Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnegoz 28 stycznia 2011 r., sygn. akt II OSK 217/10

Uzasadnienie

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, wyrokiem z dnia 1 października 2009 r., sygn. akt VII SA/Wa 915/09, oddalił skargę M. G. na decyzję Mazowieckiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia (...) kwietnia 2009 r. nr (...) w przedmiocie nakazu rozbiórki i przyznał ze środków budżetowych Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie na rzecz r. pr. M. K. kwotę 305 zł tytułem kosztów nieopłaconej pomocy prawnej.

Wyrok ten zapadł w następujących okolicznościach faktycznych i prawnych sprawy:

Mazowiecki Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z dnia (...) kwietnia 2009 r., nr (...), działając na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tj. Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 ze zm., dalej: k.p.a.) oraz na podstawie art. 83 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tj. Dz. U. z 2006 r. Nr 156, poz. 1118 ze zm.), po rozpatrzeniu odwołania M. G. od decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w M. z dnia (...) lutego 2009 r., nr (...), nakazującej M. G. rozbiórkę budynku usługowo - magazynowego, wybudowanego na działce oznaczonej nr ew. (...) obręb (...), położonej w S. przy ul. S. (...), uchylił zaskarżoną decyzję w całości i na podstawie art. 48 ust. 1 Prawa budowlanego oraz art. 3 ust. 2 i ust. 4 ustawy z dnia 10 maja 2007 r. o zmianie ustawy Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw, nakazał M. G. rozbiórkę tegoż budynku.

W uzasadnieniu ww. decyzji organ odwoławczy podkreślił, że Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego dokonał prawidłowej analizy materiału dowodowego, jednak z powodu błędnego zastosowania przepisów ustawy Prawo budowlane zaskarżoną decyzję należało uchylić i orzec co do istoty. Organ ten wskazał, że gdy ostatecznym rozstrzygnięciem odmówiono udzielenia pozwolenia na użytkowanie to organ nadzoru budowlanego zobowiązany był do wydania decyzji o nakazie rozbiórki.

W skardze na powyższą decyzję M. G. wniósł o jej uchylenie i zasądzenie kosztów według norm przepisanych. Skarżący wskazał, że jego zdaniem ww. budynek spełnia wszystkie normy techniczno – budowlane. Zarówno Komenda Powiatowa PSP jak i Powiatowa Inspekcja Pracy i Państwowy Powiatowy Inspektorat Sanitarny, nie mieli zastrzeżeń co do ww. budynku. Obiekt ten nie narusza też ustaleń miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Skarżący wskazał również, że (...) lutego 2009 r. wydana została pozytywna decyzja o warunkach zabudowy na działce bezpośrednio sąsiadującej. Działka skarżącego znajduje się w sąsiedztwie planowanej drogi ekspresowej ale w żadnym stopniu nie koliduje z planowaną inwestycją – wynika to z opinii GDDKiA.

Mazowiecki Wojewódzki Inspektorat Nadzoru Budowlanego, podtrzymując w odpowiedzi na skargę argumentację zawartą w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z dnia 1 października 2009 r., którym oddalił powyższą skargę wskazał, że do spornego budynku ma niewątpliwie zastosowanie art. 3 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 10 maja 2007 r. o zmianie ustawy Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. nr 99, poz. 665), zgodnie z którym do obiektu budowlanego lub jego części wybudowanego bez wymaganego pozwolenia na budowę albo zgłoszenia, bądź też pomimo wniesienia sprzeciwu przez właściwy organ administracji publicznej jeżeli budowa została zakończona po dniu 31 grudnia 1994 r., a przed dniem 11 lipca 1998 r. i przed dniem 11 lipca 2003 r. nie zostało wszczęte postępowanie administracyjne przez właściwy organ nadzoru budowlanego nie stosuje się do dnia 1 stycznia 2008 r. przepisów art. 48-49b Prawo budowlane. W tym przypadku na właścicielu spoczywa obowiązek uzyskania pozwolenia na użytkowanie obiektu budowlanego. W razie nieuzyskana takiego pozwolenia właściwy organ nadzoru budowlanego nakazuje rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części.

Sąd podkreślił, że w przypadku skarżącego Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego wydał w dniu (...) października 2008 r. decyzję nr (...) mocą której odmówił wydania pozwolenia na użytkowanie spornego budynku. Decyzja ta została utrzymana w mocy przez Mazowieckiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w dniu (...) stycznia 2009 r. decyzją nr (...). Wobec faktu, iż ostatnia z wymienionych decyzji stała się prawomocna i pozostaje w obrocie prawnym, obowiązkiem organu nadzoru budowlanego było nakazanie rozbiórki budynku usługowo - magazynowego wzniesionego przez skarżącego.

Sąd wskazał ponadto, że skarżący kwestionuje rozstrzygnięcie Mazowieckiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego nr (...). Uzasadnienie skargi odnosi się jednak praktycznie wyłącznie do decyzji wydanych przez ten organ oraz Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w przedmiocie odmowy wydania pozwolenia na użytkowanie. Przedstawione w skardze argumenty skarżący może ewentualnie wykorzystać nie w niniejszym postępowaniu ale w postępowaniu dotyczącym ostatecznej decyzji Mazowieckiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego nr (...). Dopóki bowiem nie zostanie wzruszona ta decyzja wszelkie działania skarżącego odnoszące się do decyzji kwestionowanej w niniejszej sprawie, tj. decyzji Mazowieckiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego nr (...), nie będą mogły być skuteczne.

Skargą kasacyjną M. G., reprezentowany przez pełnomocnika, zaskarżył powyższy wyrok w części objętej pkt I, zarzucając mu:

1. 1) naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm., dalej: p.p.s.a.), tj.
2. a) przepisu art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i b cytowanej ustawy procesowej poprzez nieuwzględnienie skargi, gdy naruszenie prawa materialnego wskazane poniżej w pkt 2 lit. a uzasadniało uchylenie decyzji, a naruszenie prawa wskazane poniżej w pkt 2 lit. b uzasadniało uchylenie decyzji bądź wznowienie postępowania, gdyż w przypadku istnienia przesłanek do legalizacji samowoli budowlanej (wynikających z nowych dokumentów, wcześniej nie znanych organowi, tj. pisma GDDKiA z 26 listopada 2008 r. wskazującego, że działka skarżącego nie leży już w trasie Wschodniej Obwodnicy W. po zmianie jej przebiegu i pisma Burmistrza S. z dnia 26 stycznia 2009 r. informującego, że odnośnie inwestycji wykonanej na tej działce możliwe jest wydanie decyzji o warunkach zabudowy w celu legalizacji samowoli budowlanej, wcześniej to wykluczano opierając się bądź na planie miejscowym z 1994 r., który na to nie pozwalał, bądź na braku tego planu w chwili obecnej) niedopuszczalne było nakazanie rozbiórki wyłącznie przez pryzmat art. 3 ust. 2 ustawy powołanej poniżej ustawy z dnia 10 maja 2007 r., bez nałożenia obowiązku uzyskania decyzji o warunkach zabudowy, według wymagań art. 3 ust. 5 ustawy z dnia 10 maja 2007 r. i wznowienia postępowania odmawiającego niesłusznie pozwolenia na użytkowanie,
3. b) przepisu art. 1 § 2 ustawy - Prawo o ustroju sądów powszechnych i art. 3 § 2 ustawy procesowej polegające na wadliwym wykonaniu obowiązku kontroli zaskarżonej decyzji zarówno w aspekcie zgłoszonych do niej zarzutów naruszenia procedury administracyjnej, jak i przepisów prawa materialnego, poprzez brak odzwierciedlenia w lakonicznym uzasadnieniu kontroli legalności tejże decyzji, tak by motywy rozstrzygnięcia były klarowne, a nie kończące się niedopowiedzeniami,
4. c) przepisu art. 134 § 1 ustawy procesowej poprzez przyjęcie, że skarga nie podważa słuszności kwestionowanej decyzji i oparcie analizy sprawy przez pryzmat samych zarzutów skargi wniesionej przez skarżącego, gdy po ustanowieniu mnie pełnomocnikiem z urzędu pismem z dnia 28 września 2009 r. uzupełniłem te zarzuty wskazując na wiele naruszeń procedury administracyjnej i prawa materialnego, zaś Sąd I instancji pomimo, iż nie jest związany tymi zarzutami zwolnił się całkowicie z ich analizy, uznając, iż zarzuty dotyczą praktycznie wyłącznie prawomocnej decyzji o odmowie pozwolenia na użytkowanie (bez wskazania dlaczego tak uważa i co znaczą w tej konstatacji słowa: "praktycznie wyłącznie") oraz, że uzyskane nowe dokumenty można wykorzystać w postępowaniu dotyczącym wzruszenia tej decyzji (bez wskazania sposobu wzruszenia i jego podstaw),
5. 2) naruszenie przepisów prawa materialnego przez ich nienależyte zastosowanie (art.174 pkt 2 ustawy procesowej), poprzez:
6. a) uznanie, że właściwą podstawą zaskarżonej decyzji jest norma art. 48 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2006 r. Nr 156, poz. 1118 ze zm.), gdy przepis art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 10 maja 2007 r. o zmianie ustawy Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 99, poz. 665) mający zastosowanie do niniejszej sprawy, wyraźnie wyłączał stosowanie powołanej normy Prawa budowlanego, zaś w orzecznictwie przyjęto, że o możliwości stosowania normy art. 3 ust. 1 "do dnia 1 stycznia 2008 r." przesądza złożenie przed tym dniem wniosku o wydanie decyzji o pozwoleniu na użytkowanie, a nie wydanie przed tym dniem decyzji, np. w wyroku WSA w Poznaniu z dnia 17 grudnia 2008 r. II SA/Po 598/08 i w wyroku WSA w Gdańsku z dnia 6 stycznia 2009 r. II SA/Gd 758/08 i co jest godne podkreślenia w ustnych motywach wyroku po jego ogłoszeniu Sąd I instancji stwierdził, że z cytowanym przeze mnie wyrokiem gdańskim się nie zgadza, choć nie powtórzył już tego w pisemnym uzasadnieniu, zaś dywagacje formalne rozpoczął od wskazania, że do przedmiotowego budynku niewątpliwie ma zastosowanie art. 3 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 10 maja 2007 r., nie chcąc zauważyć, że kwestionowana w skardze decyzja organu II instancji oparta została na normie art. 48 Prawa budowlanego, gdyż w ocenie tego organu przepis ust. 2 czy 4 ustawy z dnia 10 maja 2007 r. nie może stanowić samodzielnej podstawy do orzekania,
7. b) pominięcie uwarunkowań wynikających z przepisu art. 3 ust. 5 ustawy z dnia 10 maja 2007 r. powołanej pod lit. a (który to przepis jest nie tylko rozwinięciem, ale i modyfikacją normy art. 3 ust. 2 tej ustawy), który rozbiórkę obiektu budowlanego dopuszczał dopiero wówczas, gdy jego właściciel nie wykonał w wyznaczonym terminie obowiązku usunięcia naruszeń w zakresie doprowadzenia obiektu do stanu zgodnego z prawem, np. poprzez uzyskanie decyzji o warunkach zabudowy, a w toku postępowania o uzyskanie pozwolenia na użytkowanie obiektu budowlanego, tudzież przed orzeczeniem o rozbiórce, nie nałożono takiego obowiązku, tylko błędnie odczytywano pismo wyjaśniające organu lokalizacyjnego, więc przed ewentualnym orzekaniem o rozbiórce należałoby ustalić czy właściciel obiektu nie wywiązał się w wyznaczonym terminie z nałożonego obowiązku, a nie mógł tego uczynić nie otrzymując błędnie postanowienia o nałożeniu takiego obowiązku, zaś po zmianie zapatrywań organu lokalizacyjnego wynikających z pisma GDDKiA pomimo istnienia przesłanek do wydania pozwolenia na użytkowanie, nie tylko nie wznowił postępowania w tym zakresie, tylko przeinaczył treść pisma Burmistrza S. nadal odwołując się do nieobowiązującego już planu miejscowego, zapominając, że użyte w art. 3 ust. 4 pkt 2 ustawy z dnia 10 maja 2007 r. słowa: "albo w dniu orzekania", choćby w kontekście art. 48 ust. 2 pkt 1 lit. b czy art. 49 b ust. 2 pkt 3 Prawa budowlanego w przypadku braku planu należy rozumieć jako obowiązek uzyskania decyzji o warunkach zabudowy, a nie jako podstawę odwoływania się do nieobowiązującego planu miejscowego.

Mając powyższe na uwadze skarżący kasacyjnie wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w części objętej pkt I i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania lub zmianę zaskarżonego wyroku w zaskarżonej części i uchylenie zaskarżonej decyzji oraz o zasądzenie kosztów postępowania za obie instancje według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje

Skarga kasacyjna zawiera usprawiedliwione zarzuty.

Wskazać przy tym należy, że aczkolwiek w podstawie kasacyjnej powołano jako zarzut kasacji zarówno naruszenie przepisów prawa materialnego, jak i przepisów postępowania to jednak przy uwzględnieniu argumentacji tych zarzutów, stwierdzić należy, że w istocie dotyczą one wyłącznie naruszenia prawa materialnego wynikającego z podstawy skargi kasacyjnej o jakiej mowa w art. 174 pkt 1 p.p.s.a.

Mając zatem, na uwadze stanowisko zaprezentowane w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 25 marca 2004 r. sygn. OSK 81/2004 (OSP 2004/11 poz. 135), zgodnie z którym oddalenie skargi na decyzję administracyjną w sytuacji, gdy na podstawie stanu faktycznego przyjętego w zaskarżonym wyroku skarga powinna być uwzględniona, jest naruszeniem przepisów innym niż naruszenie przepisów postępowania, o którym mowa w art. 188 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny przyjął, że w niniejszej sprawie istnieją podstawy do orzekania w trybie art. 188 p.p.s.a.

Stan faktyczny ustalony przez organy nadzoru budowlanego został podzielony przez Sąd pierwszej instancji, nie jest też kwestionowany przez stronę skarżącą we wniesionej kasacji. W konsekwencji ustalenia faktyczne uznać należy za niesporne, co do przedmiotu budowy, terminu realizacji obiektu, jak i faktu zaistnienia samowoli budowlanej, bowiem budowę wykonano w warunkach samowoli - bez wymaganego pozwolenia na budowę.

Odniesienie się do zawartych w skardze kasacyjnej zarzutów naruszenia prawa materialnego – art. 48 ust 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane oraz art. 3 ust. 1 i 5 ustawy z dnia 10 maja 2007r. o zmianie ustawy- Prawo budowlane poprzedzić należy wskazaniem wcześniejszych regulacji ustawy - Prawo budowlane w kwestii możliwości legalizacji samowoli budowlanej.

Pierwotny tekst obowiązującej od dnia 1 stycznia 1995 r. ustawy - Prawo budowlane przewidywał, w art. 49, że w przypadku obiektów budowlanych wybudowanych bez wymaganego pozwolenia na budowę albo zgłoszenia, bądź też pomimo wniesienia sprzeciwu przez właściwy organ, jeżeli od dnia zakończenia budowy minęło 5 lat, istniała możliwość ich legalizacji w przypadku uzyskania przez właściciela pozwolenia na użytkowanie budynku. Regulacje powyższe zostały istotnie zmienione poprzez ustawę z dnia 27 marca 2003 r. o zmianie ustawy Prawo budowlane oraz o zmianie niektórych ustaw (Dz. U. z 2003 r. Nr 80, poz. 718), która umożliwiła legalizację obiektów budowlanych, wybudowanych bez zezwolenia, niezależnie od czasu jaki minął od ich wybudowania, w przypadku spełnienia określonych przepisami ustawy wymagań, przy czym legalizacja samowoli budowlanych została uzależniona od uiszczenia opłaty legalizacyjnej (art. 48-49b ustawy - Prawo budowlane w nowym brzmieniu).

Jednocześnie zgodnie z art. 7 ust. 2 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. od momentu wejścia w życie powyższej ustawy, a więc od dnia 11 lipca 2003 r., osoby, które nie wystąpiły uprzednio o wydanie stosownego pozwolenia na użytkowanie - w trybie dotychczasowego przepisu art. 49 ustawy - Prawo budowlane - lub też postępowanie w sprawie nie zostało zakończone ostateczną decyzją, musiały uiścić opłatę legalizacyjną. Zróżnicowanie sytuacji prawnej osób, które nie miały obowiązku ponoszenia opłaty legalizacyjnej z osobami, na których powyższy obowiązek spoczywał, stało się powodem orzeczenia przez Trybunał Konstytucyjny o niezgodności z Konstytucją art. 7 ust. 2 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o zmianie ustawy Prawo budowlane oraz o zmianie niektórych ustaw (wyrok z dnia 18 października 2006 r., sygn. akt P 27/05, OTK - A 2006, nr 9, poz. 124). Wyeliminowanie z obrotu prawnego przepisów umożliwiających legalizację obiektów budowlanych wybudowanych w stanie prawnym sprzed wejścia w życie ustawy z dnia 27 marca 2003 r. nałożyło na ustawodawcę obowiązek unormowania zagadnienia legalizacji tych spośród obiektów budowlanych, które spełniały w dniu 11 lipca 2003 r. wymóg upływu co najmniej 5 lat od momentu zakończenia budowy, w przypadku gdy przed dniem 11 lipca 2003 r., a więc przed dniem zmiany przepisów, nie wszczęto postępowania w sprawie ich legalizacji.

Bezsprzecznym jest, że przepis art. 3 ustawy z dnia 10 maja 2007r. o zmianie ustawy -Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw (ustawy zmieniającej) odnosi się wyłącznie do tych budynków, które zostały wybudowane pomiędzy dniem 1 stycznia 1995 r. a dniem 10 lipca 1998 r. w przypadku, gdy do 11 lipca 2003 r. nie zostało wszczęte w stosunku do nich postępowanie legalizacyjne.

Jednocześnie ustawodawca ograniczył czasowo możliwość preferencyjnej legalizacji owych obiektów, stwierdzając, że przepisów art. 48 - 49b ustawy - Prawo budowlane, w brzmieniu nadanym im ustawą z dnia 27 marca 2003 r. "nie stosuje się" do dnia 1 stycznia 2008 r.

W orzecznictwie obecnie jednolicie przyjmuje się, że wypełnienie przesłanek określonych w art. 3 ust. 1 ustawy zmieniającej - a więc ukończenie budowy po dniu 31 grudnia 1994r., a przed dniem 11 lipca 2003r., w przypadku złożenia wniosku, o którym mowa w art. 3 ust. 3 tejże ustawy w okresie pomiędzy dniem 20 czerwca 2007r. a dniem 31 grudnia 2007r. – skutkować musi prowadzeniem postępowania administracyjnego z wyłączeniem art. 48 – 49b ustawy – Prawo budowlane. Dla zachowania możliwości legalizacji w tym trybie wystarczy bowiem złożenie wniosku przed dniem 1 stycznia 2008r., nie jest natomiast konieczne zakończenie postępowania legalizacyjnego przed tą datą. Postępowanie to jest prowadzone w trybie art. 3 ustawy zmieniającej, a jego przedmiotem jest wydanie pozwolenia na użytkowanie obiektu budowlanego. (por. wyrok NSA z dnia 15 lipca 2009r. sygn. akt II OSK 1057/08, wyrok NSA z dnia 17 lutego 2010r. sygn. akt II OSK 348/09, wyrok NSA z dnia 28 października 2010r. sygn. akt II OSK 1628/09).

W niniejszej sprawie wniosek inwestora o udzielenie pozwolenia na użytkowanie przedmiotowego budynku usługowo-magazynowego został złożony w dniu 3 grudnia 2007r. i bezsporne jest, że zachodziły pozostałe przesłanki do prowadzenia postępowania w trybie art. 3 powołanej ustawy zmieniającej, zasadnie zatem zarzuca skarżący kasacyjnie, że uznanie przez Sąd I instancji, że właściwą podstawą zaskarżonej decyzji jest norma art. 48 ust. 1 ustawy – Prawo budowlane stanowi naruszenie tego przepisu przez niewłaściwe zastosowane.

Zasadny jest również zarzut naruszenia przepisu art. 3 ust. 5 ustawy zmieniającej z dnia 10 maja 2007r. poprzez jego niezastosowanie w stanie faktycznym sprawy.

Stosownie do przepisu art. 3 ust. 5 ustawy zmieniającej jeżeli obiekt budowlany, o którym mowa w ust. 1, narusza przepisy lub ustalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, w zakresie umożliwiającym doprowadzenie obiektu do stanu zgodnego z prawem, właściwy organ nadzoru budowlanego, w drodze postanowienia, nakłada obowiązek usunięcia tych naruszeń w wyznaczonym terminie. W razie niewykonania obowiązku w terminie, organ ten nakazuje rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części.

Podkreślenia wymaga, że z treści tego przepisu wynika w sposób jednoznaczny obowiązek organu do podjęcia w każdym przypadku działań mających na celu doprowadzenie do legalizacji zgłoszonej samowoli budowlanej. Dopiero niewykonanie nałożonych obowiązków, mających na celu doprowadzenie obiektu do stanu zgodnego z prawem może prowadzić do nakazania rozbiórki. Organ nie może zatem poprzestać na stwierdzeniu, że wobec braku miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego obowiązującego w dniu orzekania, w każdym przypadku wiążące są ustalenia planu obowiązującego w dniu zakończenia budowy, choćby okoliczności sprawy jednoznacznie wskazywały (jak ma to miejsce w badanej sprawie) na nieaktualność postanowień tego planu możliwość legalizacji.

Jak wskazano wyżej, postępowanie prowadzone w trybie art. 3 ustawy zmieniającej ma na celu legalizację samowoli budowlanej, a nie orzeczenie nakazu rozbiórki. Postępowanie to zmierza przede wszystkim do udzielenia inwestorowi pozwolenia na użytkowanie, a dopiero w przypadkach braku możliwości uzyskania takiego pozwolenia z uwagi na brak możliwości doprowadzenia obiektu do stanu zgodnego z prawem, prowadzić może do wydania decyzji nakazującej rozbiórkę obiektu.

Trafnie powołał się skarżący na orzecznictwo Naczelnego Sądu Administracyjnego, w którym wielokrotnie wskazywano, że wobec zamierzenia ustawodawcy liberalizacji przepisów rozbiórkowych, nakaz rozbiórki obiektu może być orzeczony dopiero wówczas, gdy okaże się, że nie ma prawnych możliwości jego legalizacji, a legalizacja samowoli nie jest obowiązkiem, lecz uprawnieniem inwestora. Ustawodawca zobowiązał bowiem organ nadzoru do badania, czy budowa realizowana bez wymaganego pozwolenia jest zgodna z przepisami, w szczególności o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym i czy umożliwia doprowadzenie obiektu do stanu zgodnego z prawem. (por. wyrok NSA z dnia 20 stycznia 2009r. sygn. akt 1879/07, LEX nr 478287, wyrok NSA z dnia 16 września 2008r. sygn. akt 300/08).

Skoro zatem przepis art. 3 ust. 5 ustawy zmieniającej w sposób jednoznaczny nakazuje organom nadzoru budowlanego podjęcie w każdym przypadku (w tym naruszenia przez obiekt ustaleń miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego) działań mających na celu doprowadzenie obiektu do stanu zgodnego z prawem, to stwierdzić należy, że brak przeprowadzenia takiego obligatoryjnego postępowania w trybie art. 3 ust. 5 tej ustawy nie pozwala na stwierdzenie, że zaistniały przesłanki do zakończenia postępowania w sprawie legalizacji przedmiotowej budowy decyzją o nakazaniu rozbiórki.

Jak podkreślono wyżej, ewentualna sprzeczność zabudowy z planem obowiązującym w chwili jej wykonywania, przy braku planu w chwili orzekania nie może automatycznie oznaczać, że zasadne jest odwołanie się do nieobowiązującego planu. Przepisy legalizacyjne przy braku miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego w chwili orzekania nakazują czynić ustalenia zgodności budowy z ustaleniami ostatecznej decyzji o warunkach zabudowy (odpowiednio art. 48 ust. 2 pkt.1 czy art. 49b ust. 2 pkt. 3 Prawa budowlanego).

Porządek planistyczny na danym obszarze wyznaczają przepisy miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Zgodnie bowiem z art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (Dz. U. Nr 80, poz. 717 ze zm. - dalej zwanej u.p.z.p.) ustalenie przeznaczenia terenu, rozmieszczenie inwestycji celu publicznego oraz określenie sposobów zagospodarowania i warunków zabudowy terenu, następuje w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego.

W razie jednak braku planu miejscowego, który jest podstawowym instrumentem prawnym kształtowania przestrzeni, funkcję aktu określającego sposób zagospodarowania i warunki zabudowy terenu, którego dotyczy zamierzona inwestycja, przejmuje decyzja administracyjna (art. 4 ust. 2 u.p.z.p.). Stosownie do art. 59 ust. 1 u.p.z.p. zmiana zagospodarowania terenu w przypadku braku planu miejscowego, polegająca na budowie obiektu budowlanego, wymaga ustalenia, w drodze decyzji, warunków zabudowy, przy uwzględnieniu regulacji art. 61 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, który to przepis statuuje tzw. zasadę dobrego sąsiedztwa.

Jak wynika z materiału dowodowego sprawy w niniejszej sprawie na działce sąsiedniej w dniu (...) lutego 2009r. wydano synowi skarżącego decyzję o warunkach zabudowy dla domu jednorodzinnego i decyzja ta została załączona do pisma skarżącego złożonego przed wydaniem decyzji rozbiórkowej przez organ I instancji. W tej sytuacji i wobec treści pisma organu lokalizacyjnego z dnia 26 stycznia 2009r. organ nadzoru budowlanego obowiązany był – przed wydaniem zaskarżonej decyzji o rozbiórce - podjąć czynności w trybie art. 3 ust. 5 ustawy zmieniającej, tzn. nałożyć na inwestora obowiązek uzyskania decyzji o warunkach zabudowy. Bezsporne jest bowiem, że obiekt nie narusza przepisów techniczno- budowlanych.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego obowiązek przeprowadzenia postępowania w trybie art. 3 ust. 5 – w ramach postępowania legalizacyjnego określonego w art. 3 ustawy zmieniającej - spoczywa na organie nawet w przypadku istnienia ostatecznej decyzji o odmowie udzielenia zezwolenia na użytkowanie wydanej na podstawie art. 3 ust. 2 w zw. z ust. 4 tej ustawy. Przepis art. 3 ust. 5 ustawy stanowi bowiem odrębną podstawę ewentualnego udzielenia pozwolenia na użytkowanie obiektu i przeprowadzenie postępowania w tym trybie jest obowiązkowe (oczywiście przy zaistnieniu przesłanek z tego przepisu). W przypadku uznania przez organ po przeprowadzeniu postępowania w trybie art. 3 ust. 5 ustawy zmieniającej, że istnieją przesłanki wydania decyzji o zezwoleniu na użytkowanie obiektu - decyzja wydana w trybie art. 3 ust. 2 w zw. z ust. 4 powinna być wyeliminowana z obrotu prawnego w trybie nadzwyczajnym.

Skoro zatem sformułowany w skardze kasacyjnej zarzut naruszenia prawa materialnego okazał się usprawiedliwiony, to Naczelny Sąd Administracyjny uchylił zaskarżony wyrok w zaskarżonej części na mocy art. 188 p.p.s.a. i jednocześnie rozpoznał skargę, uchylając z tych samych przyczyn, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a w zw. z art. 135 i art. 193 p.p.s.a., decyzje organów obu instancji.

Rozpoznając ponownie sprawę przedmiotowej samowoli budowlanej organ uwzględni poczynione wyżej uwagi odnośnie wykładni i zastosowania w niniejszej sprawie art. 3 ustawy z dnia 10 maja 2007r. o zmianie ustawy- Prawo budowlane i art. 48 ust. 1 Prawo budowlane oraz przeprowadzi postępowanie legalizacyjne w trybie określonym w art. 3 ust. 5 ustawy zmieniającej.

Orzeczenie o kosztach obejmujących postępowanie przed Sądem pierwszej instancji (z wyjątkiem kosztów przyznanych w pkt. 2 wyroku WSA) i Naczelnym Sądem Administracyjnym oparto na przepisie art. 203 pkt 1 p.p.s.a., art. 250 i art. 200 w zw. z art. 193 p.p.s.a. Zasądzona od organu na rzecz skarżącego kwota 1050 zł obejmuje także koszty pomocy prawnej udzielonej z urzędu (za II instancję) w kwocie 200 zł, którą to kwotę skarżący obowiązany jest zwrócić pełnomocnikowi.