Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnegoz 9 maja 2019 r., sygn. akt II OSK 1548/17

Uzasadnienie

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu wyrokiem z dnia 15 lutego 2017 r., sygn. akt II SA/Wr 576/16 oddalił skargę J.M. na decyzję Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego we W. z dnia [...] lipca 2016 r., Nr [...] utrzymującą w mocy decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w O. Nr [...] z dnia [...] lutego 2016 r. nakazującą J.M. rozbiórkę części silosu do przechowywania zboża celem zmniejszenia jego wysokości.

Wyrok zapadł na tle następującego stanu faktycznego i prawnego.

Decyzją z dnia [...] grudnia 2012 r. Nr [...] Starosta O. zatwierdził projekt budowlany i udzielił J.M. pozwolenia na budowę obejmującego dobudowę silosu typu "Araj" do przechowywania zboża do istniejącej baterii silosów dla potrzeb istniejącego gospodarstwa rolnego na działkach nr [...] i [...], [...], obręb O., gmina O..

W dniu [...] kwietnia 2014 r. do inspektoratu powiatowego wpłynęło, przekazane przez Urząd Gminy w O., pismo informujące o wykonaniu przez inwestora silosu przekraczającego dopuszczalną wysokość, tj. o wysokości 20 m zamiast do 9 m. Zaś pismem z dnia [...] maja 2014 r. o zajęcie stanowiska w sprawie wystąpił do PINB w O., Dolnośląski Wojewódzki Konserwator Zabytków, wskazując, że silos nie spełnia wymogów decyzji o warunkach zabudowy, ani ustaleń prawa miejscowego.

Na okoliczność powyższego PINB przeprowadził w dniu [...] maja 2014 r. oględziny nieruchomości, w toku których stwierdzono, że inwestycja została fizycznie zakończona, ale nie dokonano jeszcze zgłoszenia zakończenia budowy, a obiekt jest nieużytkowany. Ustalono w wyniku dokonanych pomiarów, że silos składa się z 13 gotowych okręgów stalowych, montowanych na miejscu, o wysokości 1,20 m każdy - wysokość silosu nawiązuje, niezgodnie z zatwierdzoną dokumentacją projektową, do silosów już istniejących na działce nr [...]. Wykonanie silosu o wysokości przekraczającej wysokość dopuszczalną potwierdza też ostatni wpis do dziennika budowy z dnia [...] września 2013 r., stwierdzający niezgodność zamontowanego silosu z projektem budowlanym (wysokość silosu przekracza 9 m) i wskazujący na konieczność demontażu elementów silosu do zatwierdzonej wysokości.

Mając na uwadze powyższe, organ I instancji zawiadomił o wszczęciu postępowania w sprawie dobudowy silosu typu "Araj" do przechowywania zboża do istniejącej baterii silosów dla potrzeb gospodarstwa rolnego na działkach nr [...] i [...], [...], niezgodnie zatwierdzoną dokumentacją projektową i pozwoleniem na budowę.

Następnie, PINB w O. decyzją z dnia [...] lipca 2014 r. Nr [...] nałożył na inwestorkę obowiązek przedłożenia dla zrealizowanej inwestycji, w terminie do dnia [...] listopada 2014 r., projektu budowlanego zamiennego, uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych.

Od powyższej decyzji inwestorka wniosła odwołanie, po rozpoznaniu którego decyzją z dnia [...] października 2014 r., Nr [...] WINB we W. uchylił zaskarżoną decyzję, z uwagi na zastosowanie przez PINB procedury nieadekwatnej do stanu faktycznego sprawy, tj. procedury przewidzianej w art. 51 ust. 1 pkt 3 p.b., mającej na celu legalizację wprowadzonych przez inwestora zmian, których jednak w niniejszym przypadku zalegalizować nie można, gdyż są one niezgodne z decyzją o warunkach zabudowy. Przekazał sprawę organowi I instancji do ponownego rozpatrzenia

Zawiadomieniem z dnia [...] października 2014 r. organ I instancji poinformował strony o zamiarze wydania nowego rozstrzygnięcia. W dniu [...] listopada 2014 r. do inspektoratu powiatowego wpłynął wniosek inwestorki o zawieszenie postępowania w sprawie z uwagi na złożenie w dniu [...] sierpnia 2014 r. wniosku o zmianę decyzji o warunkach zabudowy dla inwestycji będącej przedmiotem postępowania, która to zmiana ma na celu umożliwienie zalegalizowania inwestycji. W związku z powyższym PINB wystąpił w dniu [...] grudnia 2014 r. z zapytaniem do Wójta Gminy O., na które w odpowiedzi uzyskał informację, że postępowanie w sprawie zmiany decyzji Wójta Gminy O. z dnia [...] czerwca 2012 r. Nr [...] dotyczącej budowy silosu jest na etapie uzgodnienia projektu decyzji lokalizacyjnej z Dolnośląskim Wojewódzkim Konserwatorem Zabytków we W.. Do udzielonej informacji dołączono postanowienie z dnia [...] listopada 2014 r. Nr [...], którym DWKZ we W. odmówił uzgodnienia przedstawionego projektu decyzji lokalizacyjnej.

Postanowieniem z dnia [...] lutego 2015 r. Nr [...] organ I instancji odmówił zawieszenia postępowania. Na postanowienie to inwestorka wniosła zażalenie. Postanowieniem z dnia [...] maja 2015 r., Nr [...] organ II instancji stwierdził niedopuszczalność zażalenia z uwagi na niezaskarżalny charakter postanowienia o odmowie zawieszenia postępowania.

Decyzją z dnia [...] czerwca 2015 r. Nr [...], wydaną na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo Budowlane (j.t. Dz. U. z 2013 r. poz. 1409 ze zm.; dalej p.b.) oraz art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (j.t. Dz. U. z 2013 r. poz. 267 ze zm.; dalej k.p.a.), Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w O. nakazał J.M. rozbiórkę części silosu typu "Araj" do przechowywania zboża przy istniejącej baterii silosów, na działce nr [...], [...] [...] wybudowanego niezgodnie z zatwierdzoną dokumentacją projektową i pozwoleniem na budowę wydanym przez Starostę O. z dnia [...] grudnia 2012 r. Nr [...], w celu zmniejszenia jego wysokości z 15,60 m do 9,00 m. Od decyzji inwestorka wniosła odwołanie, na skutek rozpatrzenia którego decyzją z dnia [...] stycznia 2016 r. Nr [...], organ II instancji uchylił zaskarżoną decyzję i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia z uwagi na stwierdzone uchybienie procesowe w postaci pominięcia ustanowionego przez stronę pełnomocnika.

Decyzją z dnia [...] lutego 2016 r. Nr [...], organ I instancji ponownie nakazał J.M. rozbiórkę części silosu typu "Araj" celem zmniejszenia jego wysokości z 15,60 m do 9,00 m. W uzasadnieniu decyzji organ I instancji wskazał, że w dniu [...] maja 2014 r. dokonał oględzin na działce nr [...] i [...], podczas których stwierdzono, że na nieruchomości wybudowany został silos typu "Araj". Inwestycja została zrealizowana na podstawie decyzji z dnia [...] grudnia 2012 r., ale inwestor w trakcie budowy wprowadził zmiany w stosunku do zatwierdzonej dokumentacji projektowej. Zrealizowany obiekt złożony jest z 13 gotowych kręgów stalowych o wysokości 1,20 m każdy, co daje całkowitą wysokość obiektu 15,60 m. Zatwierdzona dokumentacja projektowa przewidywała wysokość silosu 9,00 m. Na powyższe inwestor nie uzyskał stosownych decyzji administracyjnych. Wprowadzone innowacje należało kwalifikować - zdaniem organu I instancji - jako zmiana istotna, gdyż zmieniono jeden z parametrów obiektu budowlanego (wysokość), oraz z uwagi na to, że jest ona niezgodna z decyzją o warunkach zabudowy, na podstawie której wydane zostało pozwolenie na budowę.

Powyższe uniemożliwia zastosowanie procedury naprawczej w myśl art. 51 ust. 1 pkt 3 p.b. Jak bowiem wynika z dyspozycji tego przepisu, ma on zastosowanie w sytuacji, kiedy inwestor uzyskał pozwolenie na budowę i w trakcie wykonywania inwestycji dopuścił się odstąpienia od warunków zatwierdzonego nim projektu budowlanego. Jednakże kiedy wprowadzone zmiany są niezgodne z prawem, ich legalizacja jest niedopuszczalna, a tym samym przewidziana w art. 51 ust. 1 pkt 3 p.b. procedura naprawcza nie znajdzie zastosowania. Wówczas należy wydać rozstrzygnięcie w oparciu o art. 51 ust. 1 pkt 1 p.b., który znajduje zastosowanie wówczas, gdy brak jest w danym przypadku możliwości doprowadzenia samowolnie wykonanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem. W analizowanym przypadku wprowadzona zmiana charakterystycznego parametru takiego jak wysokość silosu jest niezgodna z decyzją o warunkach zabudowy.

Odwołanie od decyzji wniosła inwestorka, zarzucając organowi I instancji naruszenie art. 51 ust. 1 pkt 1 p.b. poprzez jego nieuprawnione zastosowanie, jak również art. 7, art. 8, art. 77 § 1 k.p.a. poprzez brak wskazania ustaleń organu co do istotnych dla sprawy okoliczności oraz art. 107 § 3 k.p.a. poprzez brak uzasadnienia faktycznego.

Rozpatrując odwołanie, decyzją z dnia [...] lipca 2016 r. Nr [...] Dolnośląski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego we W. na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. oraz art. 51 ust. 1 pkt 1 w zw. z ust. p.b utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy. W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy wskazał, że w sprawie będącej przedmiotem rozpatrzenia bezsprzecznym jest, że przystępując do budowy spornego silosu, inwestor posiadał decyzję o pozwoleniu na budowę, natomiast w trakcie realizacji swojego zamierzenia inwestycyjnego w sposób istotny od zatwierdzonego tą decyzją projektu budowlanego odstąpił. Konfrontując poczynione ustalenia z pierwotną dokumentacją projektową, inwestor wykonał projektowany silos o wysokości przekraczającej wysokość zatwierdzoną decyzją o pozwoleniu na budowę, bo o wysokości 15,60 m zamiast 8,968 m. Zmiany dotyczące charakterystycznych parametrów obiektu budowlanego, w tym m.in. wysokości, uznaje się natomiast - zgodnie z dyspozycją art. 36a ust. 5 pkt 2 p.b. - za zmiany o charakterze istotnych odstępstw.

Ponadto kwestia wysokości silosu stanowiła jedno z ustaleń uzyskanej przez inwestora decyzji o warunkach zabudowy, a tym samym wprowadzona w tym zakresie zmiana stanowi również istotne odstępstwo, o którym mowa w art. 36a ust. 5 pkt 7 p.b.

W ocenie organu odwoławczego sytuacja wypełnia dyspozycję art. 51 ust. 1 pkt 1 p.b., który znajduje zastosowanie, gdy brak jest w danym przypadku możliwości doprowadzenia samowolnie wykonanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem. Odstępstwo, którego dopuścił się inwestor, narusza prawo w sposób nie do zaakceptowania. Niespornym pozostaje, że zwiększenie wysokości wykonanego silosu stoi w sprzeczności z ustaleniami decyzji o warunkach zabudowy, w której jednoznacznie określono, że wysokość planowanego silosu wraz z elementami technologicznymi nie może przekraczać 9 m. Legalizacja dokonanego przez inwestora odstępstwa jest tym samym bezwzględnie wykluczona. W takim stanie rzeczy organ I instancji słusznie podjął rozstrzygnięcie w oparciu o przepis art. 51 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 51 ust. 7 p.b., nakazując inwestorowi likwidację tej części obiektu, która wykonana została z naruszeniem ustaleń decyzji o warunkach zabudowy.

Za bezzasadne organ odwoławczy uznał również zarzuty dotyczące realizacji przepisów art. 7, art. 8, art. 77 § 1, jak i art. 107 § 1 k.p.a. Wyjaśnił, że zgodnie z art. 68 § 1 k.p.a. protokół sporządza się tak, aby z niego wynikało, kto, kiedy, gdzie i jakich czynności dokonał, kto i w jakim charakterze był przy tym obecny, co i w jaki sposób w wyniku tych czynności ustalono i jakie uwagi zgłosiły obecne osoby. Protokół oględzin z dnia [...] maja 2014 r. stawiane mu w art. 68 § 1 k.p.a. wymogi spełnia. W protokole wskazano mianowicie, że w dniu [...] maja 2014 r. przeprowadzono oględziny silosu, a dokonali tego z ramienia organu A. Ś. i G. K., którzy w wyniku pomiarów ustalili, że każdy z 13 stalowych okręgów, z których składa się silos, mierzy 1,20 m. Brak wskazania w protokole przy użyciu jakich narzędzi dokonano pomiarów nie świadczy o niespełnieniu wymogów art. 68 § 1 K.p.a. - dla spełnienia tych wymogów w zakresie dotyczącym wskazania sposobu dokonania ustaleń wystarczającym jest, w uznaniu organu, wskazanie, że dokonano ich w wyniku pomiarów. Przeprowadzone przez organ I instancji czynności i dokonane w ich wyniku ustalenia, znalazły następnie swoje odzwierciedlenie w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu wniosła J.M., zarzucając naruszenie przepisów postępowania, a to art. 7, art. 8, art. 77 § 1 k.p.a. poprzez brak wskazania ustaleń organu, co do istotnych dla sprawy okoliczności, jakim jest faktyczna wysokość silosu oraz art. 107 § 3 k.p.a. poprzez brak uzasadnienia faktycznego wydanej decyzji, albowiem organ zaniechał wskazania faktów, które uznał za udowodnione, dowodów, na których się oparł, oraz przyczyn, z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej. Ponadto skarżąca wskazała, że rażąco naruszono przepisy prawa materialnego, tj. art. 51 § 1 ust. 1 p.b., poprzez jego nieuprawnione zastosowanie i w konsekwencji nakazanie rozbiórkę części silosu. W oparciu o tak sformułowane zarzuty skarżąca wniosła o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji, decyzji organu

I instancji oraz zasądzenie kosztów postępowania.

W uzasadnieniu skargi skarżąca wskazała, że nie zgadza się ze stanowiskiem organu II instancji jakoby protokół z oględzin był odzwierciedleniem rzetelnie przeprowadzonego postępowania. Organ I instancji w protokole sporządzonym w dniu [...] maja 2014 r. w istocie nie wskazuje na jakiej podstawie przyjął, że silos jest za wysoki. Organ administracji nie wskazał, w jaki sposób dokonał pomiaru gabarytów silosu, jakich narzędzi użył do jego zmierzenia i skąd dysponuje wiedzą, że silos ten składa się z 13 gotowych kręgów o wysokości 1,20 m każdy. Nie jest wiadomym także w jaki sposób organ ustalił, że każdy z tych kręgów ma wysokość 1,20 m, oraz że kręgów jest trzynaście i kto dokonywał pomiarów. Ponadto

1. - w ocenie skarżącej - realizacja inwestycji, opiera się na zasadzie kontynuacji funkcji dotychczasowej zabudowy bowiem na obszarze tym znajdują się obiekty o podobnej, a właściwie identycznej kubaturze i funkcji. Inwestycja nie stoi w sprzeczności z dotychczasowym sposobem zagospodarowania tego terenu, a inwestycja ma olbrzymie znaczenie dla całego gospodarstwa rolnego i przede wszystkim kosztów jego funkcjonowania. Realizacja inwestycji stanowi kontynuację rozbudowy profesjonalnego, nowoczesnego gospodarstwa rolnego. W bezpośrednim sąsiedztwie planowanej inwestycji posadowionych jest 7 silosów do przechowywania zboża, z których część wnosi się na wysokość ok. 23 m. Konieczność posadowienia kolejnego wynika z dalszego powiększenia i rozwoju gospodarstwa rolnego skarżącej, a podyktowana jest potrzebą zapewnienia miejsca dla zmagazynowania plonów pochodzących z gospodarstwa rolnego skarżącej.

W odpowiedzi na skargę Dolnośląski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego we W. wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko w sprawie.

Powołanym we wstępie wyrokiem Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu na podstawie art. 151 p.p.s.a. skargę oddalił. W uzasadnieniu wyroku wskazał, że argumentacja skargi dotycząca zarówno tego, że planowana inwestycja stanowi kontynuację funkcji dotychczasowej zabudowy i dotychczasowej rozbudowy infrastruktury technicznej oraz, że jest źródłem utrzymania skarżącej i jej rodziny nie mogły stanowić podstawy do uchylenia zaskarżonej decyzji, bowiem sąd administracyjny bada zaskarżone akty tylko pod względem ich zgodności z prawem. Poza oceną sądu pozostają kwestie związane z sytuacją osobistą skarżącej i jej rodziny, jak i sprawiedliwości społecznej. Słusznie wskazał organ odwoławczy, że te okoliczności w żaden sposób nie usprawiedliwiają naruszania obowiązującego prawa. W istocie, to na wniosek skarżącej została wydana najpierw decyzja o warunkach zabudowy i na jej podstawie - pozwolenie na budowę.

Decyzje te określają parametry konkretnej inwestycji. Nie ma zatem przeszkód, aby skarżąca ubiegała się o wydanie nowych aktów, które umożliwią jej wybudowanie silosu jaki jest jej potrzebny dla rozwoju prowadzonej działalności. Dlatego też, dla rozstrzygnięcia sprawy nie mają znaczenia zmiana koncepcji postrzegania zabytków jak i fakt, że w sąsiedztwie spornej zabudowy posadowiono elektrownie wiatrowe i anteny telekomunikacyjne.

Sąd wskazał, że materialnoprawną podstawę decyzji stanowią przepisy ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane. Zgodnie z art. 51 ust. 1 p.b. przed upływem 2 miesięcy od dnia wydania postanowienia, o którym mowa w art. 50 ust. 1, właściwy organ w drodze decyzji:

1. 1) nakazuje zaniechanie dalszych robót budowlanych bądź rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części, bądź doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego albo
2. 2) nakłada obowiązek wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, określając termin ich wykonania, albo
3. 3) w przypadku istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę - nakłada, określając termin wykonania, obowiązek sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego, uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych oraz - w razie potrzeby - wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem; przepisy dotyczące projektu budowlanego stosuje się odpowiednio do zakresu tych zmian.

Zgodnie zaś z art. 51 ust. 7 p.b. przepisy ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ust. 3 stosuje się odpowiednio, jeżeli roboty budowlane, w przypadkach innych niż określone w art. 48 albo w art. 49b, zostały wykonane w sposób, o którym mowa w art. 50 ust.

1. 1. W tym ostatnim przepisie jest mowa o robotach budowlanych wykonywanych:
2. 1) bez wymaganego pozwolenia na budowę albo zgłoszenia lub
3. 2) w sposób mogący spowodować zagrożenie bezpieczeństwa ludzi lub mienia bądź zagrożenie środowiska, lub
4. 3) na podstawie zgłoszenia z naruszeniem art. 30 ust. 1, lub
5. 4) w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę, projekcie budowlanym lub w przepisach.

W rozpoznawanej sprawie obiekt budowlany będący przedmiotem postępowania został wybudowany na podstawie decyzji Starosty O. z dnia [...] grudnia 2012 r. Nr [...], którą zatwierdzono projekt budowlany i udzielono skarżącej pozwolenia na budowę obejmującego dobudowę silosu typu "Araj" do przechowywania zboża do istniejącej baterii silosów dla potrzeb istniejącego gospodarstwa rolnego na działkach nr [...] i [...], [...]. Jak odnotowano w protokole z oględzin z dnia [...] maja 2014 r., inwestycja fizycznie została zakończona, choć nie dokonano formalnego zakończenia budowy w PINB. Obiekt jest nieużytkowany.

Ponadto z oględzin wynika, że silos składa się z 13 gotowych okręgów stalowych o wysokości 1,20 m każdy, co daje wysokość odbiegającą od zatwierdzonej dokumentacji projektowej, tj. ma on całkowitą wysokość 15,60 m, natomiast zatwierdzona dokumentacja projektowa przewidywała wysokość silosu 8,968 m. Na powyższe inwestor nie uzyskał stosownych decyzji administracyjnych.

Zgodnie z art. 36a ust. 5 pkt 2 p.b. nieistotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę nie wymaga uzyskania decyzji o zmianie pozwolenia na budowę i jest dopuszczalne, o ile nie dotyczy:

1. 1) zakresu objętego projektem zagospodarowania działki lub terenu,
2. 2) charakterystycznych parametrów obiektu budowlanego: kubatury, powierzchni zabudowy, wysokości, długości, szerokości i liczby kondygnacji,
3. 3) (uchylony),
4. 4) (uchylony),
5. 5) zapewnienia warunków niezbędnych do korzystania z tego obiektu przez osoby niepełnosprawne,
6. 6) zmiany zamierzonego sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części,
7. 7) ustaleń miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego lub decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu oraz nie wymaga uzyskania opinii, uzgodnień, pozwoleń i innych dokumentów, wymaganych przepisami szczególnymi.

Zdaniem Sądu zmiany dotyczące charakterystycznych parametrów obiektu budowlanego, w tym m.in. wysokości, uznaje się - zgodnie z dyspozycją art. 36a ust. 5 pkt 2 p.b. - za zmiany o charakterze istotnych odstępstw. Ponadto, kwestia wysokości silosu stanowiła jedno z ustaleń uzyskanej przez inwestora decyzji o warunkach zabudowy, a tym samym wprowadzona w tym zakresie przez inwestora zmiana stanowi również istotne odstępstwo, o którym mowa w art. 36a ust. 5 pkt 7 p.b. Powyższe oznacza, że w sprawie mamy do czynienia z istotnym odstępstwem od zatwierdzonego projektu budowlanego. Zastosowanie znalazły więc przepisy art. 51 ust. 7 w zw. z art. 50 ust. 1 p.b., na podstawie którego zastosowanie będą miały przepisy art. 51 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz art. 51 ust. 3 p.b. A zatem organy mogły, bądź to nakazać rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części, bądź doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego (pkt 1 art. 51 ust. 1 p.b.), bądź nałożyć obowiązek wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, określając termin ich wykonania (pkt 2 art. 51 ust. 1 p.b.).

Wybór pomiędzy zastosowaniem pkt 1, bądź pkt 2 art. 51 ust. 1 p.b. uzależniony jest od stwierdzenia, czy w sprawie jest możliwe doprowadzenie wykonanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem. Nakazy wymienione w treści art. 51 ust. 1 pkt 1 p.b. mogą być zastosowane, gdy nastąpiło niedające się usunąć naruszenie prawa i wykonane roboty budowlane nie mogą być doprowadzone do stanu zgodnego z prawem. Przykładem takiej sytuacji mogą być roboty budowlane, które nie spełniają określonych warunków lub norm, a w toku postępowania administracyjnego ustalono, że doprowadzenie do stanu zgodnego z prawem nie jest możliwe w inny sposób niż przez rozebranie wykonanego obiektu lub jego części. Z taką sytuacją mamy do czynienia w rozpoznawanej sprawie. Obiekt, którego rozbiórkę nakazał PINB, jest niezgodny z decyzją o warunkach zabudowy i to w sposób istotny. Zdaniem Sądu w rozpatrywanej sprawie nie ma zatem możliwości nałożenia na skarżącą w trybie art. 51 ust. 1 pkt 2 p.b. obowiązku wykonania określonych czynności lub robót celem doprowadzenia wykonanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem.

Wykonanych samowolnych robót budowlanych nie można zalegalizować, bowiem wykonany na podstawie pozwolenia na budowę obiekt jest niezgodny z decyzją o warunkach zabudowy. W związku z tym, skoro prawnie niedopuszczalne jest istnienie silosu o wysokości 15,60 m (w decyzji o warunkach zabudowy jednoznacznie określono, że wysokość planowanego silosu wraz z elementami technologicznymi nie może przekraczać 9 m), słusznie organy uznały, że koniecznym jest nakazanie na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 51 ust. 7 p.b. przywrócenia obiektu do stanu poprzedniego poprzez rozbiórkę tej jego części, która wykonana została z naruszeniem ustaleń decyzji o warunkach zabudowy. Uwzględniając powyższe rozważania, należało stwierdzić, że zaskarżona decyzja odpowiada prawu.

Odnosząc się zaś do zarzutu naruszenia art. 7, art. 8, art. 77 § 1 k.p.a. przede wszystkim należy zauważyć, że istotną w sprawie okolicznością jest to, że skarżąca wybudowała silos o wysokości przekraczającej wysokość określoną w decyzji o warunkach zabudowy i dokumentacji projektowej, tj. powyżej 9 m. I do takiej wysokości skarżąca jest zobowiązana rozebrać silos. Ta okoliczność jest niesporna w sprawie. Sama skarżąca to potwierdza, wskazując, że silos stanowi kontynuację zabudowy w postaci m.in. 7 silosów, z których część wznosi się na wysokość 23 m. Wbrew temu co twierdzi skarżąca - nie są istotnymi okolicznościami w jaki sposób organ dokonał pomiaru gabarytów silosu, jakich narzędzi użył do jego zmierzenia. To zaś skąd organ dysponuje wiedzą, że silos składa się z 13 gotowych kręgów o wysokości 1,20 m każdy, uwidocznione zostało na dokumentacji fotograficznej. Wynika z nich, że silos jest równy z pięcioma innymi silosami znajdującymi się na działce.

Słusznie organ wskazał w zaskarżonej decyzji, że protokół oględzin z dnia [...] maja 2014 r. spełnia wymogi z art. 68 § 1 k.p.a., zgodnie z którym protokół sporządza się tak, aby z niego wynikało, kto, kiedy, gdzie i jakich czynności dokonał, kto i w jakim charakterze był przy tym obecny, co i w jaki sposób w wyniku tych czynności ustalono i jakie uwagi zgłosiły obecne osoby. W protokole wskazano, że w dniu [...] maja 2014 r. przeprowadzono oględziny silosu, że dokonali tego z ramienia organu A Ś i G K. Przeprowadzone przez organ I instancji czynności i dokonane w ich wyniku ustalenia znalazły następnie swoje odzwierciedlenie w uzasadnieniu zarówno decyzji organu I, jak i II instancji. Tym samym zarzut, że zaskarżona decyzja nie zawiera uzasadnienia faktycznego, naruszając w ten sposób art. 107 § 3 k.p.a., jest nieuzasadniony.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożyła J.M., reprezentowana przez profesjonalnego pełnomocnika, który wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i merytoryczne rozpoznanie skargi ewentualnie uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu oraz zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego.

Pełnomocnik skarżącej kasacyjnie zaskarżonemu wyrokowi zarzucił:

1/ naruszenie przepisów postępowania, których uchybienie miało istotny wpływ na wynik sprawy, a to:

1. - art. 125 § 1 pkt 1 w zw. z art. 191 p.p.s.a. w zw. z art 36 a ust. 5 pkt 7 i art. 36a ust. 1 p.b. poprzez oddalenie wniosku o zawieszenie postępowania do czasu rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego tj. sprawy o zmianę decyzji o warunkach zabudowy, podczas gdy zmiana tej decyzji będzie miał zasadniczy wpływ na rozstrzygnięcie w niniejszej sprawie, gdyż odpadnie przesłanka uzasadniająca rozbiórkę części silosu;
2. - art 141 § 4 w zw. z art 125 § 1 pkt 1 w zw. z art. 191 p.p.s.a poprzez zaniechanie uzasadnienia w ramach stanu sprawy, z jakich przyczyn Sąd a quo oddalił wniosek o zawieszenie postępowania, co skutkuje tym, że zaskarżony wyrok uchyla się kontroli instancyjnej;
3. - art. 68 k.p.a. w zw. z art 81 k.p.a. i art 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. poprzez uznanie, że treść protokołu potwierdza załączona do niego dokumentacja fotograficzna, podczas gdy z protokołu nie wynika, aby w trakcie oględzin wykonano dokumentację zdjęciową;

art. 68 k.p.a., art. 7, 8 i art. 77 k.p.a. poprzez uznanie, że protokół sporządzono tak, iż wynika z niego w jakim sposób dokonano pomiaru wysokości silosów, co warunkuje ustalenie kwestii podstawowej dla sprawy, tj. istotnego odstępstwa od zatwierdzonego projektu budowalnego i warunków zabudowy;

2/ naruszenie prawa materialnego, a to art. 51 ust. 7 p.b. w zw. z art. 50 ust. 1 p.b. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i uznanie za zgodne z prawem orzeczenie o nakazie rozbiórki bez uprzedniego rozważenia procedury legalizacyjnej.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej pełnomocnik skarżącej wskazał, że na rozprawie w dniu[...] lutego 2017 r. wniósł o zawieszenie postępowania sądowoadministracyjnego do czasu rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego tj. sprawy o zmianę decyzji o warunkach zabudowy. Podkreślił, że zgodnie z art. 125 p.p.s.a. rozstrzygnięcie sprawy sądowoadministracyjnej zależy od wyniku innego postępowania, w tym również sądowoadministracyjnego, jeżeli rozstrzygnięcie, które zapadnie w tym drugim postępowaniu, będzie miało wpływ na rozstrzygnięcie sprawy będącej przedmiotem pierwszego postępowania (kwestia prejudycjalna). Przyjęte w analizowanym przepisie rozumienie kwestii prejudycjalnej zakłada istnienie ścisłego związku pomiędzy sprawą rozpoznawaną w postępowaniu przed sądem administracyjnym, a kwestią będącą przedmiotem postępowania prejudycjalnego. Co istotne Sąd oddalił skargę stwierdzając, że nie można zalegalizować budowy silosu, gdyż jest ona niezgodna z decyzją o warunkach zabudowy.

Jednakże Sąd nie dostrzegł, że Wójt Gminy O. powiadomił inwestora o wszczęciu postępowania w sprawie zmiany decyzji nr [...] o warunkach zabudowach z dnia [...] czerwca 2012 r. ustalającej warunki zabudowy dla spornej inwestycji. Zmiana decyzji o warunkach zabudowy może skutkować tym, że dopuszczalna będzie legalizacja wykonanych robót. Ponadto zmiana warunków zabudowy może "otworzyć" drogę do zmiany projektu. Zmiany do zatwierdzonego projektu budowlanego mogą być wprowadzone poprzez zmianę decyzji o pozwoleniu na budowę, o jakiej mowa w art. 36a ust. 1 p.b.

Uzasadniając zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. pełnomocnik skarżącej kasacyjnie wskazał, że zwięzłe przedstawienie stanu sprawy powinno zawierać relację z dotychczasowego przebiegu postępowania w sprawie. W zawisłej sprawie część motywacyjna zaskarżonego wyroku nie wyjaśnia jednak z jakich przyczyn Sąd a quo oddalił wniosek o zawieszenie postępowania. A zatem w ramach zwięzłego przedstawienia stanu sprawy, o którym mowa w art. 141 § 4 p.p.s.a. uzasadnienie wyroku powinno zawierać wyjaśnienie z jakich powodów Sąd oddalił wniosek o zawieszenie postępowania, tak aby umożliwić stronie prawo do obrony w trybie art. 191 p.p.s.a.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 7, 8 oraz 77 § 1 k.p.a. pełnomocnik skarżącej zakwestionował, że organ dysponuje wiedzą, że silos składa się z 13 gotowych kręgów o wysokości 1,20 m każdy. Zwrócił uwagę na stronę 4 protokołu z dnia [...] maja 2014 r. w rubryce "wykonano dokumentację zdjęciową z oględzin tak/nie" nie wybrano słowa "tak". Innymi słowy z protokołu nie wynika, aby w trakcie oględzin wykonano dokumentację zdjęciową. Tego błędu nie można obecnie sanować na podstawie domniemań lub domysłów. Obecnie nie sposób ustalić, czy fotografie zostały wykonane w trakcie oględzin oraz czy dokumentują stan przedmiotowej nieruchomości. Skoro więc z protokołu nie wynika, aby zdjęcia stanowiły jego integralną część, to tego rodzaju zdjęcia nie mogą być podstawą wyroku.

Zdaniem pełnomocnika skarżącej, w ocenie Sądu nie są istotne okoliczności w jaki sposób organ dokonał pomiaru gabarytów silosu i jakich narzędzi użył do jego zmierzenia, a tego rodzaju argumentacja nie uwzględnia faktu, że decyzja nakazująca rozbiórkę obiektu budowalnego wydana na podstawie art. 51 ust. 1 p.b. jako najdalej idący i najbardziej restrykcyjny środek administracyjny w procesie budowlanym, wymaga przed jego zastosowaniem precyzyjnego, dokładnego, rzetelnego i wszechstronnego postępowania dowodowego. Z protokół oględzin nie wynika w jaki sposób dokonano pomiaru wysokości silosów, co stanowi istotne uchybienie procesowe. Sposób pomiaru wysokości silosów warunkuje przecież ustalenie kwestii podstawowej dla sprawy, tj. istotnego odstępstwa od zatwierdzonego projektu budowalnego i warunków zabudowy. Jest to podstawowa okoliczność faktyczna w niniejszej sprawie, która warunkuje prawidłowość dalszych czynności administracyjnych. Brak jasnych ustaleń w tym zakresie przesądza o istotny naruszeniu prawa procesowego, które powinno skutkować uchyleniem zaskarżonego wyroku.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje

Stosownie do art. 183 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity Dz.U. z 2017 r. poz. 1369 ze zm., dalej: p.p.s.a.), Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod rozwagę wyłącznie nieważność postępowania, której przesłanki określone zostały w § 2 wymienionego przepisu. Wobec niestwierdzenia przyczyn nieważności, skargę kasacyjną należało rozpoznać w granicach przytoczonych w niej podstaw.

Nadto należy stwierdzić, że zgodnie z treścią art. 194, zdanie drugie p.p.s.a. uzasadnienie Naczelnego Sądu Administracyjnego oddalającego skargę kasacyjną ogranicza się do oceny zarzutów skargi kasacyjnej.

Skarga kasacyjna nie zawiera usprawiedliwionych podstaw, choć częściowo zasadny jest zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. wobec nieprzedstawienia przez Sąd motywów postanowienia w przedmiocie odmowy zawieszenia postępowania sądowego, wydanego na rozprawie w dniu [...] lutego 2017 r. Postanowienie Sądu w przedmiocie odmowy zawieszenia postępowania może być przedmiotem zarzutu strony w środku odwoławczym od orzeczenia kończącego postępowanie w sprawie. Stosownie bowiem do art. 191 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny, na wniosek strony, rozpoznaje również te postanowienia wojewódzkiego sądu administracyjnego, które nie podlegały zaskarżeniu w drodze zażalenia, a miały wpływ na rozstrzygnięcie sprawy (por. postanowienie NSA z 27 stycznia 2009 r., sygn. akt II GZ 10/09, Lex 551920). Choć Sąd w uzasadnieniu wyroku nie przedstawił motywów odmowy zawieszenia postępowania, to powyższa wadliwość nie miała wpływu na teść rozstrzygnięcia. Wydane w rozpoznawanej sprawie postanowienie w przedmiocie odmowy zawieszania postępowania jest bowiem prawidłowe.

Wyjaśnić należy, że w sytuacji, gdy podczas budowy obiektu doszło do istotnego odstępstwa od zatwierdzonego projektu budowlanego, jednak dostosowanie obiektu do stanu zgodnego z prawem wymaga całkowitego usunięcia popełnionego odstępstwa, bezprzedmiotowe byłoby zobowiązanie inwestora (na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 p.b.) do przedłożenia projektu budowlanego zamiennego. W tym wypadku zasadne jest ograniczenie się przez organ nadzoru budowlanego do nałożenia obowiązku doprowadzenia robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 p.b., jak uczyniły to organ administracji, a prawidłowo zaaprobował Sąd Wojewódzki.

Wobec faktu, iż przepisy art. 50-51 p.b. nie nakładają na inwestora obowiązku przedłożenia decyzji o warunkach zabudowy (a tym samym wydanie decyzji merytorycznej w tym trybie nie jest uzależnione od przedłożenia takiej decyzji - odmiennie niż w postępowaniu legalizacyjnym z art. 48 p.b.), nie można uznać, że zainicjowanie przez inwestora postępowania zmierzającego do zmiany dotychczasowej decyzji o warunkach zabudowy, jest zagadnieniem wstępnym dla postępowania naprawczego prowadzonego na zasadzie art. 50-51 p.b. (por. wyrok NSA z dnia 21 stycznia 2016 r., sygn. akt II OSK 1221/14). Potencjalna zmiana decyzji o warunkach zabudowy (jakkolwiek przekładająca się na potencjalną zmianę stanu prawnego) nie warunkuje bowiem możliwości wydania merytorycznej decyzji na podstawie art. 51 p.b., w oparciu o aktualny stan prawny. Stąd też nie zachodziły podstawy do zawieszenia postępowania sądowego, w którym sąd kontroluje legalność zaskarżonej decyzji w oparciu o stan prawny obowiązujący w dacie jej wydania, a tym samym nie ma podstaw by uzależniać wynik tej kontroli od potencjalnej zmiany stanu prawnego w późniejszym czasie.

Odnosząc się natomiast do zarzutów kwestionujących prawidłowość przeprowadzonych oględzin, a w konsekwencji prawidłowość dokonanych pomiarów wyjaśnić należy, że podstawowym środkiem dowodowym utrwalającym przeprowadzenie oględzin jest protokół. Przepisy p.b. nie regulują szczegółowo kwestii technicznych związanych ze sporządzaniem protokołu oględzin, toteż zastosowanie w tym względzie znajdują odpowiednie przepisy k.p.a. Zgodnie z art. 68 k.p.a. protokół sporządza się tak, aby z niego wynikało, kto, kiedy, gdzie i jakich czynności dokonał, kto i w jakim charakterze był przy tym obecny, co i w jaki sposób w wyniku tych czynności ustalono i jakie uwagi zgłosiły obecne osoby (§ 1). Protokół odczytuje się wszystkim osobom obecnym, biorącym udział w czynności urzędowej, które powinny następnie protokół podpisać. Odmowę lub brak podpisu którejkolwiek osoby należy omówić w protokole (§ 2).

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego protokół z kontroli przeprowadzonej w dniu [...] maja 2014 r. zawiera wszystkie niezbędne elementy określone w art. 68 k.p.a., a przede wszystkim z jego treści w sposób niebudzący wątpliwości wynika, że przedmiotem oględzin był silos do przechowywania zboża "Araj". W protokole tym precyzyjnie opisano przedmiot oględzin, porównując wysokość silosu z innymi silosami znajdującymi się działce skarżącej. Część silosów na działce ma wysokość 23 m, co potwierdziła sama skarżąca. Ze znajdującej się w aktach sprawy dokumentacji fotograficznej wynika wprost, że kwestionowany silos składa się z 13 gotowych kręgów. Okoliczność, że gotowy krąg na wysokość 1,20 m nie jest kwestionowana.

Z powyższych względów Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art.184 p.p.s.a., oddalił skargę kasacyjną.