Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnegoz 15 maja 2013 r., sygn. akt II OSK 120/12

Uzasadnienie

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 26 października 2011 r., sygn. akt VII SA/Wa 1451/11 oddalił skargę Z. M. W. Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Mazowieckiego Wojewódzkiego Lekarza Weterynarii z siedzibą w Siedlcach z dnia [...] kwietnia 2011 r., znak: [...] w przedmiocie zakazu stosowania w produkcji substancji dodatkowej.

Zaskarżoną decyzją Mazowiecki Wojewódzki Lekarz Weterynarii z siedzibą w Siedlcach, po rozpatrzeniu odwołania strony od decyzji Powiatowego Lekarza Weterynarii w Pułtusku z dnia [...] marca 2011 r., znak: [...] utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji. W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ wskazał, że w dniu [...] grudnia 2010 r. do Powiatowego Inspektora Weterynarii w Pułtusku wpłynęło pismo Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego w Warszawie przekazujące do wykorzystania służbowego dokumentację dotyczącą oceny znakowania produktu "[...]". Następnie w dniu [...] grudnia 2010 r. inspektorzy Powiatowego Inspektoratu Weterynarii w Pułtusku przeprowadzili kontrolę Zakładu. Powiatowy Lekarz Weterynarii w Pułtusku decyzją z dnia [...] marca 2011r. zakazał stosowania w produkcji serów twarogowych niedojrzewających substancji dodatkowej barwnika E 120 koszenila.

Strona pismem z dnia [...] marca 2011 r. złożyła odwołanie od decyzji organu I instancji w którym podnosi, że jej zdaniem "[...]" można zaliczyć do grupy "desery, łącznie z aromatyzowanymi przetworami mlecznymi", do których dodatek barwnika jest dozwolony, a także, w świetle projektów rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 1333/2008 w sprawie dodatków do żywności możliwe będzie stosowanie koszenili do produkcji serów niedojrzewających.

Organ II instancji stwierdził, że substancje dodatkowe, w tym barwniki, można stosować w produkcji żywności na zasadach określonych w Rozporządzeniu Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 1333/2008 z dnia 16 grudnia 2008 r. w sprawie dodatków do żywności (Dz.U.UE.L.08.354) oraz Rozporządzeniu Ministra Zdrowia z dnia 22 listopada 2010 r. w sprawie dozwolonych substancji dodatkowych (Dz. U. Nr 232, poz. 1525). Kontrola wykazała, że używany przez skarżącego barwnik E120 koszenila zgodnie z rozporządzeniem Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi z dnia 22 listopada 2010 r. w sprawie dozwolonych substancji dodatkowych może być stosowany w określonych dawkach w środkach spożywczych, których wykaz jest zawarty w tabeli 4 załącznika 3 rzeczonego rozporządzenia.

Zgodnie z cytowanym załącznikiem, wykaz ten obejmuje w poz. 9 produkty zdefiniowane jako "desery, łącznie z aromatyzowanymi przetworami mlecznymi". Istota problemu sprowadza się do ustalenia, czy produkt zakładu jest jednym ze środków spożywczych wymienionych w tabeli 4 załącznika nr 3 do cyt. rozporządzenia z dnia 22 listopada 2010r. Strona w uwagach do protokołu kontroli wskazała, że zakład jest w trakcie wyjaśniania interpretacji tych przepisów oraz kwalifikacji produktu. Podmiot pismem z dnia [...] grudnia 2010 r. poinformował Powiatowego Lekarza Weterynarii w Pułtusku, że wystąpił o ekspertyzę w sprawie stosowania barwnika koszenili do Narodowego Instytutu Zdrowia Publicznego PZH, Ministerstwa Rolnictwa i Rozwoju Wsi oraz Ministerstwa Zdrowia. Zarówno z pisma Ministerstwa Rolnictwa i Rozwoju Wsi z dnia [...] lutego 2011 r., jak i Narodowego Instytutu Zdrowia Publicznego PZH z dnia [...] lutego 2011 r. wynika, że barwnik koszenila może być dodawany do środków spożywczych zawartych w tabeli 4 załącznika nr 3, w której to tabeli widnieją produkty określone jako "desery, łącznie z aromatyzowanymi przetworami mlecznymi".

Tym samym skład produktu uniemożliwia jego zakwalifikowanie do grupy "desery, łącznie z aromatyzowanymi przetworami mlecznymi". Powyższa grupa obejmuje bowiem aromatyzowane przetwory mleczne o charakterze deseru, np. jogurtu czy puddingu, do którego przedmiotowy produkt nie może być zaliczony. Koszenila dozwolona jest do stosowania jedynie przy produkcji aromatyzowanych serów topionych, a produktu zakładu z pewnością nie można zaliczyć do tej grupy wyrobów.

Strona w dniu [...] lutego 2011r. poinformowała Powiatowego Lekarza Weterynarii w Pułtusku, że zobowiązuje się do dostosowania składu produktu do obowiązujących przepisów. Ponadto w dniu [...] marca 2011 r. zwróciła się do organu I instancji z prośbą na wyrażenie zgody na dodawanie koszenili do czasu ogłoszenia ostatecznej wersji załączników do Rozporządzenia Europejskiego i Rady (WE) nr 1333/2008. Organ II instancji stwierdził, że obowiązany jest rozstrzygać na podstawie przepisów powszechnie obowiązującego prawa w dniu podjęcia decyzji oraz wskazał, że strona nie jest konsekwentna w odniesieniu do zakwalifikowania własnego produktu do odpowiedniej grupy przetworów mlecznych, gdyż raz pisze, że produkt można zaliczyć do "deserów, łącznie z aromatyzowanymi przetworami mlecznymi", a innym razem podkreśla, że prawdopodobnie możliwość stosowania koszenili pojawi się przy produkcji "serów i produktów na bazie serów". Stwierdził też, że organ I instancji, uchybił terminowi załatwienia sprawy w ww. przepisie, jednak uchybienie to nie miało wpływu na rozstrzygnięcie sprawy.

Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie na tę decyzję złożył skarżący, wnosząc o jej uchylenie i zarzucając naruszenie art. 77 § 1 k.p.a. - wobec nie rozpatrzenia zebranego materiału dowodowego w sprawie w sposób wyczerpujący; art. 80 k.p.a. – bowiem organ w sposób niewłaściwy, z przekroczeniem zasady swobody dokonał oceny zebranego w sprawie materiału dowodowego, tj. nie uwzględnił projektu zmian do Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego I Rady (WE) nr 1333/2008 z dnia 16 grudnia 2008 r. dopuszczającego stosowanie koszenili do produkcji serów niedojrzewających oraz uznał, że treść pisma Ministerstwa Rolnictwa i Rozwoju Wsi z dnia [...] lutego 2011 roku, znak [...] oraz treść pisma Narodowego Instytutu Zdrowia publicznego PZH z dnia [...] lutego 2011 roku, znak [...] są wystarczającą podstawą do uznania, że produkt nie jest jednym ze środków spożywczych wymienionych w tabeli 4 załącznika nr 3 do Rozporządzenia z dnia 22 listopada 2010 roku w sprawie dozwolonych substancji dodatkowych (Dz. U. Nr 232, poz. 1525).

Ponadto skarżąca spółka zarzuciła naruszenie przepisu art. 84 § 1 k.p.a. - poprzez brak dopuszczenia przez organ administracji dowodu z opinii biegłego specjalisty w niniejszej sprawie, w której wymagane są wiadomości specjalne.

W odpowiedzi na skargę organ podtrzymał swoje stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji i wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę. Sąd podzielił argumentację organów obu instancji, co do kwalifikacji produktu spożywczego, a także podstawy prawnej nakazu zastosowanego w związku z jego produkcją wobec stosowania substancji dodatkowej – barwnika E 120 koszenila. Zdaniem Sądu, organy rozpatrzyły wyczerpująco materiał dowodowy w sprawie i nie dopuściły się przekroczenia granic zasady swobodnego uznania. Organy obu instancji, dysponowały własną wiedzą fachową, a dodatkowo uwzględniły stanowisko Ministerstwa Rolnictwa i Rozwoju Wsi oraz Narodowego Instytutu Zdrowia Publicznego PZH zawarte w przedłożonych pismach, z których wynika, że barwnik koszenila może być dodawany do środków spożywczych zawartych w tabeli 4 załącznika nr 3, w której to tabeli widnieją produkty określone jako "desery, łącznie z aromatyzowanymi przetworami mlecznymi".

Tym samym organ drugiej instancji zasadnie stwierdził, że skład spornego produktu uniemożliwia jego zakwalifikowanie do tej grupy. Ministerstwo Rolnictwa w swoim piśmie wskazało na współpracę przy opracowaniu zajętego stanowiska, z departamentem Bezpieczeństwa Żywności i Żywienia Głównego Inspektoratu Sanitarnego, na konsultację z zakładem Badania Żywności i Przedmiotów Użytku w Narodowym Instytucie Zdrowia Publicznego - Państwowym Zakładem Higieny. W świetle powyższej argumentacji Sąd uznał za bezpodstawny zarzut skarżącej spółki co do naruszenia przepisu art. 84 § 1 k.p.a. poprzez brak dopuszczenia przez organ dowodu z opinii biegłego specjalisty w niniejszej sprawie. Nie uznał również za uzasadniony zarzutu skarżącej, zgodnie z którym w toku niniejszego postępowania organy powinny uwzględnić projekt zmian do Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego I Rady (WE) nr 1333/2008 z dnia 16 grudnia 2008 r., gdyż organ administracji publicznej obowiązany jest rozstrzygać na podstawie przepisów powszechnie obowiązującego prawa w dniu rozstrzygania.

Na to rozstrzygnięcie skarżąca złożyła skargę kasacyjną, zaskarżając wyrok w całości i zarzucając mu naruszenie prawa materialnego w postaci: § 7 w zw. z treścią Załącznika nr 3, tabela nr 3 oraz 4 pkt. 9 Rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 22 listopada 2010 roku w sprawie dozwolonych substancji dodatkowych (Dz. U. nr 232, poz. 1525) poprzez błędną jego wykładnię polegającą na przyjęciu, że produkt wytwarzany przez stronę skarżącą tj. "[...]" ze względu na swoje właściwości nie mieści się w kategorii żywności o nazwie "Desery, łącznie z aromatyzowanymi przetworami mlecznymi", a w konsekwencji niewłaściwe jego zastosowanie; art. 4 w zw. z treścią Załącznika nr 3 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 1333/2008 z dnia 16 grudnia 2008 roku w sprawie dodatków do żywności (Dz. Urz. UE.L 2008, nr 354, str. 16, w brzmieniu obowiązującym na dzień 20 lipca 2010 roku) poprzez błędną jego wykładnię polegającą na przyjęciu, że produkt wytwarzany przez stronę skarżącą tj. "[...]" ze względu na swoje właściwości nie mieści się w kategorii żywności, do której może być stosowany dodatek do żywności w postaci barwnika E 120 koszenila, a w konsekwencji niewłaściwe jego zastosowanie.

Zarzuciła również naruszenie przepisów postępowania: art. 1 § 1 i 2 p.p.s.a. poprzez nienależyte wykonanie obowiązku kontroli w zw. z art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez wadliwe uzasadnienie zaskarżonego wyroku, nieodpowiadające wymogom art. 141 § 4 p.p.s.a., polegające na całkowitym braku rozpoznania i dokonania oceny prawnej podniesionego zarzutu niewłaściwej interpretacji przez polskie organy administracyjne oraz Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie treści Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 1333/2008 z dnia 16 grudnia 2008 roku w sprawie dodatków do żywności (Dz. Urz. UE.L 2008, nr 354, str. 16, w brzmieniu obowiązującym na dzień 20 lipca 2010 roku), w przypadku gdy z pisma z dnia [...] maja 2011 roku, przedstawionego wraz ze skargą wynika, że barwnik E 120 w innych państwach Wspólnoty Europejskiej (w szczególności w Republice Federalnej Niemiec) może być stosowany do produktu "[...]" a także nieustosunkowanie się przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w uzasadnieniu wyroku do tego zarzutu; art. 1 § 1 i 2 p.p.s.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt. 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 7, 77, art. 107 § 3 k.p.a. polegające na oddaleniu skargi oraz nieuchyleniu decyzji organów obu instancji, pomimo iż decyzje te zostały wydane bez zebrania i rozważenia materiału dowodowego, co skutkowało niewskazaniem w uzasadnieniu obu decyzji na jakich dowodach oparły organy ustalenia faktyczne sprawy; art. 1 § 1 i 2 p.p.s.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt. 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 134 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 7,8,9 oraz 77 § 1 k.p.a.oraz art. 107 § 3 k.p.a. polegające na oddaleniu zamiast uwzględnienia skargi, a w konsekwencji nieuchyleniu decyzji organów administracji obu instancji, pomimo, iż nie zebrano i nie rozważono całego materiału dowodowego w niniejszej sprawie, w tym nie wyjaśniono w sposób nie budzący wątpliwości jak należy rozumieć pojęcie "aromatyzowanego przetworu mlecznego" wskazanego w tabeli 4 Załącznika nr 3 do Rozporządzenia z dnia 22 listopada 2010 roku w sprawie dozwolonych substancji dodatkowych (Dz. U. nr 232, poz. 1525) w kontekście wniosków wypływających z treści pisma z dnia z dnia [...] maja 2011 roku, przedstawionego wraz ze skargą oraz nowego brzmienia Rozporządzenia Komisji (UE) nr 1129/2011 z dnia 11 listopada 2011 roku zmieniającego załącznik nr II do rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 1333/2008 poprzez ustanowienie unijnego wykazu dodatków do żywności (Dz. U. UE.L 2011, nr 295, str. 1), co skutkowało nienależytym i niewyczerpującym wyjaśnieniem stronie skarżącej w uzasadnieniu obu decyzji okoliczności faktycznych i prawnych, mających wpływ na ustalenie obowiązków strony skarżącej, będących przedmiotem postępowania administracyjnego; art. 1 § 1 i 2 p.p.s.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt. 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 7,8,9, 77 § 1 oraz 84 § 1 k.p.a. poprzez oddalenie skargi, mimo, że organy I i II Instancji oraz Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie przyjęły jako wiadomości specjalne - niezbędne dla oceny, czy "[...]" nie jest jednym ze środków spożywczych wymienionych w tabeli 4 załącznika nr 3 do Rozporządzenia z dnia 22 listopada 2010 roku w sprawie dozwolonych substancji dodatkowych (Dz. U. nr 232, poz. 1525) - wiadomości, które nie zostały przedstawione przez biegłego sądowego a jedynie przez urzędników wydających decyzje w I instancji; art. 1 § 1 i 2 p.p.s.a. w zw. z art. 267 Traktatu z Lizbony zmieniający Traktat o Unii Europejskiej ustanawiający Wspólnotę Europejską (Dz. U.UE.C 07 nr 30 str.

1) poprzez brak wystąpienia przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w sprawie VII SA/Wa 1451/11 z pytaniem prejudycjalnym do Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości w celu dokonania wykładni przypadków zastosowania barwnika E 120 koszenila zgodnie z treścią Załącznika nr 2 do Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 1333/2008 z dnia 16 grudnia 2008 roku w sprawie dodatków do żywności (Dz. Urz. UE. L 2008, nr 354, str. 16, w brzmieniu obowiązującym na dzień 20 lipca 2010 roku), w szczególności w aspekcie składu produktu strony skarżącej pod nazwą "[...]".

Wniosła również o uchylenie wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania, rozpoznanie skargi kasacyjnej na rozprawie oraz zasądzenie od organu kosztów postępowania wg norm przepisanych. W uzasadnieniu wskazała, że w toku postępowania żaden z organów nie wykazał w sposób nie budzący wątpliwości, że sporny produkt mieści się na liście środków spożywczych, o których mowa w tabeli nr 4 załącznika nr 3 do rozporządzenia MZ w sprawie dozwolonych substancji dodatkowych. Organ wskazał, ze kategoria deseru obejmuje zazwyczaj, a więc z pewnością nie w sposób jedyny i wyłączny, produkty aromatyzowane i o słodkim smaku. Nie wskazano też żadnej definicji deseru, podając jedynie, że mogą być nimi np. jogurty, a więc produkty, które nie muszą być słodkie. Zdaniem skarżącej, sery i twarogi po dodaniu dodatków smakowych, np. wsadu owocowego czy warzywnego (tu: rzodkiewki), powinny zostać zaliczone do kategorii deseru z aromatyzowanymi przetworami mlecznymi.

Termin "aromatyzowane" powinien być rozumiany jako produkt słodki oraz każdy inny z dodatkiem aromatu (wsadu). Aromatyzacja w znaczeniu słowikowym oznacza nasycenie czegoś, zwłaszcza produktów spożywczych, środkami zapachowymi lub substancjami o podobnym przeznaczeniu. Pojęcie deseru, w związku z uregulowaniami z załącznika 2 do rozporządzenia, powinno być rozpatrywane w szerszym kontekście, niż wynika to z treści jednego z pism. Nie jest wykluczona także interpretacja w powiązaniu z nawykami kulinarnymi konsumentów. Pojęcia deseru i aromatyzowanego przetworu mlecznego nie mają swoich definicji legalnych. Według skarżącej to ostatnie pojęcie powinno być interpretowane w ten sposób, że sporny barwnik może być używany we wszystkich deserach, aromatyzowanych przetworach mlecznych i produktach powstałych z połączenia deseru i tego ostatniego, co wynika z wykładni literalnej i celowościowej. Użycie przecinka oznacza bowiem, że ustawodawca wyróżnił spośród deserów te z aromatyzowanymi przetworami mlecznymi.

Przecinek w tym przypadku służy uniknięcia powtórzenia słowa "deser", aby przepis nie wyglądał następująco: "desery, (desery) łącznie z aromatyzowanymi przetworami mlecznymi". Jeżeli natomiast ustawodawca zezwolił na stosowanie tego barwnika do całej grupy deserów, to tym bardziej do aromatyzowanych przetworów mlecznych, gdyż inaczej wyeksponowanie podziału straciłoby sens, a zmiana w stosunku do nieobowiązującej już dyrektywy w sprawie barwników nie byłaby widoczna. Ponadto, żadne z władz sanitarnych państw, które są importerami spornego produktu, nie zakwestionowały używania tego barwnika. Przepisy te są w innych państwach UE interpretowane odmiennie, pozwalając na dodawanie koszenili do niedojrzewających serów z dodatkami smakowymi. Skarżąca wskazała również na potrzebę skierowania pytania prejudycjalnego do TS UE, czego sąd nie uczynił, ograniczając swym rozstrzygnięciem swobodę gospodarczą i dopuszczając do nierównego traktowania podmiotów obrotu gospodarczego w różnych państwach UE, pomimo wystąpienia poważnych wątpliwości w zakresie interpretacji przepisu.

Stanowisko skarżącej potwierdza zmiana rozporządzenia Komisji ze względu na jego niewystarczającą przejrzystość i konieczność dostarczenia wskazówek interpretacyjnych organom stosującym prawo, w którym barwnik ten może być stosowany do spornego produktu. Organ nie zgromadził należycie materiału dowodowego, opierając się jedynie na treści dwóch pism.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje

Stosownie do treści art. 174 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: naruszeniu prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwym zastosowaniu (pkt 1); naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (pkt 2).

Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, co oznacza, że zakres jego kontroli ograniczony jest wyłącznie do oceny zarzutów podniesionych w skardze kasacyjnej. Z urzędu bierze pod rozwagę tylko nieważność postępowania (art. 183 § 1 p.p.s.a.), której przesłanki określa przepis art. 183 § 2 p.p.s.a. W rozpoznawanej sprawie nie zachodziły przesłanki nieważności postępowania.

Skarga kasacyjna jest niezasadna.

Istota skargi kasacyjnej, a zarazem sporu jaki powstał pomiędzy stanowiskiem prezentowanym przez skarżącego a stanowiskiem Sądu I instancji, który akceptuje stanowisko organów administracji sprowadza się do wykładni słów " Desery, łącznie z aromatyzowanymi przetworami mlecznymi", czyli dokonanego w ten sposób określenia środków spożywczych do których mogą być stosowane wskazane barwniki w tym barwnik koszenila posiadający wg systemu oznaczeń Unii Europejskiej numer E 120. To sporne określenie " Desery, łącznie z aromatyzowanymi przetworami mlecznymi " występuje w tabeli nr 4, załącznika nr 3 do rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 22 listopada 2010r. w sprawie dozwolonych substancji dodatkowych (Dz.U.2010, Nr 232, poz.1525), które wydane zostało na podstawie delegacji ustawowej zawartej w art.10 pkt 1 ustawy z dnia 25 sierpnia 2006r. o bezpieczeństwie żywności i żywienia (Dz.U. z 2010.Nr 136, poz. 914 ze zm.).

Rozważenie jakie środki spożywcze objęte są określeniem "Desery, łącznie z aromatyzowanymi przetworami mlecznymi" pozwoli na ustalenie, czy "[...] " jest tym środkiem spożywczym, który objęty jest zakresem tego określenia, a w konsekwencji ustalenie, czy barwnik koszenila może być stosowany do tego produktu. Już na wstępie należy zaznaczyć, że zarówno w prawie krajowym jak i europejskim nie mamy normatywnej definicji tych środków spożywczych określonych jako "Desery, łącznie z aromatyzowanymi przetworami mlecznymi", stąd też znaczenie, zakres tego określenia można ustalać tylko drogą wykładni. W pierwszej kolejności należy sięgnąć do regulacji zawartej w dyrektywie 94/36/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 30 czerwca 1994r. w sprawie barwników używanych w środkach spożywczych (Dz.U. UE.L. 1994.237.13). W części 2 załącznika V do dyrektywy określono jakie barwniki mogą być używane, wśród wymienionych barwników jest barwnik koszenila E 120, a następnie określono środki spożywcze do których można stosować barwniki w tym między innymi środek spożywczy określony jako " Desery zawierające aromatyzowane przetwory mleczne".

Sformułowanie to wskazuje, że barwniki mogły być stosowane do deserów, ale nie do wszystkich możliwych deserów, ale tylko do tych deserów, które zawierały aromatyzowane przetwory mleczne. Natomiast obowiązujące w rozporządzeniu krajowym określenie ma szerszy zakres, albowiem obejmuje generalnie środki spożywcze które są deserami niezależnie z jakich produktów zostały wytworzone, a także aromatyzowane przetwory mleczne, które tym samym traktowane są podobnie jak desery. Pojęcie aromatyzacja, zgodnie z definicją słownika j.polskiego, oznacza " nasycenie czegoś, zwłaszcza produktów spożywczych środkami zapachowymi" zaś przetwory, to produkty uzyskane z jakiegoś surowca (najczęściej spożywczego) przez jego przeróbkę.

Natomiast zgodnie z art.3 ust.3 pkt 2 ustawy z dnia 25 sierpnia 2006r. o bezpieczeństwie żywności i żywienia (Dz.U. 2010.136.914 t.j.) aromat (środek aromatyzujący) - środek aromatyzujący w rozumieniu art. 3 ust. 2 lit. a rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 1334/2008 z dnia 16 grudnia 2008 r. w sprawie środków aromatyzujących i niektórych składników żywności o właściwościach aromatyzujących do użycia w oraz na środkach spożywczych oraz zmieniającego rozporządzenie Rady (EWG) nr 1601/91, rozporządzenia (WE) nr 2232/96 oraz (WE) nr 110/2008 oraz dyrektywę 2000/13/WE (Dz. Urz. UE L 354 z 31.12.2008, str. 34), zwanego dalej "rozporządzeniem nr 1334/2008";

Wydawałoby się zatem, że sery można zaliczać do przetworów mlecznych w ramach których można by wyróżnić grupę przetworów aromatyzowanych i niearomatyzowanych. Taka wykładania byłaby zasadna tylko wówczas, gdyby w wspomnianym załączniku do rozporządzenia nie występowały odrębne regulacje dla innych grup (rodzajów) przetworów mlecznych, a tak nie jest. I tak w powoływanej tabeli 4 załącznika nr 3 do rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 22 listopada 2010r. w pkt 9 mamy omawiany środek spożywczy określony jako "Desery, łącznie z aromatyzowanymi przetworami mlecznymi" natomiast w pkt 8 środek spożywczy określony jako " Aromatyzowane sery topione ". Natomiast w tabeli 5 załącznika nr 3 mamy określone środki spożywcze, do których mogą być stosowane tylko niektóre dozwolone barwniki i tak w pkt 6 mamy wymienione " Ser dojrzewający Pomarańczowy, Żółty oraz lekko dobarwiony, sery topione niearomatyzowane lub bez dodatków smakowych" do których można stosować wskazane barwniki, ale nie ma wśród nich koszenili, oraz w pkt 9 wskazano " Red marbled ser" do którego można stosować koszenilę.

Mając na uwadze, że w pozostałych przepisach załącznika nr 3 uregulowana została kwestia dopuszczalności stosowania barwników do wskazanych rodzajów serów, nie można tym samym twierdzić, że wymieniony w pkt 9 środek spożywczy określony jako "Desery, łącznie z aromatyzowanymi przetworami mlecznymi " obejmuje również sery.

Odnosząc się zaś do powoływanego przez skarżącego nowego brzmienia Rozporządzenia Komisji (UE) nr 1129/2011 z dnia 11 listopada 2011 roku zmieniającego załącznik nr II do rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 1333/2008 poprzez ustanowienie unijnego wykazu dodatków do żywności (Dz. U. UE.L 2011, nr 295, str.

1) należy wskazać co następuje; wymienionym rozporządzeniem Komisji rzeczywiście zmieniono załącznik II do rozporządzenia (WE) nr 1333/2008. Komisja Europejska postanowiła bowiem, że tylko dodatki do żywności uwzględnione w unijnym wykazie w załączniku II mogą być wprowadzone do obrotu i stosowane w żywności na warunkach określonych w tym załączniku. Dla ułatwiania transferu i zwiększania przejrzystości procedury wydawania zezwoleń należało opracować nowy system kategorii żywności. System taki będzie stanowił podstawę dla załącznika II.

Należy jednak podkreślić, że wymienione wyżej Rozporządzenie Komisji (UE) nr 1129/2011 zawierające zmieniony załącznik II, zgodnie z art.4 weszło w życie w dniu 2 grudnia 2011r.. Natomiast art.2 rozporządzenia zawiera przepisy przejściowe, zgodnie z ust.1 Załącznik II do rozporządzenia (WE) nr 1333/2008 zmieniony niniejszym rozporządzeniem, stosuje się od dnia 1 czerwca 2013r. Zgodnie z ust.2 rozporządzenia, W drodze odstępstwa od ust. 1 następujące pozycje załącznika II do rozporządzenia (WE) nr 1333/2008, zmienionego niniejszym rozporządzeniem, stosuje się od dnia wejścia w życie niniejszego rozporządzenia:

1. a) w części B pkt 3 pozycja dotycząca zasadowego kopolimeru metakrylanu (E 1205);
2. b) w części E pkt 12.1.2 pozycja dotycząca stosowania dwutlenku krzemu (E 551) w substytutach soli;
3. c) w części E pkt 17.1 pozycja dotycząca stosowania zasadowego kopolimeru metakrylanu (E 1205) w suplementach diety dostarczanych w postaci stałej.
4. 3. Artykuł 2 ust. 1, 2 i 4 dyrektywy 94/35/WE, art. 2 ust. 1-6 oraz 8, 9 i 10 dyrektywy 94/36/WE oraz art. 2 i 4 dyrektywy 95/2/WE, a także załączniki do tych dyrektyw, przestaje się stosować od dnia 1 czerwca 2013 r.
5. 4. W drodze odstępstwa od ust. 3 pozycję załącznika IV do dyrektywy 95/2/WE dotyczącą stosowania dwutlenku krzemu (E 551) w substytutach soli przestaje się stosować od dnia wejścia w życie niniejszego rozporządzenia.
6. 5. Żywność wprowadzona do obrotu zgodnie z prawem przed dniem 1 czerwca 2013 r., ale niezgodna z przepisami niniejszego rozporządzenia, może pozostawać w obrocie do upływu daty jej minimalnej trwałości lub przydatności do użycia.

Jak wynika z treści art.2 rozporządzenia Załącznik II do rozporządzenia (WE) nr 1333/2008 zmieniony niniejszym rozporządzeniem, stosuje się od dnia 1 czerwca 2013r., a wymienione w nim odstępstwa nie dotyczą stosowania barwników jako dodatków do żywności. Wskazany załącznik w części E wyodrębnia kategorię nr 01 która stanowią produkty mleczne i ich analogi, a w ramach tej kategorii między innymi grupę Sery i produkty serowe oznaczoną nr 01.7, która z kolei dzieli się na: sery niedojrzewające (z wyłączeniem produktów należacych do kategorii 16) oznaczone nr 01.7.1, oraz Sery dojrzewające oznaczone 01.7.2.

Dalej jak wynika z załącznika barwniki na poziomie quantun satis stosowane są tylko do serów niedojrzewających z dodatkami smakowymi lub środkami aromatyzującymi, zaś w przypadku serów dojrzewającyh barwnik koszenila może być stosowany tylko do red marbled ser. Mając na uwadze, że powoływany Załącznik II wchodzi w życie dopiero 1 czerwca 2013r. rozwiązania w nim zawarte nie mogły stanowić podstawy prawnej uwzględnionej w zaskarżonej decyzji z dnia [...] kwietnia 2011r. Stąd też podnoszone zarzuty dotyczące nieuwzględnienia przez organ i Sąd I instancji treści załącznika II do rozporządzenia (WE) nr 1333/2008, zmienionego rozporządzeniem Komisji nr 1129/2011 z dnia 11 listopada 2011r. są bezprzedmiotowe. Bezprzedmiotowe są również zarzuty dotyczące niezgodności rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 22 listopada 2010r. w sprawie dozwolonych substancji dodatkowych z powołanym Załącznikiem II, albowiem na datę rozstrzygania niniejszej sprawy przedmiotowy załącznik jeszcze nie obowiązywał.

Niezasadne są również zarzuty dotyczące naruszenia przepisów postępowania a w szczególności art. 1 § 1 i 2 p.p.s.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt. 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 7,8,9, 77 § 1 oraz 84 § 1 k.p.a. Zważywszy na charakter sporu, który sprowadzał się do wykładni przepisu, zarzuty dotyczące naruszenia przepisów regulujących postępowanie dowodowe są bezprzedmiotowe. Nie było bowiem sporu co do składu produkowanego produktu, spór zaś dotyczył kwalifikacji prawnej tego produktu.

Nadto należy zwrócić uwagę, że organ zwrócił się z pytaniem w sprawie stosowania barwnika koszenili do Narodowego Instytutu Zdrowia Publicznego PZH, Ministerstwa Rolnictwa i Rozwoju Wsi oraz Ministerstwa Zdrowia. Zarówno z pisma Ministerstwa Rolnictwa i Rozwoju Wsi z dnia [...] lutego 2011 r., jak i Narodowego Instytutu Zdrowia Publicznego PZH z dnia [...] lutego 2011 r. wynika, że barwnik koszenila może być dodawany do środków spożywczych zawartych w tabeli 4 załącznika nr 3, w której to tabeli widnieją produkty określone jako "desery, łącznie z aromatyzowanymi przetworami mlecznymi".

Tym samym skład produktu uniemożliwia jego zakwalifikowanie do grupy "desery, łącznie z aromatyzowanymi przetworami mlecznymi". Powyższa grupa obejmuje bowiem aromatyzowane przetwory mleczne o charakterze deseru, np. jogurtu czy puddingu, do którego przedmiotowy produkt nie może być zaliczony. Koszenila dozwolona jest do stosowania jedynie przy produkcji aromatyzowanych serów topionych, a produktu zakładu z pewnością nie można zaliczyć do tej grupy wyrobów. Stąd też zarzuty dotyczące naruszenia przepisów postępowania są nieuzasadnione.

Nie zasadne jest również stanowisko Skarżącej wskazujące na potrzebę skierowania pytania prejudycjalnego do TS UE, a czego sąd I instancji nie uczynił.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego nie zachodziła potrzeba wystąpienia z pytaniem prejudycjalnym, albowiem krajowy stan prawny obowiązujący w dacie rozstrzygania tej sprawy nie pozostawał w sprzeczności z regulacją unijną. Jak wskazano wcześniej sformułowanie " Desery, łącznie z aromatyzowanymi przetworami mlecznymi " występujące w tabeli nr 4, załącznika nr 3 do rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 22 listopada 2010r. w sprawie dozwolonych substancji dodatkowych ma szerszy zakres przedmiotowy niż określenie " Desery zawierające aromatyzowane przetwory mleczne" zawarte w dyrektywie 94/36/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 30 czerwca 1994r. w sprawie barwników używanych w środkach spożywczych (Dz.U. UE.L. 1994.237.13). Natomiast kwestia oceny stanu prawnego krajowego z stanem prawnym unijnym, który obowiązuje od 1 czerwca 2013r. nie mogła być przedmiotem oceny w tej sprawie.

Mając powyższe na uwadze, Naczelny Sąd Administracyjny działając na podstawie art.184 p.p.s.a. oddalił skargę kasacyjną.