Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnegoz 2 września 2011 r., sygn. akt II OSK 1279/10

Uzasadnienie

Wyrokiem z dnia 11 lutego 2010 r. (sygn. akt VII SA/Wa 2166/09) Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę [...] Sp. z o.o. w W. na decyzję Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] września 2009 r. utrzymującą w mocy decyzję Wojewody Dolnośląskiego z dnia [...] marca 2009 r. Wojewoda Dolnośląski, po rozpoznaniu wniosku Gminy S., stwierdził nieważność decyzji Starosty Z. z dnia [...] września 2008 r. zatwierdzającej projekt budowlany i udzielającej [...] Sp. z o.o. w Warszawie pozwolenia na budowę stacji bazowej telefonii komórkowej [...] Sp. z o.o. na działce nr [...] w miejscowości P. Sąd I instancji podzielił stanowisko organów administracji rozpatrujących tę sprawę, iż decyzja Starosty Z. z dnia [...] września 2008 r. została wydana z rażącym naruszeniem prawa, w szczególności art. 32 ust. 1 pkt 1 ustawy - Prawo budowlane, który stanowi, że pozwolenie na budowę może być wydane po uprzednim przeprowadzeniu postępowania w sprawie oceny oddziaływania na środowisko wymaganego przepisami o ochronie środowiska.

Sąd stwierdził, że, pozwolenie na budowę stacji bazowej telefonii komórkowej z dnia [...] września 2008 r. zostało wydane bez przeprowadzenia postępowania wymaganego przepisami ustawy - Prawo ochrony środowiska z dnia 27 kwietnia 2001 r. i stosownych rozporządzeń wykonawczych. Zdaniem Sądu I instancji, naruszono także rażąco art. 35 ust. 1 pkt 1 ustawy - Prawo budowlane nakazujący sprawdzenie przez organ zgodności projektu budowlanego z wymogami ochrony środowiska, w szczególności określonymi w decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach zgody na realizację przedsięwzięcia, o której mowa w ustawie z dnia 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony środowiska.

Sąd wskazał, iż organ właściwy do wydania pozwolenia na budowę nie może we własnym zakresie oceniać czy raport o oddziaływaniu inwestycji na środowisko jest dla danej inwestycji wymagany. Organem uprawnionym do stwierdzenia tej kwestii jest organ uprawniony do wydania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach zgody na realizację przedsięwzięcia po uzyskaniu wymaganych przepisami opinii.

W ocenie Sądu I instancji, pominięcie tego postępowania stanowi także rażące naruszenie przepisów art. 46 ust. 4b w zw. z art. 46 ust. 4 pkt 2 ustawy z 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony środowiska zobowiązujących inwestora do dołączenia do wniosku o pozwolenie na budowę decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach. Wydanie decyzji o pozwoleniu na budowę bez uzyskania tej decyzji naruszało rażąco art. 46 ust. 1 pkt 1 ustawy - Prawo ochrony środowiska, bowiem przepis ten stanowi, że realizacja planowanego przedsięwzięcia mogącego znacząco oddziaływać na środowisko określonego w art. 51 ust. 1 pkt 1 i 2 jest dopuszczalna wyłącznie po uzyskaniu decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach zgody na realizację przedsięwzięcia zwanej decyzją o środowiskowych uwarunkowaniach. Zgodnie z art. 51 ust. 2 pkt 2 w/w ustawy w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania decyzji ([...] września 2008 r.) obowiązek sporządzenia raportu dla planowanego przedsięwzięcia w ramach postępowania o wydanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach stwierdzał w drodze postanowienia organ właściwy do wydania takiej decyzji, przy czym postanowienie wydawał także wówczas, gdy nie stwierdził potrzeby sporządzenia raportu.

Postanowienie to powinno być wydane po zasięgnięciu opinii organu ochrony środowiska. Sąd wskazał, że inwestor przed złożeniem wniosku o pozwolenie na budowę powinien wystąpić o wydanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach zgody na realizację przedsięwzięcia, a organ, jeżeli nie stwierdziłby potrzeby sporządzenia raportu, wydałby na podstawie art. 51 ust. 2 ustawy - Prawo ochrony środowiska postanowienie stwierdzające brak potrzeby sporządzenia raportu.

Zdaniem Sądu I instancji, pominięcie tej procedury rażąco narusza art. 32 ust. 2 ustawy - Prawo budowlane określający warunki, od których uzależnione jest wydanie decyzji o pozwoleniu na budowę, a także rażąco narusza art. 35 ust. 1 pkt 1 ustawy zobowiązujący organ architektoniczno – budowlany do dokonania kompleksowego sprawdzenia projektu budowlanego. Negatywny wynik ustaleń co do zgodności z wymogami art. 35 ustawy - Prawo budowlane zobowiązuje bowiem organ do wydania decyzji o odmowie wydania pozwolenia na budowę.

Sąd podkreślił, że zaskarżona decyzja została wydana w postępowaniu nadzwyczajnym o stwierdzenie nieważności, a nie w postępowaniu zwykłym. Stąd organy kontrolowały decyzję o pozwoleniu na budowę według stanu faktycznego i prawnego na dzień jej wydania tj. [...] września 2008 r., natomiast nie były władne do prowadzenia postępowania co do istoty sprawy. Natomiast zarzuty skargi dotyczą oceny, czy w tym konkretnym przypadku decyzja o środowiskowych uwarunkowaniach była w ogóle potrzebna poprzez wskazanie okoliczności odnoszących się do gęstości mocy pola elektromagnetycznego i definicji miejsc dostępnych dla ludności w rozumieniu przepisów prawa materialnego dotyczącego ochrony środowiska.

Sąd wskazał, iż z treści zaskarżonej decyzji wynika, że katalog przedsięwzięć mogących znacząco wpływać na środowisko (wymagających sporządzenia raportu o oddziaływaniu przedsięwzięcia na środowisko) wymieniony został w § 2 ust. 1 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2004 r. w sprawie określenia rodzajów przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko oraz szczegółowych uwarunkowań związanych z kwalifikowaniem przedsięwzięcia do sporządzenia raportu o oddziaływaniu na środowisko (Dz. U. z 2004r., nr 257, poz. 2573). W pkt 7 lit. a powyższego przepisu wymienione są instalacje radiokomunikacyjne, radionawigacyjne i radiolokacyjne, z wyłączeniem radiolinii, emitujące pola elektromagnetyczne o częstotliwościach od 0,03 MHz do 3000,000 MHz, w których równoważna moc promieniowania izotropowo wyznaczona dla pojedynczej anteny wynosi nie mniej niż 2000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 100 m od środka elektrycznego, wzdłuż osi głównej wiązki promieniowania tej anteny.

Zdaniem Sądu, Główny Inspektor Nadzoru Budowlanego prawidłowo stwierdził, iż w tej sprawie był obowiązek sporządzenia raportu oddziaływania projektowanego przedsięwzięcia na środowisko. Przedmiotowa inwestycja związana jest bowiem z zamontowaniem 6 anten sektorowych, których moc promieniowania wynosi 4150 W i 4382 W, a częstotliwość ich pracy wynosi od 0,9 GHz do 2,1 GHz (tj. od 900 MHz do 2100 MHz). Analiza mapy znajdującej się we wstępnej analizie środowiskowej przedstawionej przez inwestora potwierdza, że wiązki promieniowania tych anten przebiegają nad działkami, na których znajdują się budynki gospodarcze i mieszkalne w odległości mniejszej niż 100 m od środka elektrycznego anten.

Skargę kasacyjną od tego wyroku wniosła spółka [...] Sp. z o.o. w W., opierając ją na podstawie naruszenia prawa materialnego tj.:

1. - art. 156 § 1 k.p.a. poprzez uznanie, że organ II instancji w sposób prawidłowy zastosował ten przepis, tj. że w przedmiotowej sprawie zaistniała przesłanka do stwierdzenia nieważności ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę,
2. - art. 46 ust. 1 ustawy - Prawo ochrony środowiska w zw. z § 2 ust. 1 pkt 7 lit. a i § 3 ust. 1 pkt 8 lit. e rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2004 r. w sprawie określenia rodzajów przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko oraz szczegółowych uwarunkowań związanych z kwalifikowaniem przedsięwzięcia do sporządzenia raportu o oddziaływaniu na środowisko poprzez uznanie, że przedmiotowa inwestycja wymagała przeprowadzenia postępowania w sprawie oceny oddziaływania na środowisko, którego brak uzasadniał stwierdzenie nieważności decyzji o pozwoleniu na budowę,
3. - art. 32 ust. 1 pkt 1 i art. 35 ust. 1 pkt 1 ustawy – Prawo budowlane przez uznanie, że przepisy te zostały naruszone decyzją Starosty Z., co skutkowało stwierdzeniem jej nieważności.

Strona skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji oraz o zasądzenie na jej rzecz kosztów postępowania.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej skarżąca spółka podniosła, iż zgodnie z art. 46 ust. 1 ustawy - Prawo ochrony środowiska, który obowiązywał w dacie wydania decyzji o pozwoleniu na budowę uprzednie uzyskanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach zgody na realizację inwestycji było wymagane jedynie dla przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko wyszczególnionych w rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2004 r. Zgodnie z tym rozporządzeniem instalacje radiokomunikacyjne, radionawigacyjne i radiolokacyjne, z wyłączeniem radiolinii, emitujące pola elektromagnetyczne o częstotliwościach od 0,03 MHz do 3000,000 MHz wymagają lub mogą wymagać sporządzenia raportu o oddziaływaniu na środowisko. Określenie czy sporządzenie tego raportu jest obligatoryjne, fakultatywne czy też nie jest wymagane uzależnione jest od mocy promieniowania EIRP pojedynczej anteny i odległości miejsc dostępnych dla ludności od środka elektrycznego mierzonego wzdłuż osi głównej wiązki promieniowania tej anteny.

Dla projektowanej stacji, której moc anten wynosi 4150 W i 4382 W odległość miejsc dostępnych dla ludzi od środka elektrycznego wzdłuż osi głównej wiązki promieniowania danej anteny musiałaby wynosić mniej niż 100 m (§ 2 ust. 1 pkt 7 lit. a rozporządzenia), bądź maksymalnie 150 m (§ 3 ust. 1 pkt 8 lit. e rozporządzenia). W przedmiotowej sprawie w odległościach tych nie znajdują się żadne miejsca dostępne dla ludzi. Skoro inwestor wiedział z całą pewnością, że inwestycja ta nie jest przedsięwzięciem, o którym mowa w powołanym rozporządzeniu, to nie było potrzeby występowania z wnioskiem o wydanie decyzji środowiskowej.

W piśmie procesowym z dnia [...] lipca 2011 r. skarżąca spółka rozszerzyła uzasadnienie skargi kasacyjnej w zakresie zarzutu naruszenia art. 156 § 1 k.p.a. Podniosła, iż o rażącym naruszeniu prawa można mówić tylko wtedy, gdy naruszony przepis jest jasny i nie jest możliwa jego różna interpretacja. W tej sprawie istota zarzucanego rażącego naruszenia prawa sprowadza się do wykładni § 2 ust. 1 pkt 7 lit. a rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2004 r. i oceny czy inwestycja w Przedborowej wymagała sporządzenia raportu o oddziaływaniu na środowisko, czy też nie. Przepis § 2 ust. 1 pkt 7 lit. a rozporządzenia nie może być stosowany w bezpośrednim rozumieniu, lecz wymaga dokonania wykładni, w tym uwzględniającej historyczne brzmienie jego treści. W praktyce orzeczniczej dochodziło do różnorodnych jego interpretacji, a wyjaśnienia jego treści publikowane były przez Ministra Środowiska.

W piśmie procesowym z dnia [...] sierpnia 2011 r. skarżąca spółka poinformowała, iż z dniem [...] sierpnia 2011 r. [...] Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w W. przekształciła się w [...] Spółkę Akcyjną w W. W odpowiedzi na skargę kasacyjną uczestnicy postępowania D. F. i A. R. wnieśli o jej oddalenie. Wskazali, iż dla prawidłowej oceny oddziaływania stacji bazowej na środowisko konieczne jest zsumowanie pól elektromagnetycznych emitowanych przez wszystkie anteny, zgodnie z § 4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2004 r. W piśmie procesowym z dnia [...] sierpnia 2011 r. D. F. podtrzymał swoje stanowisko w sprawie, powołując się na wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 15 marca 2011 r., II SA/Wr 693/10.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Stowarzyszenie [...] "[...]" z siedzibą w Ś. wniosło o jej oddalenie. Stowarzyszenie wniosło o skierowanie do Trybunału Konstytucyjnego pytania prawnego o zgodność § 1 pkt 1 a i pkt 2 a rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 21 sierpnia 2007 r. (Dz. U. Nr 158, poz. 1105) oraz § 2 ust. 1 pkt 7 i § 3 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. (Dz. U. Nr 213, poz. 1397) z art. 2, 38, 39, 64 ust. 2, 68 ust. 3, 74 ust. 1, 74 ust. 2 i art. 151 Konstytucji RP. W pismach procesowych z dnia [...] sierpnia 2011 r. i z dnia [...] września 2011 r. Stowarzyszenie podtrzymało swoje stanowisko w sprawie, powołując się na wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 15 marca 2011 r., II SA/Wr 693/10.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje

Skarga kasacyjna ma usprawiedliwione podstawy.

Kwestią sporną w tej sprawie jest to, czy decyzja decyzji Starosty Z. z dnia [...] września 2008 r. została wydana z rażącym naruszeniem prawa, a więc czy istnieje podstawa do stwierdzenia jej nieważności w oparciu o art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. Na wstępie podkreślenia wymaga, iż istotą postępowania prowadzonego w trybie nadzwyczajnym stwierdzenia nieważności decyzji nie jest merytoryczne rozpoznanie sprawy po raz kolejny, lecz badanie czy zachodzą przesłanki wymienione w art. 156 § 1 k.p.a., a więc czy decyzja jest obarczona wadami kwalifikowanymi, uzasadniającymi wyeliminowanie jej z obrotu prawnego ze skutkiem ex tunc. Jak wskazuje się w doktrynie prawa administracyjnego oraz orzecznictwie sądów administracyjnych, o rażącym naruszeniu prawa można mówić w przypadku, gdy zachodzi oczywista sprzeczność pomiędzy jasnym i niebudzącym wątpliwości interpretacyjnych przepisem prawa a rozstrzygnięciem objętym decyzją.

Oczywistość naruszenia prawa ma miejsce w szczególności wówczas, gdy decyzja wydana została wbrew nakazowi lub zakazowi ustanowionemu w przepisie prawnym, wbrew wszystkim przesłankom przepisu nadano prawa albo ich odmówiono, albo też wbrew tym przesłankom obarczono stronę obowiązkiem, albo uchylono obowiązek.

W tej sprawie Sąd I instancji uznał, iż decyzja Starosty Z. z dnia [...] września 2008 r. została wydana z rażącym naruszeniem art. 32 ust. 1 pkt 1 ustawy - Prawo budowlane, który stanowi, że pozwolenie na budowę może być wydane po uprzednim przeprowadzeniu postępowania w sprawie oceny oddziaływania na środowisko wymaganego przepisami o ochronie środowiska. W ocenie Sądu I instancji, pozwolenie na budowę stacji bazowej telefonii komórkowej z dnia [...] września 2008 r. zostało wydane bez przeprowadzenia postępowania wymaganego przepisami ustawy - Prawo ochrony środowiska z dnia 27 kwietnia 2001 r. i stosownych rozporządzeń wykonawczych. Zdaniem Sądu, naruszono także rażąco art. 35 ust. 1 pkt 1 ustawy - Prawo budowlane nakazujący sprawdzenie przez organ zgodności projektu budowlanego z wymogami ochrony środowiska, w szczególności określonymi w decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach zgody na realizację przedsięwzięcia, o której mowa w ustawie z dnia 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony środowiska.

To stanowisko Sądu I instancji jest błędne, ponieważ z treści przepisów z zakresu ochrony środowiska obowiązujących w dacie wydania przedmiotowego pozwolenia na budowę (tj. [...] września 2008 r.), czyli art. 46 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony środowiska (t. j. Dz. U. z 2008 r., Nr 25, poz. 150 ze zm.) w zw. z art. 51 ust. 1 pkt 1 i 2 tej ustawy w zw. z § 2 ust. 1 pkt 7 lit. a i § 3 ust. 1 pkt 8 lit. e rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2004 r. w sprawie określenia rodzajów przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko oraz szczegółowych uwarunkowań związanych z kwalifikowaniem przedsięwzięcia do sporządzenia raportu o oddziaływaniu na środowisko (Dz. U. Nr 257, poz. 2573 ze zm.) nie wynika w sposób oczywisty, aby przedmiotowa inwestycja wymagała przeprowadzenia postępowania w sprawie oceny oddziaływania na środowisko wymaganego przepisami o ochronie środowiska i uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach zgody na realizację przedsięwzięcia.

Zgodnie z art. 46 ust. 1 pkt 1 ustawy – Prawo ochrony środowiska realizacja planowanego przedsięwzięcia mogącego znacząco oddziaływać na środowisko, określonego w art. 51 ust. 1 pkt 1 i 2 jest dopuszczalna wyłącznie po uzyskaniu decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach zgody na realizację przedsięwzięcia. Przepis art. 51 ust. 1 tej ustawy stanowił, iż sporządzenia raportu o oddziaływaniu przedsięwzięcia na środowisko wymagają m.in. planowane przedsięwzięcia mogące znacząco oddziaływać na środowisko (pkt 1) oraz planowane przedsięwzięcia mogące znacząco oddziaływać na środowisko, dla których obowiązek może być stwierdzony na podstawie ust. 2 (pkt 2). Katalog tych przedsięwzięć określało powołane wyżej rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2004 r. Zgodnie z § 2 pkt 7 lit. a tego rozporządzenia do przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko, które wymagały sporządzenia raportu o oddziaływaniu przedsięwzięcia na środowisko (a tym samym również wydania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach) należały instalacje radiokomunikacyjne, radionawigacyjne i radiolokacyjne, z wyłączeniem radiolinii, emitujące pola elektromagnetyczne o częstotliwościach od 0,03 MHz do 300.000 MHz, w których równoważna moc promieniowana izotropowo wyznaczona dla pojedynczej anteny wynosi nie mniej niż 2.000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 100 m od środka elektrycznego, wzdłuż osi głównej wiązki promieniowania tej anteny.

Natomiast tego samego typu instalacje, niewymienione w § 2 ust. 1 pkt 7, w których równoważna moc promieniowana izotropowo wyznaczona dla pojedynczej anteny wynosi nie mniej niż 2.000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 150 m i nie mniejszej niż 100 m od środka elektrycznego, wzdłuż osi głównej wiązki promieniowania tej anteny zostały zaliczone do przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko, które mogły wymagać sporządzenia raportu (§ 3 pkt 8 lit. e rozporządzenia).

W tej sprawie bezsporne jest, że moc poszczególnych anten projektowanej stacji telefonii komórkowej wynosi 4150 W lub 4382 W, a częstotliwość ich pracy wynosi od 0,9 GHz do 2,1 GHz (tj. od 900 MHz do 2100 MHz). Z zestawienia tych parametrów i powołanych przepisów rozporządzenia wynika, że przedmiotowe przedsięwzięcie wymagałoby sporządzenia raportu o oddziaływaniu na środowisko (a tym samym również wydania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach), jeżeli miejsca dostępne dla ludności znajdowałyby się w odległości nie większej niż 100 m od środka elektrycznego, wzdłuż osi głównej wiązki promieniowania danej anteny (§ 2 ust. 1 pkt 7 lit. a rozporządzenia).

Natomiast jeżeli odległość miejsc dostępnych dla ludności mierzona od środka elektrycznego, wzdłuż osi głównej wiązki promieniowania poszczególnej anteny wynosiłaby od 100 do 150 m, to dane przedsięwzięcie mogłoby wymagać sporządzenia raportu, który to obowiązek mógłby być stwierdzony przez właściwy organ na podstawie art. 51 ust. 2 ustawy – Prawo ochrony środowiska.

Z ustaleń Wojewody Dolnośląskiego zawartych w uzasadnieniu decyzji z dnia [...] marca 2009 r. stwierdzającej nieważność decyzji Starosty Z. z dnia [...] września 2008 r. wynika, że w obecnym stanie zagospodarowania działek sąsiednich projektowana oś główna wiązki promieniowania anteny GSM 50 (sektor A) DSC/UMTS 50 (sektor K/Q) nie przebiega bezpośrednio przez znajdujące się pod nią budynki. Organ stwierdził jednak, że obszar oddziaływania anteny obejmuje działki, które mogą być w przyszłości zabudowane lub istniejące na nich budynki mogą być rozbudowane przez właścicieli, co uzasadniało konieczność uzyskania przez inwestora decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach. To stwierdzenie budzi zastrzeżenia, ponieważ organ właściwy w sprawie stwierdzenia nieważności decyzji ma obowiązek brać pod uwagę stan faktyczny istniejący w dniu wydania tej decyzji, nie zaś hipotetyczne okoliczności faktyczne, które mogą mieć miejsce w przyszłości.

Biorąc pod uwagę obecny stan faktyczny ustalony przez Wojewodę Dolnośląskiego, brak było podstaw do stwierdzenia nieważności decyzji Starosty Z. z dnia [...] września 2008 r. Dodatkowo należy dostrzec, że organ nie wykazał, aby działki, które sąsiadują z terenem przedmiotowej inwestycji stanowiły teren budowlany. Ze znajdujących się w aktach sprawy wypisów z rejestru gruntów wynika, że są to głównie tereny rolne, łąki, pastwiska i drogi.

Główny Inspektor Nadzoru Budowlanego w decyzji z dnia [...] września 2009 r. nie zanegował tych ustaleń organu I instancji, stwierdzając jedynie ogólnie, że z mapy znajdującej się we wstępnej analizie środowiskowej przedstawionej przez inwestora wynika, że wiązki promieniowania anten przebiegają nad działkami, na których znajdują się budynki gospodarcze i mieszkalne w odległości mniejszej niż 100 m od środka elektrycznego. To, że wiązki promieniowania poszczególnych anten przebiegają ponad działkami, na których znajdują się budynki gospodarcze i mieszkalne, nie oznacza jeszcze, że spełniona została przesłanka z § 2 ust. 1 pkt 7 lit. a rozporządzenia. Z treści tego przepisu wynika, że odległość miejsc dostępnych dla ludności powinna być mierzona od środka elektrycznego anteny do tych miejsc, wzdłuż przebiegu osi głównej wiązki promieniowania danej anteny, z uwzględnieniem jej pochylenia, a więc niekoniecznie równolegle do poziomu terenu.

We wstępnej analizie środowiskowej przedstawionej przez inwestora wskazano, iż wprawdzie w odległości 100 m od środka elektrycznego anten główne wiązki promieniowania tych anten przebiegają nad działkami, na których znajdują się zabudowania, lecz budynki te są zlokalizowane kilka metrów poniżej osi głównej wiązki promieniowania anteny. Organ odwoławczy nie poczynił żadnych ustaleń faktycznych, które dawałyby podstawę do kwestionowania tych ustaleń inwestora.

Wbrew stanowisku organów administracji rozpatrujących tę sprawę oraz Sądu I instancji, w tak ustalonym stanie faktycznym sprawy brak było podstaw do przyjęcia, że przedmiotowe przedsięwzięcie wymagało uzyskania przez inwestora przed złożeniem wniosku o pozwolenie na budowę decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach zgody na realizację przedsięwzięcia. Tym samym brak również podstaw do uznania, że decyzja Starosty Z. z dnia [...] września 2008 r. została wydana z naruszeniem prawa, a tym bardziej z oczywistym i rażącym naruszeniem prawa. Zasadne są zatem zarzuty skargi kasacyjnej naruszenia przez Sąd I instancji art. 156 § 1 k.p.a. w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 1 i art. 35 ust. 1 pkt 1 ustawy - Prawo budowlane w zw. z art. 46 ust. 1 ustawy - Prawo ochrony środowiska w zw. z § 2 ust. 1 pkt 7 lit. a i § 3 ust. 1 pkt 8 lit. e rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2004 r.

Naczelny Sąd Administracyjny nie uwzględnił wniosku Stowarzyszenia [...] "[...]" z siedzibą w Ś. o skierowanie do Trybunału Konstytucyjnego pytania prawnego o zgodność § 1 pkt 1 a i pkt 2 a rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 21 sierpnia 2007 r. (Dz. U. Nr 158, poz. 1105) oraz § 2 ust. 1 pkt 7 i § 3 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. (Dz. U. Nr 213, poz. 1397) z art. 2, 38, 39, 64 ust. 2, 68 ust. 3, 74 ust. 1, 74 ust. 2 i art. 151 Konstytucji RP. Zgodnie z art. 193 Konstytucji RP z 1997 r. każdy sąd może przedstawić Trybunałowi Konstytucyjnemu pytanie prawne co do zgodności aktu normatywnego z Konstytucją, ratyfikowanymi umowami międzynarodowymi lub ustawą, jeżeli od odpowiedzi na pytanie prawne zależy rozstrzygnięcie sprawy toczącej się przed sądem. Z przepisu tego wynika, iż sąd orzekający nie jest związany wnioskiem strony w tym zakresie. Jeżeli Sąd poweźmie wątpliwości co do zgodności aktu normatywnego z Konstytucją, ratyfikowanymi umowami międzynarodowymi lub ustawą to powinien przedstawić pytanie prawne Trybunałowi Konstytucyjnemu.

Jednak wyłącznie od oceny Sądu, a nie strony postępowania zależy, czy w rozstrzygnięcie danej sprawy wymaga przedstawienia pytania prawnego Trybunałowi Konstytucyjnemu. W tej sprawie należy przede wszystkim zwrócić uwagę, iż rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. (Dz. U. Nr 213, poz. 1397) weszło w życie 15 listopada 2010 r., a więc jego przepisy nie mogły mieć w tej sprawie zastosowania. Jeżeli chodzi o przepisy § 1 pkt 1 a i pkt 2 a rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 21 sierpnia 2007 r. (Dz. U. Nr 158, poz. 1105), to wprowadziły one w powołany wyżej rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2004 r. zmiany o treści obecnie zawartej w § 2 w ust. 1 pkt 7 rozporządzenia oraz w § 3 w ust. 1 pkt 8 rozporządzenia. Stowarzyszenie upatruje naruszenia przepisów Konstytucji RP przez te regulacje w tym, że wprowadziły one zmianę pozwalającą na nieuwzględnianie przez organ przy wydawaniu pozwolenia na budowę szkodliwego promieniowania anten stacji bazowych telefonii komórkowych "w dół" tj. poniżej osi główniej wiązki promieniowania anteny.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, kwestia czy poniżej głównej wiązki promieniowania anteny występuje szkodliwe dla środowiska promieniowanie jest kwestią naukową i wątpliwości w tym zakresie nie mogą stanowić podstawy do skierowania pytania prawnego do Trybunału Konstytucyjnego.

Mając na uwadze powyższe, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 188 p.p.s.a. uchylił zaskarżony wyrok i rozpoznał skargę. Ze wskazanych powyżej względów Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że zaskarżona decyzja Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] września 2009 r. oraz poprzedzająca ją decyzja Wojewody Dolnośląskiego z dnia [...] marca 2009 r. zostały wydane z naruszeniem art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 1 i art. 35 ust. 1 pkt 1 ustawy - Prawo budowlane w zw. z art. 46 ust. 1 ustawy - Prawo ochrony środowiska w zw. z § 2 ust. 1 pkt 7 lit. a rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2004 r., co uzasadnia ich uchylenie na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a. Jak podkreśla się w orzecznictwie, wady decyzji, o których mówi art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. ze swojej istoty nie są wadami o charakterze procesowym, lecz mają charakter materialnoprawny (wyrok NSA z 21 czerwca 2007 r., II OSK 920/06, Lex nr 344815).

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 203 pkt 1 p.p.s.a. i art. 200 p.p.s.a.