Uzasadnienie
Wyrokiem z 23 marca 2016 r., po rozpoznaniu skarg B. sp. z o.o. z siedziba w I. (dalej jako "Spółka"), Fundacji C. w W. (dalej jako "Fundacja") i D. w L. (dalej jako "Stowarzyszenie") Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie uchylił zaskarżoną decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Zamościu z [...] grudnia 2013 r. oraz decyzję Burmistrza Tyszowiec z [...] sierpnia 2013 r. w przedmiocie środowiskowych uwarunkowań realizacji przedsięwzięcia.
W uzasadnieniu Sąd I instancji wskazał, że decyzją z 30 sierpnia 2013 r. Burmistrz Tyszowiec, po rozpoznaniu wniosku A. spółki z o.o. z siedzibą w W. (dalej jako "inwestor") ustalił środowiskowe uwarunkowania dla przedsięwzięcia polegającego na budowie farmy wiatrowej składającej się z 16 elektrowni wiatrowych o mocy do 2 MW (łączna moc farmy do 32 MW) i wysokości maksymalnej 160 m (wysokość wieży od 95 m do 110 m, średnica wirnika do 100 m) wraz z niezbędną infrastrukturą towarzyszącą na obszarze gminy [...] w okolicy miejscowości [...]. Jako podstawę rozstrzygnięcia organ wskazał art. 71 ust. 2 pkt 2, art. 75 ust. 1 pkt 4 oraz art. 82 i art. 85 ust. 1 ustawy z 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko (Dz.U. z 2013 r., poz. 1235 – dalej jako "ustawa środowiskowa") oraz § 3 ust. 1 pkt 6b i 7 rozporządzenia Rady Ministrów z 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko (Dz.U. Nr 213, poz. 1397).
W uzasadnieniu decyzji podano, że planowane przedsięwzięcie jest zgodne z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego obowiązującymi na terenie gminy Tyszowce. Państwowy Powiatowy Inspektor Sanitarny w Tomaszowie Lubelskim opinią z 19 grudnia 2011 r. nie wskazał na konieczność przeprowadzenia oceny oddziaływania na środowisko dla powyższego przedsięwzięcia, natomiast Regionalny Dyrektor Ochrony Środowiska w Lublinie wydał opinię dotyczącą potrzeby przeprowadzenia oceny oddziaływania na środowisko dla przedsięwzięcia i ustalił zakres raportu. Burmistrz Tyszowiec postanowieniem z 27 lutego 2012 r. stwierdził obowiązek przeprowadzenia oceny oddziaływania na środowisko i określił zakres raportu. Po złożeniu raportu Państwowy Powiatowy Inspektor Sanitarny w Tomaszowie Lubelskim pismem z 8 kwietnia 2013 r., podtrzymanym 12 kwietnia 2013 r., pozytywnie zaopiniował realizację przedsięwzięcia. Postanowieniem z 7 maja 2013 r. Regionalny Dyrektor Ochrony Środowiska w Lublinie wydał postanowienie uzgadniające realizację przedsięwzięcia.
Organ zaznaczył, że przedmiotowe przedsięwzięcie zlokalizowane jest poza obszarami chronionymi na podstawie ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o ochronie przyrody (Dz.U. z 2015 r. poz. 1651 – dalej jako "u.o.p."). Najbliżej położonymi obszarami chronionymi są specjalne obszary ochrony siedlisk sieci Natura 2000: Pastwiska nad Huczwą PLH060014 (bezpośrednio na północ od obszaru rozpatrywanej lokalizacji inwestycji), Dobużek PLH060039 (ok. 0,5 km na południe od obszaru rozpatrywanej lokalizacji inwestycji), Adelina PLH1060084 (ok. 1 km na północny zachód od obszaru rozpatrywanej lokalizacji inwestycji) oraz specjalne obszary ochrony ptaków sieci Natura 2000 Ostoja Tyszowiecka PLB060011 (bezpośrednio na północ od planowanej lokalizacji przedsięwzięcia), Zlewnia Górnej Huczwy PLB060017 (ok. 1 km na zachód od planowanej lokalizacji przedsięwzięcia), Dolina Szyszły PLB060018 (ok. 17 km na południe od planowanej lokalizacji przedsięwzięcia), Dolina Środkowego Bugu [numer dowodu zakryty] (ok. 22 km na północny wschód od planowanej lokalizacji przedsięwzięcia), Dolina Sołokiji PLB060021 (ok. 22 km na południowy zachód od planowanej lokalizacji przedsięwzięcia), Roztocze PLB060012 (ok. 24 km na południowy zachód od planowanej lokalizacji przedsięwzięcia), Dolina Górnej Łabuńki PLB060013 (ok. 24 km na północny zachód od planowanej lokalizacji przedsięwzięcia); rezerwat przyrody Skarpa Dobużańska (ok. 0,5 km od planowanej farmy wiatrowej) i Dołhobyczowski Obszar Chronionego Krajobrazu (ok. 12 km na wschód od miejsca planowanej inwestycji).
Ponadto przedsięwzięcie realizowane będzie na terenie Ostoi Ptasiej Mircze (ostoja IBA PL158), będącej jedną z dziesięciu najważniejszych ostoi lęgowych orlika krzykliwego w Polsce oraz w bezpośrednim sąsiedztwie projektowanego Tyszowieckiego Obszaru Chronionego Krajobrazu. Według raportu zebrane dane naukowe wskazują, że projekt inwestycji w planowanym miejscu może być realizowany i nie będzie wywierał istotnego negatywnego wpływu na populację ptaków. Na terenie planowanej farmy wiatrowej oraz w badanej okolicy nie stwierdzono występowania lęgów ptaków blaszkodziobych, które najmocniej (obok siewkowych) reagują na obecność turbin. Zaobserwowano podczas rocznych badań przelot stad gęsi oraz czajek, jednak nie zaobserwowano, żeby żerowały na badanej powierzchni. Podkreślono, że na przestrzeni 3 lat (2009–2010, 2012), na terenie objętym badaniami nie stwierdzono ani jednego pojawienia się orlika krzykliwego.
Mimo braku wystąpienia orlika krzykliwego podczas monitoringu terenu przewidzianego do lokalizacji farmy wiatrowej oszacowano potencjalne oddziaływania na ten gatunek stosując zasadę przezorności. Ponadto ustalono, że negatywne oddziaływanie przedsięwzięcia może dotyczyć czterech gatunków ptaków będących przedmiotami ochrony, co najmniej jednego z ww. obszarów Natura 2000, tj bociana białego, dzięcioła czarnego gąsiorka i jarzębatki, jednak nie będzie to oddziaływanie znacząco negatywne. Nie ustalono także, żeby Farma Wiatrowa Tyszowce pojedynczo oraz w powiązaniu z innymi farmami wiatrowymi powodowała znaczące oddziaływania na spójność i integralność okolicznych obszarów Natura 2000 oraz na gatunki ptaków będące przedmiotem ich ochrony. Analiza oddziaływania przedsięwzięcia w stosunku do pozostałych stwierdzonych gatunków stanowiących przedmiot ochrony w obszarach Natura 2000 została przeprowadzona poprawnie merytorycznie i nie wykazała prawdopodobieństwa wystąpienia negatywnego znaczącego oddziaływania na obszary Natura 2000.
Według organu, z informacji zawartych w załączniku do raportu odnoszącego się do monitoringu chiropterologicznego wynika, że planowane przedsięwzięcie nie będzie miało znacząco negatywnego oddziaływania także na nietoperze. Na obszarze badań, ani w okolicy nie wykazywano korytarzy migracyjnych tych ssaków. Nie są one także znane z literatury przedmiotu Obszar farmy wiatrowej stanowią wyniesione, wielkoobszarowe pola uprawne, z racji ubogiej entomofauny, stanowiące miejsca mało atrakcyjne dla nietoperzy. Wyniki monitoringu chiropterologicznego, zarówno pod względem składu gatunkowego, jak i liczebności są jednoznaczne – charakteryzują obszar inwestycji jako ubogi w chiropterofaunę.
Planowana inwestycja nie będzie miała również znaczącego negatywnego oddziaływania na populację susła perełkowanego i chomika europejskiego. Zlokalizowana kolonia pierwszego z nich znajdowała się w znacznej odległości (od 390 do 420 m) od najbliższych projektowanych turbin (EW10 i EW11), co według ustaleń raportu stanowi wystarczającą barierę uniemożliwiającą migracje i emigracje osobników w kierunku miejsc przeznaczonych pod inwestycję. Natomiast Obszary Natura 2000, na terenie których przedmiotem ochrony jest suseł perełkowany znajdują w znacznej odległości od planowanego przedsięwzięcia. Obszar Natura 2000 Pastwiska nad Huczwą PLH060014 zlokalizowany jest w odległości ok. 2,30 km od najbliższego obiektu inwestycji, a obszar Natura 2000 Suśle Wzgórza PLH060019 w odległości 21,60 km.
W przypadku chomika europejskiego, dla ochrony jego siedlisk w badanym regionie nie tworzono obszarów Natura 2000 typu "siedliskowego". W trakcie monitoringu zlokalizowano kilka kolonii chomika europejskiego. Gatunek ten podlega ścisłej ochronie i wymaga prowadzenia ochrony czynnej. Odnalezione kolonie chomika znajdowały się w stosunkowo niewielkiej odległości od planowanego miejsca posadowienia turbin i infrastruktury im towarzyszącej.
Zgodnie z raportem z inwentaryzacji susła perełkowanego i chomika europejskiego, etap budowy może wiązać się z fizyczną utratą siedlisk tych gatunków, jeśli takie znajdują się w miejscu realizacji inwestycji. Również teren przyległy do inwestycji może podlegać takiej samej presji. Odległością graniczną będzie, w przypadku chomika europejskiego, 50 m, tj. odległość osobnika (przy poszukiwaniu pokarmu, poszukiwaniu partnera podczas rui, itd.) od terenu objętego pracami. W związku z tym, w raporcie z inwentaryzacji zaproponowano działania minimalizujące. W przypadku lokalizacji inwestycji w oczywistym konflikcie z miejscem bytowania chomików lub zasiedlenia terenu przeznaczonego pod inwestycję przez młode osobniki, w celu zapewnienia bezpieczeństwa koloniom lub pojedynczym osobnikom należy przeprowadzić przesiedlenie poszczególnych osobników na sąsiednie tereny o odpowiednich warunkach siedliskowych.
Organ podzielił także ustalenia raportu, z których wynika, że planowane przedsięwzięcie nie spowoduje przekroczeń dopuszczalnych poziomów hałasu.
Odwołanie od powyższej decyzji wniosła Fundacja, Spółka oraz Stowarzyszenie.
Zaskarżoną decyzją z [...] grudnia 2013 r. Samorządowe Kolegium Odwoławcze w Zamościu utrzymało w mocy zaskarżoną decyzję.
Zdaniem organu odwoławczego, zawarte w raporcie ustalenia wskazują, że planowana inwestycja nie stanowi zagrożenia ani uciążliwości dla środowiska. Raport został opracowany i zawiera wszystkie elementy wskazane w art. 66 ustawy środowiskowej. Skarżący nie przedstawili innego fachowego dowodu kwestionującego ustalenia raportu. Organ odwoławczy zwrócił ponadto uwagę, że raport zawiera szczegółową ocenę oddziaływania na integralność, spójność i przedmiot ochrony obszarów Natura 2000 znajdujących się w odległości 25-30 km od planowanej inwestycji. Ponadto orlika krzykliwego nie zakwalifikowano do gatunków, dla którego istnieje ryzyko wystąpienia negatywnych oddziaływań przedsięwzięcia, z powodu braku jego zaobserwowania, jednak w załączniku 5 do raportu uwzględniono i poddano szczegółowej ocenie ewentualne oddziaływanie w tym zakresie inwestycji na ptaki (orlika krzykliwego i bociana białego).
Skargi na powyższą decyzję wniosły Spółka, Stowarzyszenie oraz Fundacja.
Uwzględniając skargi Sąd I instancji w pierwszej kolejności wskazał, że zasadnicze znaczenie w tej sprawie ma zgodność przedsięwzięcia z ustaleniami uchwały Nr XXII/128/2012 Rady Miejskiej w Tyszowcach z 6 września 2012 r. w sprawie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego dla terenów związanych z lokalizacją elektrowni wiatrowych w obrębach geodezyjnych Tyszowce i Mikulin – etap I. W ocenie Sądu I instancji, kwestia ta nie została należycie oceniona w toku postępowania. Organ I instancji ograniczył się jedynie do lakonicznej informacji o zgodności inwestycji z planem miejscowym, a organ odwoławczy nie dokonał samodzielnej oceny tej zgodności, wskazując na treść decyzji organu I instancji.
Sąd I instancji wskazał, że z § 10 ust. 2 pkt 4 uchwały XXII/128/2012 wynika, że w bezpośrednim sąsiedztwie obszaru objętego planem miejscowym oraz w jego pobliżu znajdują się obszary Natura 2000: Zlewnia Górnej Huczwy, Ostoja Tyszowiecka, Pastwiska nad Huczwa, na których obowiązuje zakaz podejmowania działań mogących pogorszyć stan siedlisk przyrodniczych oraz siedlisk gatunków roślin i zwierząt, a także wpłynąć negatywnie na gatunki, dla których zostały wyznaczone obszary Natura 2000. Sąd I instancji zaznaczył, że "powołany zapis nie wprowadza żadnego kwalifikowanego oddziaływania na wspomniane obszary, co oznacza niezgodność z planem każdego działania, które przynosi opisane w nim skutki".
W świetle sporządzonego w sprawie raportu budowa farmy wiatrowej bez wątpienia pociąga za sobą pogorszenie stanu siedlisk, choć jego autorzy uważają, że oddziaływanie przedsięwzięcia na wspomniane obszary nie będzie szczególnie istotne. Zdaniem Sądu I instancji, kwestia ta wymagała wyjaśnienia przez organy, uwzględniając, że § 10 ust. 2 pkt 3 dotyczy terenów położonych w obrębie specjalnego obszaru ochrony siedlisk Natura 2000 – Dobużek. Nie jest zatem jasne, czy użyte w pkt 4 sformułowanie "obszaru objętego planem miejscowym oraz w jego pobliżu", dotyczy tylko tego konkretnego terenu, czy wszystkich obszarów objętych ochroną Natura 2000. Ponadto zgodnie z § 7 ust. 1 planu miejscowego, ustalenia ogólne określające sposób zagospodarowania oraz kształtowania zabudowy obowiązują na terenie całego obszaru objętego planem. Stosownie do § 7 ust. 5 w przypadku rozbieżności ustaleń ogólnych z ustaleniami szczegółowymi odnoszącymi się do tego samego terenu, warunki zagospodarowania zawarte w ustaleniach szczególnych mają pierwszeństwo przed warunkami zawartymi w ustaleniach ogólnych, jednak § 13 pkt 18 planu miejscowego, dotyczący elektrowni wiatrowych, nadal wskazuje na obowiązywanie odpowiednich ustaleń ogólnych planu.
Zdaniem Sądu I instancji, cytowane wyżej przepisy mogą sugerować, że lokalizacja elektrowni nie może mieć miejsca w sytuacji, do której odnosi się § 10 ust. 2 pkt 4 uchwały. Dlatego też tylko wskazanie przez organy przeznaczenia działek inwestora pod budowę elektrowni, nie stanowi o pełnym rozważeniu spełnienia wymogu zgodności z planem miejscowym.
Ponadto Sąd I instancji podkreślił, że planowana lokalizacja przedsięwzięcia na obszarach chronionych lub bezpośrednio z nimi sąsiadującym nie oznacza jego automatycznej dyskwalifikacji. Powołując się na orzecznictwo europejskie Sąd I instancji wskazał, że art. 6 ust. 3 dyrektywy 92/43 w sprawie ochrony siedlisk przyrodniczych oraz dzikiej fauny i flory ustanawia procedurę oceny, która za pomocą wstępnego badania ma zapewnić, żeby udzielenie zgody na realizację planu lub przedsięwzięcia – które nie są bezpośrednio związane z zagospodarowaniem danego terenu lub konieczne dla jego zagospodarowania, ale które mogą w istotny sposób na niego oddziaływać – udzielano jedynie wówczas, gdy nie wpłyną one niekorzystnie na ten teren. Ocena ta powinna być przeprowadzona w taki sposób, aby właściwe władze krajowe mogły uzyskać pewność, że plan lub przedsięwzięcie nie będą miały negatywnych skutków z punktu widzenia integralności danego terenu, a w przypadku braku pewności co do niewystąpienia takich skutków, władze krajowe są zobowiązane do odmowy udzielenia pozwolenia, o które wniesiono. Zdaniem Sądu I instancji, na tle materiału dowodowego, uwaga ta, zwłaszcza co do istotnego wpływu przedsięwzięcia na środowisko, nie została należycie rozważona.
W ocenie Sądu I instancji, w rozpoznawanej sprawie jest oczywiste, co potwierdza także raport, że planowana inwestycja jest położona bezpośrednio przy szczególnie cennym pod względem środowiskowym terenie, objętym krajowym systemem obszarów chronionych w ramach europejskiego programu sieci ekologicznej Natura 2000 jako Ostoja Tyszowiecka PLB06001. W odległości 1 km znajduje się obszar Natura 2000 Zlewnia Górnej Huczwy PLB60017 natomiast w odległości 0,5 km specjalny Obszar Ochrony Siedlisk Dobużek (PLH 060039). Raport wymienia kilkadziesiąt gatunków motyli i ptaków bytujących w zasięgu i bezpośrednim sąsiedztwie obszaru przeznaczonego pod inwestycję objętych ścisłą ochroną gatunkową i wpisanych do załączników dyrektywy Rady 79/409/EWG z 2 kwietnia 1979 r. w sprawie ochrony dzikiego ptactwa (Dz. Urz. UE Polskie wydanie specjalne, rozdział 15, tom 01, s. 98–117) i dyrektywy Rady 92/43/EWG z 21 maja 1992 r. w sprawie ochrony siedlisk przyrodniczych oraz dzikiej fauny i flory (Dz. Urz.
UE Polskie wydanie specjalne, rozdział 15, tom 02, s. 102–145) oraz Polskiej Czerwonej Księgi (PCK), zagrożonych wyginięciem, podatnych na szczególne zmiany w ich naturalnym siedlisku, uznanych za rzadkie z uwagi na niewielkie populacje lub ograniczone lokalne występowanie, albo wymagające szczególnej uwagi ze względu na specyficzny charakter ich naturalnego siedliska. Według raportu przedsięwzięcie pojedynczo oraz w kumulacji z innymi projektami, nie będzie miało znaczącego negatywnego oddziaływania na spójność i integralność obszarów Natura 2000 ani na gatunki i siedliska, dla których ochrony zostały one utworzone.
Sąd I instancji wskazał, że rolą organu było w tej sytuacji dokonanie odpowiedniej weryfikacji oceny inwestora, tym bardziej, że skarżący przedstawili własne wyniki badań w decydującej części podważające wnioski raportu, przede wszystkim w zakresie oddziaływania przedsięwzięcia na ptaki oraz nietoperze. Według "raportu oceny oddziaływania na środowisko dla projektowanej farmy wiatrowej Tyszowce w części dotyczącej oddziaływania na nietoperze stanowiącego załącznik do pisma skarżącej spółki z 18 maja 2013 r." realizacja inwestycji w proponowanej lokalizacji może powodować znaczące negatywne oddziaływanie na nietoperze, dlatego należy zrezygnować z jej realizacji. Wniosek ten jest radykalnie odmienny od konkluzji wynikającej z raportu przedstawionego przez inwestora. Wskazano nim bowiem, że potencjalna eksploatacja farmy może być przyczyną śmiertelności nietoperzy na skutek kolizji z turbinami, powodować zmiany w ich rozmieszeniu, odstraszać, a hałas zakłócać ich sonar, co w konsekwencji może doprowadzić do wyłączenia obszaru farmy z miejsc ich żerowania.
Jednak zdaniem autorów raportu, poprawna lokalizacja turbin na terenach niestwarzających większego zagrożenia, jest praktycznie nieszkodliwa dla trwałości lokalnych populacji nietoperzy. W ocenie Sądu I instancji, tak istotna rozbieżność w ocenie wpływu na populację nietoperzy, poparta w każdym przypadku powołaniem się na obserwacje ich przelotów w różnych porach dni i roku, powinna skłonić organy do pogłębionej analizy przedłożonych opracowań. Według wytycznych Unii Europejskiej dotyczących rozwoju energetyki wiatrowej oraz zgodnie z przepisami UE w dziedzinie ochrony przyrody z 2010 r., na które szeroko powoływano się w załączniku nr 9 do raportu, z uwagi na niski poziom rocznego przyrostu naturalnego oraz wysoką średnią długość życia, nawet niewielka dodatkowa śmiertelność może stanowić dla nietoperzy zagrożenie.
Sąd I instancji podzielił stanowisko uznające za niewystarczające rozważenie wpływu inwestycji na gatunki określane jako priorytetowe, w tym orlika krzykliwego, występującego na obszarze Ostoi Tyszowieckiej. Potwierdza to także uzasadnienie decyzji organu I instancji, w której podano, że na terenie Ostoi Tyszowieckiej znajduje się 7 miejsc regularnego rozrodu i występowania orlika, przy czym organ niekonsekwentnie podał w dalszej części, że najbliższe jego stanowisko lęgowe znajduje się w odległości 2,4 km od najbliższej skrajnej turbiny, co jest nawiązaniem do raportu.
Sąd I instancji zwrócił uwagę na zawarte w raporcie spostrzeżenie (raport z monitoringu ornitologicznego stanowiący załącznik nr 5 do raportu), że podczas monitoringu nie stwierdzono występowania na tym terenie orlika krzykliwego, czego konsekwencją było zaniechanie sporządzenia oceny oddziaływania przedsięwzięcia na ten gatunek. Jednocześnie Sąd I instancji wskazał, że powstanie tego obszaru chronionego było efektem objęcia ochroną właśnie orlika, co potwierdza także raport (załącznik nr 5 do raportu). Na tę sprzeczność zwracał uwagę również Burmistrz Tyszowiec w pismach z 4 i 14 marca 2013 r., wskazując, że dane te nie są spójne z informacjami zawartymi w "raporcie z wykonania inwentaryzacji ornitologicznej dla obszaru specjalnej ochrony ptaków Natura 2000 PLB60011 Ostoja Tyszowiecka w roku 2011", wykonanej na zlecenie Generalnej Dyrekcji Ochrony Środowiska przez Lubelskie Towarzystwo Ornitologiczne.
Raport ten wskazuje, że obszar planowanej farmy jest ważnym obszarem funkcjonalnym, tj. żerowiskowym ptaków szponiastych i siewkowatych, w tym ważnym żerowiskiem 4 par orlików gniazdujących w kompleksach leśnych koło wsi Adelina. W tym samym piśmie poddano w wątpliwość dobór metody obserwacyjnej w raporcie oraz przeprowadzoną analizę wpływu inwestycji na ten gatunek. Zwrócono uwagę, że dla populacji wpływ związany z utratą siedlisk (w efekcie przemieszczania lub odstraszania), może mieć daleko większe znaczenie, niż zakładana w raporcie ich śmiertelność. Podkreślono również, że ocena wpływu przedsięwzięcia na integralność obszaru powinien być analizowana w świetle celów ochrony obszaru oraz jego struktury i funkcji. Zdaniem Sądu I instancji, wobec tak formułowanych uwag, budzi wątpliwość późniejsze przyjęcie bez zastrzeżeń wyjaśnień inwestora składanych w kolejnych pismach z 22 marca 2013 r., 26 czerwca 2013 r., 23 lipca 2013 r. i 22 października 2013 r., w tym również dotyczące potencjalnego oddziaływania przedsięwzięcia na ten gatunek, oszacowanego według jego autorów z uwzględnieniem zasady przezorności (załącznik nr 5 do raportu).
Organy nie podjęły próby ich weryfikacji. Sąd I instancji wskazał, że akta administracyjne nie zawierają kluczowego z punktu widzenia skarżących opracowania raportu z monitoringu ornitologicznego, który stanowił załącznik nr 4 do pisma Spółki z 18 maja 2013 r. O istnieniu tego opracowania świadczy pismo inwestora z 23 lipca 2013 r., w którym podjęto polemikę z zawartymi w nim wnioskami. Ponadto, autorzy raportu odnosząc się do wywodów skarżących nie zakwestionowali obserwacji orlika na tym terenie, ale próbowali dowieść, że tak mała ich ilość (13 w 2012 r.) wykazana w przedstawionych przez skarżących opracowaniach oznacza małą atrakcyjność tego terenu dla tego gatunku. Zdaniem Sądu I instancji, punktem odniesienia powinna być ilość populacji orlika na tym terenie, który jest gatunkiem zagrożonym wyginięciem. Tezie o nieatrakcyjności terenu przeczy sam organ, dowodząc wysokiej koncentracji orlików na obszarze Ostoi Mircze, którą szacuje na 44–47 par. Wytyczne Unii Europejskiej dotyczące rozwoju energetyki wiatrowej zgodnie z przepisami UE w dziedzinie ochrony przyrody z 2010 r., właśnie ptaki drapieżne uważają za gatunki szczególnie zagrożone przedsięwzięciami energetyki wiatrowej.
Przy populacji wynoszącej dla Ostoi Tyszowieckiej 5–6 par ubytek nawet jednego osobnika będzie miał istotne negatywne oddziaływanie na obszar i przedmiot ochrony. Podobny wniosek zawierają wytyczne UE, w których zwraca się uwagę, że ocena zakresu oddziaływania musi być przeprowadzona oddzielnie dla każdego przypadku przy uwzględnieniu gatunków i siedlisk narażonych na oddziaływanie. Utrata kilku osobników może nie mieć znaczenia dla jednego gatunku i wywoływać poważne skutki dla innych, takich jak niektóre populacje orłów. Przy tak nielicznej populacji orlika ocenianej na zaledwie kilka par w samej Ostoi Tyszowieckiej i około 70 w obszarach Natura 2000 znajdujących się w odległości 25 km od terenu projektowanej farmy, utrata nawet jednego osobnika może okazać się istotna dla tego gatunku. Przy ocenie oddziaływania inwestycji na gatunki chronione organ powinien rozważyć nie tylko charakter inwestycji, ale także jej rozmiar, który nie może pozostać bez znaczenia dla oceny wpływu na obszary objęte ochroną.
Sąd I instancji nie podzielił stanowiska organów, zgodnie z którym zbędne jest przeprowadzenie oceny oddziaływania inwestycji na obszar ostoi ptaków o znaczeniu międzynarodowym (IBA) PL 158 Ostoja Mircze, pomimo że ma być realizowana bezpośrednio na tym terenie. Raport określa Ostoję jako jedną z najważniejszych w kraju ostoi lęgowych dla orlika krzykliwego, dzięcioła białoszyjego i muchówki białoszyjej, poza tym jest to także ważne lęgowisko derkacza, a w skali regionu również trzmielojada, bociana białego, dzięcioła średniego i muchówki białej. Autorzy raportu uznali, że skoro obszary IBA (określane jako inwentarz obszarów stanowiących ważne ostoje ptactwa we Wspólnocie Europejskiej) nie mają statusu obszaru Natura 2000, nie ma podstaw do wykonywania oceny oddziaływania na te ostoje.
W ocenie Sądu I instancji, obszary IBA nie mogą być utożsamiane z obszarami przyjętymi przez Komisję Europejską jako tereny mające znaczenie dla wspólnoty. Niemniej, zgodnie ze stanowiskiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, jeśli chodzi o tereny kwalifikujące się do określenia jako tereny mające znaczenie dla Wspólnoty, a w szczególności te, na których znajdują się typy siedlisk przyrodniczych o znaczeniu priorytetowym, państwa członkowskie zobowiązane są na podstawie dyrektywy siedliskowej i ze względu na wskazany w dyrektywie cel ochrony do podjęcia działań, które są w stanie ochronić wartość ekologiczną tych terenów na poziomie krajowym. Państwa członkowskie są zobligowane także do podejmowania właściwych działań w celu uniknięcia między innymi pogorszenia stanu siedlisk przyrodniczych nie tylko na obszarach sklasyfikowanych jako obszary specjalnej ochrony, ale również na obszarach, które są najbardziej odpowiednie dla ochrony dzikiego ptactwa, nawet jeśli nie zostały sklasyfikowane jako obszary specjalnej ochrony, pod warunkiem, że zasługują na taką klasyfikację.
Zdaniem Sądu I instancji, bez znaczenia jest natomiast stanowisko Generalnego Dyrektora Ochrony Środowiska, z którego wynika, że w najbliższej przyszłości nie jest planowane tworzenie nowych obszarów Natura 2000.
Sąd I instancji wskazał także, że organy nie dokonały pogłębionej analizy proponowanej w raporcie kompensacji przyrodniczej. W orzecznictwie TSUE, taką konieczność, polegającą choćby na możliwości odtworzenia gatunkowego, obok, co oczywiste, umiejscowienia farmy z daleka od obszarów gdzie może ona spowodować konflikty z gatunkami i typami siedlisk, ze względu na które dany obszar został wyznaczony, postrzega się jako jedną z zasadniczych kwestii przy lokalizacji przedsięwzięć mogących mieć istotny wpływ na środowisko. Z załącznika nr 7 do raportu wynika, że przy realizacji inwestycji w proponowanej lokalizacji istnieje możliwość fizycznego zniszczenia części siedlisk chomików europejskich, ich fragmentacji oraz zmuszenia do emigracji. Jako sposób eliminacji tego zagrożenia wskazano przesiedlenie populacji. W wytycznych UE dotyczących rozwoju energetyki wiatrowej zgodnie z przepisami UE w zakresie ochrony przyrody wskazuje się, że przemieszczanie zwierząt może znacząco osłabić ich kondycję i ostatecznie wpłynąć negatywnie na przeżywalność niektórych gatunków, które nie mają w pobliżu wystarczającej liczby alternatywnych siedlisk.
Dla zastosowania tej formy kompensacji należy zatem rozważyć takie czynniki jak liczebność populacji, jej rozmieszczenie, zasięg, strategię reprodukcyjną i długość życia. Organy rozpoznające sprawę nie rozważyły proponowanego rozwiązania, które budzi zastrzeżenia, uwzględniając, że według raportu populacja chomika ulega stopniowemu zanikaniu na tym obszarze. Podobnie odstąpiono od oceny wariantu polegającego na przesunięciu niektórych turbin, co w raporcie uzasadniono treścią planu miejscowego. Zdaniem Sądu I instancji, jeśli nie było możliwe przesunięcie turbin, to należało rozważyć możliwość rezygnacji z budowy tych, których wpływ na populację jest najbardziej destrukcyjny.
Zdaniem Sądu I instancji, wątpliwości budzą ponadto ustalenia raportu dotyczące oceny oddziaływania w zakresie ochrony środowiska przed hałasem, zarówno co do przyjętej metody obliczenia mocy akustycznej planowanej inwestycji, sposobu, jak i zakresu przeprowadzonych pomiarów poziomu hałasu. W raporcie (załącznik nr 12) podano, że farma będzie stanowiła źródło hałasu o znacznej powierzchni, jednak jej funkcjonowanie nie spowoduje naruszenia standardów jakości klimatu akustycznego, określonych w rozporządzeniu Ministra Środowiska z 14 czerwca 2007 r. w sprawie dopuszczalnych poziomów hałasu w środowisku (Dz.U. Nr 120, poz. 826). Dotyczy to również poziomu hałasu na terenach mieszkalnych w porze nocnej (kluczowej w przypadku jednostajnej pracy elektrowni). Moc akustyczna każdej z turbin, przy jej pełnym obciążeniu wynosi 105,5 dB, a więc organ powinien dokonać weryfikacji przedstawionych obliczeń.
Wobec braku w obowiązującym systemie prawa regulacji prawnej, która wprost określałaby metody i zakres pomiaru poziomu hałasu, które powinien uwzględniać podmiot sporządzający raport, istotne znaczenie ma rozporządzenie Ministra Środowiska z 4 listopada 2008 r. w sprawie wymagań w zakresie prowadzenia pomiarów wielkości emisji oraz pomiarów ilości pobieranej wody (Dz.U. z 2014 r., poz. 1542 ze zm.), w którym określone zostały sposoby przeprowadzania pomiarów poziomu hałasu przy uwzględnieniu tła akustycznego, jak i kryteria lokalizacji punktów pomiarowych. Przepisy tego rozporządzenia odnoszą się do okresowych pomiarów hałasu w środowisku dla zakładu, na którego terenie eksploatowane są instalacje lub urządzenia emitujące hałas, jak i dla którego zostało wydane pozwolenie na emitowanie hałasu do środowiska lub decyzja o dopuszczalnym poziomie hałasu, a także dla instalacji, dla której zostało wydane pozwolenie zintegrowane (§ 10 pkt 1 i 2).
Dlatego też już na etapie sporządzania raportu (z uwagi na brak innych regulacji) uwzględnić należy odpowiednie wymagania wynikające z powyższego rozporządzenia. Sąd I instancji wskazał, że w raporcie rozporządzenie to zostało powołane, jednak tylko dla wykazania, że pomiary prowadzi się dla urządzeń i instalacji zarządzanych przez jeden podmiot, traktując prace pozostałych instalacji jako tło akustyczne. Wniosek ten opiera się na stwierdzeniu raportu, według którego obliczeń rozkładu poziomu hałasu w środowisku dokonano na wysokości 4 m nad poziomem terenu, co wynika z załącznika nr 1 do dyrektywy 2002/49/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 25 czerwca 2002 r. odnoszącej się do oceny i zarządzania poziomem hałasu w środowisku. Z rozporządzenia wynika jednak, że badanie poziomu hałasu na takiej wysokości ma miejsce wówczas, gdy nie ma okien w kondygnacji narażonej na hałas (rozdział B ust. 2 pkt 2 lit. a) tiret drugi) i na terenach otaczających budynku, o których mowa w lit. a) (ust. 2 pkt 2 lit. b)).
Stosownie natomiast do ust. 2 pkt 2 lit. a) tiret pierwszy na terenie zabudowanym punkty pomiarowe lokalizuje się przy elewacji budynków objętych ochroną przed hałasem w odległości 0,5–2m od elewacji tych budynków w świetle okna kondygnacji eksponowanej na hałas. Natomiast na terenie niezabudowanym punkty pomiarowe lokalizuje się na wysokości 1,5 m nad powierzchnią terenu (ust. 2 pkt 1). Jednak raport nie zawiera żadnych szczegółowych informacji dotyczących sposobu zbadania poziomu hałasu ograniczając się jedynie do podania 24 punktów, w których pomiary zostały dokonane. Zdaniem Sądu I instancji, nie jest jasne, czy są to punkty zlokalizowane bezpośrednio przy budynkach mieszkalnych, czy umiejscowione w terenie niezabudowanym. Brak jest stosownych wyliczeń, w tym także pomiarów tła akustycznego, jeśli w ogóle występuje, przy uwzględnieniu położenia wiatraków w terenach rolnych, opisu lokalizacji punktów pomiarowych, podania daty i czasu dokonywanych pomiarów, a co musi zawierać protokół z pomiarów.
Ponadto załącznik nie zawiera protokołu i sprawozdania z pomiarów. Nie można w tej sytuacji zweryfikować tezy nie tylko o dopuszczalnej jego emisji, ale także o braku negatywnego oddziaływania poza obszarem inwestycji.
Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniósł inwestor.
W pierwszej kolejności inwestor zarzucił naruszenie przepisów prawa materialnego.
Po pierwsze, błędną wykładnię art. 80 ust. 2 ustawy środowiskowej przez uznanie, że przepis ten zobowiązywał organy administracji do badania zgodności lokalizacji inwestycji z ustaleniami w zakresie ochrony i kształtowania środowiska przyrodniczego na obszarach położonych poza granicami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, podczas gdy badanie to powinno dotyczyć zgodności lokalizacji inwestycji z postanowieniami planu odnoszącymi się do tej lokalizacji.
Po drugie, błędne zastosowanie § 13 w związku z § 7 ust. 5 uchwały nr XXII/128/2012 oraz w związku z art. 14 ust. 8 ustawy z 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (Dz.U. z 2016 r., poz. 778 ze zm. – dalej jako "u.p.z.p.") przez pominięcie normy derogacyjnej, która wprowadza pierwszeństwo przepisów szczególnych w zakresie dotyczącym lokalizacji przedsięwzięcia.
Po trzecie, błędne zastosowanie § 10 ust. 2 pkt 4 w związku z § 7 ust. 5 i § 13 uchwały nr XXII/128/2012, a także w związku z art. 14 ust. 8 u.p.z.p. przez uznanie, że postanowienia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego w zakresie zasad ochrony obszarów Natura 2000 dotyczą również terenów lokalizacji przedsięwzięcia. W ocenie inwestora, wskazane normy wynikające z uchwały planistycznej kreują nakazy i zakazy odnoszące się wyłącznie do terenu wchodzącego w skład obszarów Natury 2000.
Po czwarte, błędne zastosowanie art. 33 ust. 1 u.o.p. polegające na przyjęciu przez Sąd I instancji, że planowana inwestycja może znacząco negatywnie oddziaływać na cele ochrony obszaru Natura 2000 w sytuacji, gdy autorzy raportu udowodnili metodami naukowymi, że oddziaływanie przedsięwzięcia na integralność, spójność i przedmiot ochrony otaczających go obszarów Natura 2000 nie będzie miało charakteru oddziaływania znaczącego.
Po piąte, błędne zastosowanie art. 33 ust. 2 u.o.p. polegające na bezzasadnym przyjęciu przez Sąd I instancji, że Ostoja Mircze jest obszarem kwalifikującym się jako tereny mające znaczenie dla Wspólnoty, w sytuacji gdy zgodnie ze stanowiskiem Generalnego Dyrektora Ochrony Środowiska, przywołanym w raporcie, nie jest planowane tworzenie nowych obszarów Natura 2000.
Po szóste, błędną wykładnie art. 66 ustawy środowiskowej przez uznanie, że raport nie jest kompletny, podczas gdy zawiera on wszystkie wymagane tym przepisem elementy.
Po siódme, błędną wykładnię przepisów rozporządzenia Ministra Środowiska z 4 listopada 2008 r. w sprawie wymagań w zakresie prowadzenia pomiarów wielkości emisji oraz pomiarów ilości pobieranej wody (obowiązujące w okresie sporządzania raportu), przez uznanie, że zastosowana metodologia badań hałasu jest błędna, podczas gdy została ona przygotowana w oparciu o obowiązujące standardy i wymogi.
Ponadto inwestor zarzucił naruszenie przepisów postępowania.
Po pierwsze, niewłaściwe zastosowanie "art. 145 § 1 pkt 1" ustawy z 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2016 r. poz. 718, obecnie Dz.U. z 2018 r. poz. 1301 – dalej jako "p.p.s.a.") oraz w związku z art. 138 § 2 i art. 136 ustawy z 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2016 r., poz. 23 ze zm. – dalej jako "k.p.a."), a także w związku z art. 12 k.p.a. przez uwzględnienie skargi, podczas gdy w świetle zaistniałych faktów i przy zachowaniu prawidłowej wykładni przepisów prawa materialnego oraz prawidłowym ich stosowaniu, Sąd I instancji powinien wydać wyrok oddalający skargę na podstawie art. 151 p.p.s.a.
Po drugie, art. 141 § 4 zdanie 1 p.p.s.a. polegające na niedokładnym zbadaniu sprawy oraz niepełnym i częściowo błędnym ustaleniu stanu faktycznego będącego przedmiotem skargi.
Po trzecie, art. 106 § 3 p.p.s.a. przez zaniechanie samodzielnej oceny zgodności lokalizacji inwestycji z planem miejscowym.
Po czwarte, "art. 141 ust. 4" p.p.s.a. w związku z "art. 1 § 2 ustawy prawo o ustroju sądów administracyjnych" przez ustalenie, że dokumenty złożone przez skarżących (monitoring ornitologiczny oraz raport chiropterologiczny) stanowią opracowania sporządzone przez osoby posiadające stosowne wiadomości specjalne, podczas gdy podzielenie płynących z nich wniosków nie było obowiązkiem organów zwłaszcza w sytuacji pozytywnego zaopiniowania i uzgodnienia przez organy współdziałające raportu przedstawionego przez inwestora oraz przy braku wątpliwości organów, co do kompletności i merytorycznej poprawności raportu. Został on sporządzony zgodnie z wytycznymi określonymi w art. 66 ust 1 ustawy środowiskowej oraz w postanowieniu Burmistrza z 27 lutego 2012 r. przez wysokiej klasy specjalistów posiadających wiadomości specjalne w swojej dziedzinie.
Po piąte, art. 111 i art. 133 § 1 w związku z art. 141 § 4 p.p.s.a. przez oparcie się na aktach innej sprawy i skopiowanie uzasadnienia prawnego z innej sprawy zawisłej przed tym samym sądem i pominięcia prawidłowego stanu faktycznego oraz twierdzeń skarżącej.
Inwestor wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Lublinie oraz o zasądzenie na rzecz skarżącej kasacyjnie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych za obie instancje.
W odpowiedziach na skargę kasacyjną Fundacja i Stowarzyszenie oraz Spółka wniosły o oddalenie skargi kasacyjnej oraz zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.
Naczelny Sąd Administracyjny zważył co następuje
Skarga kasacyjna nie jest zasadna, ponieważ zaskarżone orzeczenie odpowiada prawu, pomimo częściowo nieprawidłowego uzasadnienia.
W świetle art. 174 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach:
- 1) naruszeniu prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie,
- 2) naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.
Podkreślić przy tym trzeba, że Naczelny Sąd Administracyjny jest związany podstawami skargi kasacyjnej, ponieważ w świetle art. 183 § 1 p.p.s.a. rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod rozwagę jedynie nieważność postępowania. Jeżeli zatem nie wystąpiły przesłanki nieważności postępowania wymienione w art. 183 § 2 p.p.s.a. (a w rozpoznawanej sprawie przesłanek tych brak), to Sąd związany jest granicami skargi kasacyjnej. Oznacza to, że Sąd nie jest uprawniony do samodzielnego dokonywania konkretyzacji zarzutów skargi kasacyjnej, a upoważniony jest do oceny zaskarżonego orzeczenia wyłącznie w granicach przedstawionych we wniesionej skardze kasacyjnej.
Po pierwsze, nie jest zasadny zarzut kasacyjny, który podnosi naruszenie przez Sąd I instancji przepisów art. 111 i art. 133 § 1 p.p.s.a. w związku z art. 141 § 4 p.p.s.a. z powodu uwzględnienia akt innej sprawy i "skopiowania uzasadnienia prawnego z innej sprawy zawisłej przed tym sądem", ponieważ miałoby to spowodować nieprawidłowe ustalenie stanu faktycznego w danej sprawie. Brak jest bowiem podstaw do stwierdzenia w tym stanie faktycznym i prawnym przedmiotowej sprawy naruszenia powyższych przepisów przez Sąd I instancji, ponieważ uzasadnienie zaskarżonego wyroku zawiera wszystkie wymagane elementy przez dyspozycję art. 141 § 4 p.p.s.a. Ponadto nie miał w tej sprawie zastosowania przepis art. 111 p.p.s.a. jak i brak jest podstaw do stwierdzenia naruszenia art. 133 § 1 p.p.s.a., ponieważ Sąd I instancji wydał wyrok po zamknięciu rozprawy na podstawie akt sprawy.
Po drugie, chybiony jest również zarzut kasacyjny, który podnosi niewłaściwe zastosowanie przez Sąd I instancji "art. 145 § 1 pkt 1" p.p.s.a. w związku z art. 138 § 2 i art. 136 k.p.a., jak i art. 12 k.p.a. z powodu uwzględnienia skargi. Wynika to z tego, że pomimo częściowo nieprawidłowego uzasadnienia, zaskarżone orzeczenie odpowiada prawu w świetle dyspozycji art. 184 p.p.s.a. Ponadto należy zaznaczyć, że zarzut naruszenia przepisu "art. 145 § 1 pkt 1" p.p.s.a. jest także nieprecyzyjny, ponieważ nie uwzględnia, że dzieli się ten przepis na trzy jednostki redakcyjne, tj. podpunkty: a), b) i c). Natomiast sądowa kontrola stanu faktycznego dokonana przez Sąd I instancji jest prawidłowa w zakresie braku zastosowania przez organ odwoławczy art. 138 § 2 k.p.a. i art. 136 k.p.a.
Po trzecie, w odniesieniu do zarzutów kasacyjnych, które podnoszą błędną wykładnię art. 80 ust. 2 ustawy środowiskowej oraz błędne zastosowanie § 13 w związku z § 7 ust. 5 uchwały nr XXII/128/2012 oraz w związku z art. 14 ust. 8 u.p.z.p. – są one częściowo zasadne. Przedmiotowy plan miejscowy wszedł bowiem w życie w celu możliwości realizacji danego przedsięwzięcia właśnie na przedmiotowym terenie. Natomiast powołane przez Sąd I instancji obszary chronione są zlokalizowane poza obszarem planu miejscowego, czyli nie mogą być oceniane w świetle dyspozycji art. 80 ust. 2 ustawy środowiskowej, lecz oczywiście kontroli sądu musi podlegać wpływ danego przedsięwzięcia na te obszary specjalne o charakterze przyrodniczym, które zostały określone w planie miejscowym.
Ponadto w zakresie relacji § 7 ust. 5, § 10 i § 13 planu miejscowego skarżący kasacyjnie słusznie podnosi, że zgodnie z § 7 przepisy szczególne derogują przepisy ogólne. Zakaz z § 10 ust. 2 pkt 4 planu miejscowego jest bowiem ustaleniem ogólnym, zaś warunki z § 13 są ustaleniami szczególnymi planu miejscowego. Oznacza to, że powyższy zakaz dotyczy innego oddziaływania na obszary chronione niż elektrownie wiatrowe o parametrach oznaczonych w § 13 ust. 1 planu miejscowego w zakresie jego ustaleń szczegółowych w rozumieniu § 7 pkt 5 w związku z § 10 ust. 2 pkt 4 i § 13 ust. 1 pkt 18.
Po czwarte, nie jest również zasadny zarzut kasacyjny, który podnosi naruszenie przez Sąd I instancji "art. 141 ust. 4 p.p.s.a." w związku z "art. 1 § 2 ustawy prawo o ustroju sadów administracyjnych". Wynika to z tego, że w pierwszej kolejności należy podnieść, iż nie ma takiego przepisu jak "art. 141 ust. 4 p.p.s.a.", ponieważ w istocie chodzi tu o przepis art. 141 § 4 p.p.s.a. Ponadto Sąd nie może za skarżącego kasacyjnie "poprawiać" zarzutu kasacyjnego. Natomiast przepis art. 1 § 2 cyt. ustawy jest przepisem ogólnym o charakterze ustrojowym, który stanowi, że kontrola sądów administracyjnych działalności administracji publicznej jest prowadzona pod względem zgodności z prawem. Dlatego też powyższe przepisy nie mogą stanowić podstawy prawnej do kwestionowania dokonanej przez Sąd I instancji kontroli stanu faktycznego ustalonego przez właściwe organy w ramach tzw. swobodnej oceny dowodów, w tym także monitoringu ornitologicznego i raportu chiropterologicznego, która statuuje przepis art. 75 § 1 k.p.a. w związku z art. 77 § 1 i 80 k.p.a. jak i w związku z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. Ponadto naruszenia powyższych przepisów przez Sąd I instancji nie podniesiono nawet w skardze kasacyjnej.
Natomiast z ustaleń stanu faktycznego w tej sprawie poddanych prawidłowej kontroli przez Sąd I instancji jednoznacznie wynika, że projektowane przedsięwzięcie jest zlokalizowane bezpośrednio przy obszarze Natura 2000 Ostoja Tyszowiecka (PLB06001), w odległości 1 km jest następny obszar Natura 2000 Zlewnia Górnej Huczwy PLB60017, a w odległości 0,5 km specjalny Obszar Ochrony Siedlisk Dobużek (PLH 060039). Ponadto nawet raport wymienia kilkadziesiąt gatunków motyli i ptaków występujących w bezpośrednim sąsiedztwie obszaru przeznaczonego pod przedsięwzięcie, które są poddane ochronie gatunkowej i wpisane do załączników dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady Nr 2009/147/WE z dnia 30 listopada 2009 r. w sprawie ochrony dzikiego ptactwa (Dz.U.UE L z dnia 26 stycznia 2010 r. wersja ujednolicona dyrektywy Rady 79/409/EWG z 2 kwietnia 1979 r. w sprawie ochrony dzikiego ptactwa) i dyrektywy Rady 92/43/EWG z 21 maja 1992 r. w sprawie ochrony siedlisk przyrodniczych oraz dzikiej fauny i flory (Dz.Urz.
UE. Polskie wydanie specjalne, rozdział 15, tom 02, s. 102–145). Dotyczy to również Polskiej Czerwonej Księgi (PCK), w zakresie gatunków zagrożonych wyginięciem, które są podatne szczególnie na zmiany w ich naturalnym siedlisku, a uznanych za rzadkie z powodu ich niewielkiej populacji lub ograniczonego lokalnego występowania, czy też wymagające szczególnej uwagi, biorąc pod uwagę specyficzny charakter ich naturalnego siedliska.
Po piąte, chybiony jest również zarzut kasacyjny, który podnosi naruszenie tylko art. 141 § 4 p.p.s.a., ponieważ w świetle uchwały składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 15 lutego 2010 r. sygn. akt II FPS 8/09 (ONSAiWSA z 2010 r. nr 3, poz. 39), przepis art. 141 § 4 p.p.s.a. może stanowić samodzielną podstawę kasacyjną, jeżeli uzasadnienie orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego nie zawiera stanowiska co do stanu faktycznego przyjętego za podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia. Nie ulega wątpliwości, że takie stanowisko rozstrzygniecie Sądu I instancji w niniejszej sprawie zawiera, natomiast zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. nie może stanowić podstawy do polemiki z przyjętym przez Sąd I instancji stanem faktycznym sprawy i zaprezentowanym na jego gruncie stanowiskiem prawnym.
Należy także zauważyć, że Naczelny Sąd Administracyjny dostrzega uchybienia redakcyjne uzasadnienia wyroku, dotyczące między innymi numeru uchwały Rady Miejskiej w Tyszowcach z 6 września 2012 r. (Sąd I instancji powołał nr XXII/127/2012 zamiast XXII/128/2012) oraz powołanych przez Sąd I instancji jednostek redakcyjnych tejże uchwały. Uchybienia te stanowiły jednak oczywiste omyłki i nie miały żadnego wpływu na wynik sprawy.
Po szóste, brak jest również podstaw, żeby Sąd I instancji samodzielnie dokonał oceny zgodności lokalizacji danego przedsięwzięcia z ustaleniami przedmiotowego planu miejscowego jeszcze dodatkowo w ramach uzupełniającego postępowania dowodowego z dokumentów, w celu wyjaśnienia istotnych wątpliwości, zgodnie z dyspozycją art. 106 § 3 p.p.s.a.
Po siódme, nie jest także zasadny zarzut kasacyjny, który podnosi błędne zastosowanie przez Sąd I instancji przepisu art. 33 ust. 1 u.o.p. jak i art. 33 ust. 2 u.o.p. Wynika to z tego, że przepis art. 33 ust. 1 jednocześnie stanowi, że z zastrzeżeniem art. 34 u.o.p. wprowadza zakaz podejmowania działań mogących, osobno lub w połączeniu z innymi działaniami, znacząco negatywnie oddziaływać na cele ochrony każdego obszaru Natura 2000. Dlatego też w świetle wykładni celowościowej tego przepisu, że nie można zawęzić stosowania tego przepisu tylko do przedsięwzięć realizowanych na obszarach Natura 2000. W przeciwnym przypadku oznaczałoby to, że przedsięwzięcie realizowane bezpośrednio obok obszaru Natura 2000 mogłoby znacząco oddziaływać na cele ochrony danego obszaru Natura 2000. Jest to także zgodne z dyspozycją art. 6 ust. 2 ustawy z 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (Dz.U. z 2016 r., poz. 672 ze zm.), czyli zasadą przezorności, która jest jedną z zasad ogólnych prawa ochrony środowiska.
Ponadto z ustaleń będącego w aktach sprawy, a opracowanego przez Spółkę opracowania zawierającego uwagi i wnioski do raportu inwestora odnośnie projektowanej farmy wiatrowej Tyszowce w części dotyczącej oddziaływania na nietoperze stanowiącego załącznik do pisma skarżącej spółki z 18 maja 2013 r. wynika, że realizacja danego przedsięwzięcia w projektowanej lokalizacji może powodować znaczące negatywne oddziaływanie na nietoperze, stąd należałoby zrezygnować z jej realizacji. Oznacza to, że powyższy wniosek jest całkowicie odmienny od stwierdzenia przedstawionego w tym zakresie w raporcie opracowanym przez inwestora. Dlatego też należy podzielić stanowisko Sądu I instancji, że powyższa podstawowa rozbieżność w zakresie oceny skali oddziaływania danego przedsięwzięcia, tj. 16 elektrowni wiatrowych o mocy do 2MV na populację nietoperzy powinna być poddana kompleksowej analizie, a następnie ocenie.
Wynika to również z załącznika nr 9 do raportu inwestora, w którym podkreśla się, że z powodu niskiego rocznego ich przyrostu naturalnego oraz biorąc pod uwagę nawet wysoką średnią długość życia niewielka dodatkowa śmiertelność może stanowić dla nietoperzy zagrożenie. Należy także podzielić stanowisko Sądu I instancji, że brak jest prawidłowej oceny oddziaływania danego przedsięwzięcia na gatunki priorytetowe takie jak np. orlik krzykliwy, który występuje na terenie Ostoi Tyszowieckiej. Potwierdza to nawet uzasadnienie decyzji organu I instancji, w którym zaznaczono, że na terenie Ostoi Tyszowieckiej jest siedem miejsc regularnego rozrodu jak i występowania orlika, chociaż organ niekonsekwentnie dalej stwierdził, że najbliższe jego stanowisko lęgowe znajduje się w odległości 2,4 km od najbliższej skrajnej turbiny, co wynika z ustaleń raportu inwestora. Dlatego też Sąd I instancji trafnie orzekł, że stwierdzenie wynikające z monitoringu ornitologicznego stanowiącego załącznik nr 5 do raportu inwestora, odnośnie braku występowania na tym terenie orlika krzykliwego, co z kolei spowodowało brak opracowania oceny oddziaływania przedsięwzięcia na ten gatunek, nie jest prawidłowe.
Należy w tym miejscu podkreślić, że utworzenie danego obszaru chronionego (IBA) PL 158 Ostoja Mircze, było właśnie spowodowane obowiązkiem objęcia ochroną gatunku orlika krzykliwego (cyt. załącznik nr 5 do raportu inwestora). Ponadto powyższą okoliczność faktyczną przedstawił także organ I instancji, już w pismach z dnia 4 i 14 marca 2013 r., jak są one zgodne z informacjami zawartymi w "raporcie z wykonania inwentaryzacji ornitologicznej dla obszaru specjalnego ochrony ptaków Natura 2000 PLB60011 Ostoja Tyszowiecka w roku 2011", którą opracowano na zlecenie Generalnego Dyrektora Ochrony Środowiska przez Lubelskie Towarzystwo Ornitologiczne. Z powyższego raportu wynika bowiem, że obszar planowanej farmy wiatrowej w praktyce jest obszarem funkcjonalnym o charakterze żerowiskowym ptaków szponiastych i siewkowatych, w tym oczywiście także żerowiskiem czterech par orlików gniazdujących w kompleksach leśnych koło wsi Adelina.
Natomiast ocena oddziaływania danego przedsięwzięcia, tj. farmy wiatrowej na integralność obszarów Natura 2000 musi być analizowana w świetle celów ochrony tych obszarów specjalnych o charakterze przyrodniczym oraz ich struktury i funkcji, które realizują.
Sąd I instancji zaznaczył również, że akta administracyjne nie zawierają ważnego opracowania, tj. raportu z monitoringu ornitologicznego, który stanowił załącznik nr 4 do pisma Spółki z 18 maja 2013 r. O jego opracowaniu świadczy także pismo inwestora z 23 lipca 2013 r., w którym zawarta jest polemika z zawartymi w nim wnioskami, biorąc pod uwagę ilość populacji orlika krzykliwego, który jest przecież gatunkiem zagrożonym wyginięciem. Należy także brać pod uwagę rozmiar projektowanego przedsięwzięcia, co wyjaśnia w szczególności karta informacyjna przedsięwzięcia. Jest to bowiem przedsięwzięcie, które ma obejmować 16 turbin, które razem z obiektami towarzyszącymi powinno objąć obszar ponad 66 hektarów, co nie jest oczywiście także bez znaczenia dla oceny oddziaływania tego przedsięwzięcia na obszary objęte ochroną.
Należy również podzielić stanowisko Sądu I instancji, że nie było zbędne dokonanie oceny oddziaływania danego przedsięwzięcia na obszar ostoi ptaków o znaczeniu międzynarodowym (IBA) PL 158 Ostoja Mircze, chociaż przedsięwzięcie ma być realizowane bezpośrednio na tym terenie. Ponadto raport uznaje Ostoję za jedną z kluczowych w Polsce ostoi lęgowych dla orlika krzykliwego, dzięcioła białoszyjego i muchówki białoszyjej, jak i jest to ważne lęgowisko derkacza, a w skali regionu również trzmielojada, bociana białego, dzięcioła średniego i muchówki białej. Jednak autorzy raportu uznali, że obszary IBA (określone jako inwentarz obszarów stanowiących ważne ostoje ptactwa we Wspólnocie Europejskiej) nie posiadają statusu obszaru Natura 2000, stąd brak jest podstaw do opracowania oceny oddziaływania na te ostoje.
Ponadto chociaż obszary IBA nie mogą być utożsamiane z obszarami uznanymi przez Komisję Europejską jako tereny mające znaczenie dla Wspólnoty, to uwzględniając orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, jeżeli są na nich typy siedlisk przyrodniczych o znaczeniu priorytetowym państwa członkowskie zobowiązane są jednak na podstawie dyrektywy siedliskowej i ze względu na określony w dyrektywie cel tej ochrony do podjęcia niezbędnych działań o charakterze zabezpieczającym przed ich zniszczeniem.
Dotyczy to nie tylko obszarów ustanowionych jako obszary specjalnej ochrony, lecz także obszarów, które są konieczne dla prawidłowej ochrony dzikiego ptactwa, chociaż nie zostały jeszcze sklasyfikowane jako obszary specjalnej ochrony lecz zasługują na to. Dlatego też stanowisko Generalnego Dyrektora Ochrony Środowiska, z którego wynika, że w najbliższej przyszłości nie jest planowane tworzenie nowych obszarów Natura 2000 nie ma tu zastosowania.
Po ósme, negatywne oddziaływanie na cele obszaru Natura 2000 może powodować pogorszenie stanu siedlisk przyrodniczych lub siedlisk gatunków roślin i zwierząt, dla ochrony których właśnie utworzono obszar Natura 2000, jak i może nawet negatywnie wpłynąć na gatunki, z powodu ochrony których ustanowiono dany obszar Natura 2000.
Ponadto należy zaznaczyć, że dyspozycja art. 33 ust. 1 pkt 3 u.o.p. zakazuje także pogarszać integralność obszaru Natura 2000 lub jego powiązania z innymi obszarami. Oznacza to, że przedmiotowa ochrona obejmuje zarówno czynniki wewnętrzne jak zewnętrzne. Dlatego też planowane przedsięwzięcie w postaci farmy wiatrowej powinno być oceniane nie tylko w zakresie jego zgodności z planem miejscowym, lecz także ewentualnego oddziaływania na istniejące w pobliżu obszary chronione o czym stanowi również § 10 ust. 2 pkt 4 planu miejscowego. Jest to także istotne dla projektowanej kompensacji przyrodniczej, do której to kwestii nie odnosi się jednak skarga kasacyjna, podnosząc naruszenie powołanych w niej przepisów prawa materialnego.
Natomiast z treści załącznika nr 7 do raportu Spółki wynika, że realizacja przedsięwzięcia w planowanej lokalizacji może nawet spowodować fizyczne zniszczenie części siedlisk chomików europejskich, ich fragmentację oraz zmuszenie do emigracji, a nawet podniesiono konieczność w takim przypadku przesiedlenia tej populacji. Natomiast nawet w wytycznych UE w zakresie rozwoju energetyki wiatrowej oraz przy uwzględnieniu wymagań prawnej ochrony przyrody podnosi się, że przemieszczanie zwierząt może istotnie osłabiać ich kondycję i nawet negatywnie wpłynąć na przeżycie niektórych gatunków, które nie mają w pobliżu wystarczającej liczby alternatywnych siedlisk. Dlatego też ta forma kompensacji przyrodniczej powinna uwzględniać liczebność populacji, jej rozmieszczenie, zasięg, strategię reprodukcyjną jak i długość życia. Jednak powyższych czynników nie uwzględniły właściwe organy określając środowiskowe uwarunkowania realizacji danego przedsięwzięcia.
Po dziewiąte, chybiony jest również zarzut kasacyjny, który podnosi błędną wykładnię art. 66 ustawy środowiskowej co do treści raportu, biorąc pod uwagę, że przepis ten dzieli się na kilkanaście ustępów, a te z kolei jak np. ust. 1 jeszcze na dwadzieścia punktów i liczne podpunkty w ramach jednostek redakcyjnych tego przepisu. Dotyczy to również kolejnego chybionego zarzutu kasacyjnego, który podnosi, że Sąd I instancji dokonał błędnej wykładni przepisów na materialnoprawnej podstawie cyt. wyżej rozporządzenia Ministra Środowiska z 4 listopada 2008 r., w zakresie przyjętej metodologii badań emisji hałasu z danego przedsięwzięcia. Jednak również w tym zarzucie kasacyjnym skarżący kasacyjnie inwestor nie powołał żadnych przepisów powyższego rozporządzenia Ministra Środowiska, których Sąd I instancji miał dokonać błędnej wykładni.
Z tych względów i na podstawie art. 184 ustawy p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny orzekł jak w sentencji wyroku.
O odstąpieniu od zasądzenia kosztów postępowania kasacyjnego w całości Sąd orzekł na podstawie art. 207 § 2 p.p.s.a. uznając, że w tej sprawie zachodzi szczególnie uzasadniony przypadek, o którym stanowi ten przepis.