyczne zakazu reklamy aptek z wyrażoną w Konstytucji RP zasadą wolności działalności gospodarczej, należy przytoczyć stanowisko Trybunału Konstytucyjnego zawarte w wyroku z 27 lutego 2014 r. w sprawie sygn. akt: P 31/13 (OTK-A 2014/2/16), w którym Trybunał przypomina, że wielokrotnie już podkreślał w swoim orzecznictwie, iż gwarantowana w art. 22 Konstytucji wolność działalności gospodarczej nie ma charakteru absolutnego, a zatem może podlegać ograniczeniom (wyroki Trybunału Konstytucyjnego: z 10 kwietnia 2001 r., sygn. akt: U 7/00; z 7 maja 2001 r., sygn. akt: K 19/00 oraz z 2 grudnia 2002 r., sygn. akt: SK 20/01). Zgodnie z art. 22 Konstytucji RP ograniczenie wolności działalności gospodarczej jest dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes publiczny. Trzeba też przypomnieć, że w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego został wyrażony pogląd, że przepis ten reguluje wprost w sposób wyczerpujący i kompleksowy zarówno formalne, jak i materialne przesłanki ograniczenia wolności działalności gospodarczej.
Trybunał wyjaśnił, że jeżeli uznać, iż wolność działalności gospodarczej należy do konstytucyjnych praw i wolności jednostki, to art. 22 Konstytucji, stanowiąc lex specialis w stosunku do art. 31 ust. 3 Konstytucji, wyłącza jego stosowanie, jako adekwatnego wzorca kontroli ustawowych ograniczeń wolności działalności gospodarczej. Trybunał dopuścił również przyjęcie, że, z jednej strony, każdy wypadek konieczności ochrony dóbr wskazanych w art. 31 ust. 3 Konstytucji mieści się w klauzuli "ważnego interesu publicznego" w rozumieniu art. 22 Konstytucji. Uznał przy tym, że "patrząc z drugiej strony, stwierdzić należy, że w zakresie «ważnego interesu publicznego» mieszczą się również wartości niewymienione w art. 31 ust. 3 Konstytucji".
W konsekwencji zakres dopuszczalnych ograniczeń wolności działalności gospodarczej jest, przynajmniej patrząc pod kątem materialnych podstaw (przesłanek) ograniczeń, szerszy od zakresu dopuszczalnych ograniczeń tych wolności i praw, do których odnosi się art. 31 ust. 3 Konstytucji (wyroki Trybunału Konstytucyjnego: z 29 kwietnia 2003 r., sygn. akt: SK 24/02, OTK ZU nr 4/A/2003, poz. 33; z 19 stycznia 2010 r., sygn. akt: SK 35/08, OTK ZU nr 1/A/2010, poz. 2).
Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, przepisy ustawy – Prawo farmaceutyczne zakazujące reklamy aptek, choć są przepisami, które ograniczają swobodę działalności gospodarczej to czynią to w dopuszczalnej przez Konstytucję formie i zakresie. W pojęciu ważnego interesu publicznego, o którym mowa w art. 22 Konstytucji mieści się, według Sądu, niewątpliwie ochrona zdrowia ludzkiego. Ta zaś może doznać uszczerbku nie tylko wskutek braku dostatecznego dostępu do leków, ale również wtedy, gdy dostęp do leków jest zbyt łatwy, prowadzący w rezultacie do ich nadużywania. Leki nie są zwykłym towarem rynkowym, dlatego obrót lekami musi być i jest reglamentowany przez państwo. Limitowanie wynika z przepisów ustawy Prawo Farmaceutyczne. Prowadzący taką działalność nie mogą się cieszyć pełną wolnością gospodarczą. Wzorzec dotyczący działalności gospodarczej określony w art. 20 Konstytucji wymaga w tym przypadku, co oczywiste, korekty przewidzianej w art. 22 Konstytucji.
Ustawodawca, ograniczając dopuszczalność reklamy leków i zakazując reklamy aptek, ma na uwadze ochronę zdrowia ludzkiego, kieruje się więc ważnym interesem publicznym w rozumieniu art. 22 Konstytucji RP. W ramach prawidłowo funkcjonującego systemu ochrony zdrowia powinny bowiem funkcjonować mechanizmy, które pozwalają na zakup leków wtedy, kiedy są one rzeczywiście niezbędne, a nie wtedy, gdy pojawia się taka pokusa wywołana reklamą. Z tych powodów reklamy leków i aptek nie można uznać za działalność jednoznacznie nakierowaną na dobro pacjentów.
Z powyższych przyczyn, zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, zawarty w art. 94a ustawy – Prawo farmaceutyczne zakaz reklamy aptek nie jest sprzeczny z zasadą wolności działalności gospodarczej, podlegającą ograniczeniom przewidzianym w art. 22 Konstytucji. W tej sytuacji należy stwierdzić, że zarzuty sformułowane w pkt 1 b) i c) petitum niniejszej skargi również nie podważają prawidłowości zaskarżonego wyroku.
Jak już stwierdzono na wstępie niniejszych rozważań, wniosek skarżącej spółki o wystąpienie do TSUE z pytaniami prejudycjalnymi także nie zasługuje na uwzględnienie. Trzeba przede wszystkim przypomnieć, że zgodnie z utrwalonym stanowiskiem TSUE, ocena potrzeby wystąpienia z pytaniem prejudycjalnym dotyczącym wykładni lub ważności aktu prawa unijnego należy do sądu krajowego, w tym sądu ostatniej instancji. Samo podniesienie kwestii dotyczącej prawa unijnego przez stronę postępowania nie przesądza o potrzebie skierowania takiego pytania. Sąd ostatniej instancji może, jeśli uzna, że decyzja w tej kwestii jest niezbędna do wydania wyroku, zwrócić się do TSUE z wnioskiem o rozpatrzenie tego pytania. W przypadku, gdy takie pytanie jest podniesione w sprawie zawisłej przed sądem krajowym, którego orzeczenia nie podlegają zaskarżeniu według prawa wewnętrznego, sąd ten jest zobowiązany wnieść sprawę do TSUE.
Z art. 267 TFUE wynika obowiązek Naczelnego Sądu Administracyjnego przedstawienia Trybunałowi pytania prawnego (prejudycjalnego) w przypadku, gdy według tego Sądu do rozstrzygnięcia sprawy konieczna jest wykładnia aktów przyjętych przez instytucje Unii. Określone zagadnienie, aby mogło być przedmiotem pytania prejudycjalnego, powinno dotyczyć kwestii interpretacji prawa unijnego znajdującego zastosowanie w sprawie zawisłej przed sądem krajowym. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, w sprawie poddanej kontroli instancyjnej nie zachodziła uzasadniona wątpliwość, co do wykładni wskazanych przepisów prawa unijnego, stąd też sąd kasacyjny nie widzi potrzeby wystąpienia z pytaniami prejudycjalnymi do TSUE.
Naczelny Sąd Administracyjny, w składzie obecnym, podziela pogląd wyrażony przez ten Sąd, przykładowo w wyrokach dnia 3 lutego 2016 r. sygn. akt II GSK 2356/14, z dnia 10 czerwca 2016 r. sygn. akt II GSK 843/15, że gdyby nawet przyjąć, iż ustanowiony w prawie krajowym zakaz reklamy aptek, odnoszący się bez wyjątku do wszystkich podmiotów gospodarczych, prowadzących taką działalność mieści się w pojęciu ograniczeń, o których mowa w art. 35 TFUE, to należy zwrócić uwagę na to, że zakaz zawarty w tym przepisie nie ma charakteru bezwzględnego, o czym świadczy treść art. 36 Traktatu. Wypada również wskazać, że w Unii Europejskiej handlu lekami nie traktuje się na zasadach pełnej swobody działalności gospodarczej, o czym świadczy chociażby dyrektywa 2006/123 z 12 grudnia 2006 r. dotycząca usług na rynku wewnętrznym (Dz. U. UE L 2006, nr 376). W pkt 17 Preambuły do tej Dyrektywy postanowiono, że obejmuje ona jedynie usługi, które są świadczone z powodów ekonomicznych.
W art. 2 ust. 2 lit. f) tej dyrektywy wyraźnie zaś stwierdzono, że nie ma zastosowania do usług zdrowotnych niezależnie od tego, czy są one świadczone w placówkach opieki zdrowotnej, jak również niezależnie od sposobu ich zorganizowania i finansowania na poziomie krajowym oraz tego, czy są to usługi publiczne czy prywatne. Potwierdzenie tego stanowiska zawiera ustawa z dnia 4 marca 2010 r. o świadczeniu usług na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. Nr 47, poz. 278 ze zm.), uchwalona w celu implementowania powyższej dyrektywy. Ustawodawca postanowił w art. 3 ust. 1 pkt 17, że tej ustawy nie stosuje się do świadczenia usług, o których mowa w ustawie – Prawo farmaceutyczne. (treść wyroku dostępna w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych na stronie http://orzeczenia.nsa.gov.pl/).
Należy zauważyć, że zakaz reklamowania działalności aptek jest regulacją, która wchodzi w zakres unijnej zasady swobody przedsiębiorczości (art. 49 TFUE) a Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej przekonywująco stwierdza, że prowadzenie aptek jest materią ustawodawczą, w której państwo członkowskie UE ma daleko posuniętą swobodę, może ustanawiać szereg ograniczeń, wyłączeń i obostrzeń, bez narażenia się na ryzyko naruszenia swobód traktatowych (v. przykładowo wyroki w sprawach: C-171/07, C- 172/07, C- 367/12).
Z uwagi na powyższe, Naczelny Sąd Administracyjny orzekający w rozpoznawanej sprawie stwierdza, iż Sąd I instancji zasadnie oddalił skargę spółki i nie doszło do naruszenia przepisów postępowania wskazanych w pkt 2 lit. a/ i b/ petitum skargi kasacyjnej.
Z kolei zarzut naruszenia art. 129b ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 94a ust. 1, 2, 3 i 4 ustawy – Prawo farmaceutyczne (v. pkt 1d) petitum skargi kasacyjnej) nie jest trafny, gdyż spółka wnosząca skargę kasacyjną nie zwróciła uwagi na to, że przesłanką nałożenia kary na podstawie art. 129b ust. 1 i 2 P.f. jest sam fakt prowadzenia reklamy wbrew przepisom art. 94a tej ustawy, niewymagający potwierdzenia w formie decyzji (ostatecznej) wydanej na podstawie art. 94a ust. 3 ustawy, nakazującej zaprzestania prowadzenia reklamy. Rozstrzygnięcia administracyjne przewidziane w obu tych przepisach nie pozostają więc wobec siebie w takim związku przyczynowo - skutkowym, który uzależniałby dopuszczalność wydania decyzji o ukaraniu (art. 129b ust. 1 i 2) od wcześniejszego, ostatecznego rozstrzygnięcia, nakazującego zaprzestanie prowadzenia reklamy apteki (art. 94a ust. 2).
Należy dodać, że tożsamy pogląd, był już niejednokrotnie wyrażany w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego na gruncie spraw dotyczących niedozwolonej reklamy aptek (przykładowo w wyrokach sygn.akt II GSK 2438/14, 2704/14, II GSK 37/15 - treść dostępna w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych na stronie http://orzeczenia.nsa.gov.pl/).
Mając to wszystko na uwadze, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. oddalił skargę kasacyjną spółki A. Jednocześnie, wobec błędnego określenia w komparycji wyroku Sądu I instancji objętej skargą decyzji Głównego Inspektora Farmaceutycznego nr [...] gdzie podano, iż decyzja ta została wydana w dniu [...] stycznia 2013 r., podczas, gdy faktycznie była to decyzja z dnia [...] stycznia 2014 r. należało z urzędu sprostować tą oczywistą omyłkę, w oparciu o art. 156 § 1 i 3 w zw. z art. 193 p.p.s.a.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 209 w związku z art. 204 pkt 1 i art. 205 § 2 p.p.s.a. oraz § 14 ust. 2 pkt 2 lit. c) w związku z § 14 ust. 2 pkt 1 lit. a) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (tekst jednolity: Dz. U. z 2013 r. poz. 490) w zw. z § 21 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r. poz. 1804).