Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnegoz 15 lutego 2019 r., sygn. akt II OSK 2743/18

Uzasadnienie

Wyrokiem z dnia 20 lutego 2018 r. w sprawie IV SA/Wa 2262/17, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę L. S. na decyzję Komendanta Głównego Straży Granicznej z dnia [...] czerwca 2017 r., nr [...], w przedmiocie odmowy wjazdu na granicy.

Wyrok ten zapadł w następujących okolicznościach faktycznych i prawnych sprawy.

Komendant Główny Straży Granicznej decyzją z [...] czerwca 2017 r., nr [...], wydaną na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2016 r. poz. 23 ze zm.), w zw. z art. 33 ust. 2 ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach (Dz. U. z 2016 r. poz. 1990, ze zm.), po rozpatrzeniu odwołania wniesionego przez obywatelkę [...], L. S., utrzymał w mocy decyzję Komendanta Placówki Straży Granicznej w [...] z dnia [...] marca 2017 r., nr [...].

W uzasadnieniu tej decyzji organ administracji podał, że w dniu [...] marca 2017 r. do kontroli granicznej na kierunku wjazdowym do Polski w przejściu granicznym Placówki Straży Granicznej w [...] zgłosiła się obywatel [...], L. S., legitymująca się paszportem, wydanym przez władze [...] w dniu 15 sierpnia 2016 r., ważnym do dnia 15 sierpnia 2026 r. Komendant Placówki Straży Granicznej w [...] stwierdzając, że cudzoziemka nie posiada ważnej wizy lub innych ważnych dokumentów uprawniających do wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i do pobytu na tym terytorium, na podstawie art. 28 ust. 1 pkt 1, w zw. z art. 33 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach, odmówił jej wjazdu na terytorium RP.

Rozpoznając odwołanie organ odwoławczy przywołał treść przepisów art. 28 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach oraz art. 6 ust. 1 lit. b i art. 14 ust. 1 rozporządzenia (UE) nr 2016/399 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 9 marca 2016 r. w sprawie unijnego kodeksu zasad regulujących przepływ osób przez granice (kodeks graniczny Schengen) (Dz. Urz. L 77 z dnia 23 marca 2016 r., s. 1; dalej: kodeks graniczny Schengen) i podał, że w dniu [...] marca 2017 r., w kolejowym przejściu granicznym w [...], stawili się przedstawiciele organizacji pozarządowych i adwokaci, posiadający pełnomocnictwa do reprezentowania 26 (z grupy 151) cudzoziemców, którzy zgłosili się do kontroli granicznej bez dokumentów zezwalających na wjazd i pobyt na terytorium RP. Większość cudzoziemców deklarowała ekonomiczny charakter swojej podróży, a część z nich odmawiała podawania jej szczegółów, ograniczając się jedynie do stwierdzenia "adwokat". ("Komunikat dotyczący sytuacji w przejściu granicznym w [...]", źródło: [...]).

W grupie tychże cudzoziemców, znajdowała się L. S., która nie posiadała ważnej wizy lub innego dokumentu pobytowego, uprawniającego do wjazdu i pobytu na terytorium RP, wobec czego została przekazana w celu prowadzenia dalszych czynności na tzw. "drugą linię kontroli". Podczas rozpytania przeprowadzonego na drugiej linii, cudzoziemka oświadczyła, że jedzie do Polski bo ma problemy przez syna, który jest w Rosji. Notatka z tej czynności została włączona do akt sprawy prowadzonej w przedmiocie odmowy wjazdu na granicy. Tożsame oświadczenia złożył również, podróżujący z cudzoziemką małżonek, K. G..

Mając na uwadze to, że cudzoziemka nie posiadała ważnej wizy lub innych ważnych dokumentów uprawniających do wjazdu na terytorium RP i pobytu na tym terytorium oraz to, że w sprawie nie wystąpiła którakolwiek z przesłanek negatywnych, określonych w art. 28 ust. 2 ustawy o cudzoziemcach, w szczególności ta z pkt 2 lit. b tegoż przepisu, tj. cudzoziemiec nie złożył wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej, spełniła ona przesłankę z art. 28 ust. 1 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach, wobec czego odmówiono jej wjazdu na granicy.

Dalej, organ odwoławczy wyjaśnił, że przepisy art. 26 ust. 1 ustawy o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej stanowią, że przyjęcie przez komendanta placówki lub oddziału Straży Granicznej od cudzoziemca wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej następuje wyłącznie na skutek zgłoszenia przez niego osobiście chęci ubiegania się o tego rodzaju ochronę. Wniosek przyjmowany jest przez funkcjonariuszy Straży Granicznej na formularzu, którego wzór został określony w drodze rozporządzenia przez Ministra Spraw Wewnętrznych, a cudzoziemiec osobiście udziela wymaganych informacji i odpowiedzi na zadawane pytania. Co do zasady, przyjęcie wniosku następuje w dniu, w którym cudzoziemiec zadeklarował zamiar jego złożenia. W wyjątkowych sytuacjach, gdy z przyczyn leżących po stronie organu Straży Granicznej wniosek nie może być przyjęty w dniu, w którym cudzoziemiec stawił się do siedziby organu, cudzoziemiec jest informowany o terminie i miejscu jego przyjęcia (art. 28 tej ustawy).

W ocenie organu odwoławczego w przedmiotowej sprawie nie miał zastosowania przepis art. 28 ust. 2 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach. Z materiału dowodowego wynika, że cudzoziemka nie deklarowała woli złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej. Podczas czynności rozpytania przeprowadzonych przez funkcjonariuszy SG, oświadczyła, że jedzie do Polski, bo ma problemy z synem, który jest w Rosji. Okoliczności spełnienia przez cudzoziemkę przesłanek do odmowy wjazdu nie budziły zatem żadnych wątpliwości.

Zarówno rozpytanie, jak i wszelkie czynności z udziałem cudzoziemki zostały przeprowadzone w języku rosyjskim. Ani funkcjonariusz SG, ani cudzoziemka nie zgłaszali jakichkolwiek problemów z komunikacją. Organ stwierdził, że nie znajdują potwierdzenia ani argumenty sformułowane w odwołaniu odnośnie do deklarowania przez stronę chęci złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej, ani zarzuty pod adresem funkcjonariuszy placówki Straży Granicznej, iż odmówili przyjęcia takiego wniosku. Zważywszy na zasadność generalnego domniemania legalności działania funkcjonariuszy publicznych, jak również rygory prawne w razie przekroczenia uprawnień, czy niedopełnienia obowiązków, określone w ustawie z dnia 6 czerwca 1997 r. Kodeks karny, założenie najwyższej staranności działania funkcjonariusza jest uzasadnione. Za bezpodstawne organ odwoławczy uznał również zarzuty rażącego naruszenia prawa procesowego, w zakresie sformułowanym w odwołaniu.

Z dokumentacji zgromadzonej w sprawie bezsprzecznie wynika, że organ I instancji w prowadzonym postępowaniu nie dopuścił się naruszenia przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego. Komendant Placówki Straży Granicznej w [...] zrealizował obowiązek wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego. Kierując się normą prawa materialnego ocenił, jakie fakty mają istotne znaczenie dla sprawy, czy wymagają udowodnienia i jakie dowody w tym celu są potrzebne. Bezspornym jest fakt, iż w trakcie prowadzonych czynności administracyjnych z udziałem strony wzięto pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, jak również fakty mające wpływ na rodzaj wydanego rozstrzygnięcia, co wskazuje na to, iż organ I instancji podjął czynności w toku wszechstronnego i dokładnego zbadania wszystkich okoliczności w sprawie.

Dalej, organ odwoławczy argumentował, że w przypadku, gdy nie budzi wątpliwości fakt, że cudzoziemiec nie spełnia warunków wjazdu obowiązkiem organu jest podjęcie określonych w przepisach prawa czynności, w kierunku uniemożliwienia mu wjazdu i wydanie decyzji administracyjnej w tym zakresie, przy czym decyzja w tym przedmiocie podlega natychmiastowemu wykonaniu z mocy ustawy. Takie działanie ma służyć przede wszystkim ochronie interesów państwa oraz ładu i porządku publicznego. Co istotne, organ administracji nie uniemożliwia stronie zrealizowania uprawnień wynikających z K.p.a., takich jak ustanowienie pełnomocnika, zapoznanie się ze zgromadzonym materiałem w postępowaniu, wypowiedzenie się co do dowodów w sprawie czy wniesienie odwołania. O powyższej możliwości strona była informowana każdorazowo w zawiadomieniu o wszczęciu postępowania. Jednakże zakres działań pełnomocnika w tego typu sprawach nie może wpływać na czynności związane z odprawą graniczną, które mają na celu szczegółową weryfikację warunków wjazdu bez zakłóceń płynności odpraw granicznych osób przekraczających granicę w tym samym miejscu i w tym samym czasie.

Pełnomocnikowi strony umożliwiono wgląd do akt sprawy, wręczono mu egzemplarz zawiadomienia o wszczęciu postępowania oraz kopię decyzji o odmowie wjazdu. Organ uznał, że kluczowym jest, iż uczestnikami odprawy granicznej, w tym tej dokonywanej na drugiej linii są wyłącznie: odprawiany podróżny (w niniejszej sprawie obywatelka państwa trzeciego), który samodzielnie uzasadnia cel podróży oraz funkcjonariusze SG, posiadający stosowne upoważnienia w tym zakresie (m.in. dostęp do pomieszczeń służbowych i możliwości przetwarzania danych w systemach informatycznych wspomagających czynności odprawy granicznej). Charakter kontroli na drugiej linii oraz miejsce jej prowadzenia (specjalnie wydzielona strefa w infrastrukturze przejścia granicznego) uniemożliwiają dopuszczenie do nich osób trzecich. Nawet gdyby prawdą było, iż organ dysponował pełnomocnictwem już w chwili kontroli granicznej, to ów pełnomocnik i tak nie zostałby dopuszczony do czynności odprawy granicznej albowiem, na tym etapie realizowania tychże czynności nie jest możliwy udział pełnomocnika ustanowionego przez cudzoziemca w ewentualnym postępowaniu w przedmiocie odmowy wjazdu.

Organ podkreślił, że decyzja o odmowie wjazdu wydawana jest w trakcie odprawy granicznej cudzoziemcowi, któremu nie zezwolono na przekroczenie granicy państwowej RP. W sytuacji, gdy cudzoziemiec jest reprezentowany przez pełnomocnika, decyzja jest niezwłocznie doręczana pełnomocnikowi, który ma również możliwość zapoznania się z całością materiałów dotyczących sprawy.

Za bezzasadny organ odwoławczy uznał zarzut dotyczący naruszenia przez organ pierwszej instancji art. 32 k.p.a. w zakresie opisanym przez pełnomocnika strony w odwołaniu. L. S. w trakcie rozpytania oświadczyła, że jedzie do Polski, bo ma problemy przez syna, który jest w Rosji, nie deklarowała podczas czynności kontroli granicznej, zarówno pierwszej, jak i drugiej linii, woli ubiegania się o udzielenie ochrony międzynarodowej, a obowiązujące przepisy nie przewidują czynności przesłuchania cudzoziemca w czasie kontroli granicznej. Możliwość taka istnieje w postępowaniu administracyjnym, prowadzonym w przedmiocie odmowy wjazdu na granicy, niemniej jednak należy zauważyć, że w myśl przepisu art. 34 ust. 2 ustawy o cudzoziemcach, czynności podejmowane w postępowaniu o odmowie wjazdu, mogą być ograniczone jedynie do kontroli posiadanych przez cudzoziemca dokumentów, jeżeli okoliczności niespełnienia przez cudzoziemca warunków niezbędnych do przekroczenia granicy nie budzą wątpliwości.

Poza sporem pozostaje w niniejszej sprawie, że cudzoziemka stawiając się w dniu [...] marca 2017 r. do odprawy granicznej w przejściu granicznym w [...] nie posiadała dokumentu uprawniającego jej do wjazdu i pobytu na terytorium RP. W związku z tym w celu przeprowadzenia dalszych czynności z jej udziałem, została przekazana do kontroli drugiej linii, w trakcie której Komendant Placówki Straży Granicznej w [...] umożliwił jej w zrozumiałym dla niej języku przedstawienie faktycznych okoliczności opuszczenia kraju pochodzenia i zamierzonego pobytu na terytorium RP. Wobec dokonanej przez organ oceny, że okoliczności sprawy nie budziły wątpliwości organ uznał, że sporządzenie przez funkcjonariuszy Straży Granicznej każdorazowo notatek dotyczących czynności weryfikacyjnych podejmowanych wobec cudzoziemca, zawierających jego oświadczenia w zakresie okoliczności wjazdu służy uzupełnieniu materiału dowodowego i pełni rolę informacyjną w przypadku ewentualnych działań podejmowanych wobec cudzoziemca, oraz dowodzi, że organ dochował wymaganej staranności w zakresie dokładnego określenia w sposób zindywidualizowany powodów wjazdu cudzoziemca na terytorium RP.

Prowadzenie dodatkowych czynności z udziałem L. S. było bezcelowe i służyłoby nieuzasadnionemu przedłużaniu postępowania, ponieważ zostały wyjaśnione wszystkie okoliczności niezbędne do wydania decyzji w sprawie.

Odnosząc się do wniosku pełnomocnika o przesłuchanie w sprawie w charakterze świadka M. M., na okoliczność tego, że strona przed przekroczeniem w dniu [...] marca 2017 r. granicy miała zamiar złożyć wniosek o objęcie jej ochroną międzynarodową oraz przygotowania przez stronę wcześniej wniosku o objęcie tego rodzaju ochroną, a także zamiaru skorzystania z pomocy profesjonalnego pełnomocnika przez stronę, organ wskazał, że w opinii organu odwoławczego przeprowadzanie wskazanego dowodu jest bezcelowe. M. M. nie był obecny podczas odprawy granicznej cudzoziemca i nie ma zatem rzeczywistej wiedzy odnośnie do tego, jakiej treści oświadczenia w jej toku składał.

W związku z tym jego zeznania nie mają znaczenia dla wydanego rozstrzygnięcia. Jedyną okolicznością warunkującą przyjęcie wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej jest wyrażona osobiście, w sposób bezpośredni i świadomy wola cudzoziemca w tym zakresie. K. G. w toku kontroli granicznej deklarował wyłącznie osobiste (rodzinne) powody wjazdu na terytorium RP. W takiej sytuacji nawet ewentualne posiadanie i okazanie funkcjonariuszowi uprzednio przygotowanego "wniosku o objęcie ochroną na urzędowych formularzach" i tak nie stanowiłoby automatycznej podstawy do odstąpienia od wszczęcia postępowania administracyjnego w przedmiocie odmowy wjazdu na granicy. Warunkiem odstępstwa od wydania decyzji o odmowie wjazdu, o którym mowa w art. 28 ust. 2 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach jest nie budzące wątpliwości stwierdzenie podczas kontroli granicznej, że cudzoziemiec zadeklarował zamiar złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej w przypadku, o którym mowa w art. 28 ust. 1 ustawy z dnia 13 czerwca 2003 r. o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, lub jeżeli deklaruje wolę złożenia tego rodzaju wniosku.

W ocenie organu odwoławczego postępowanie w przedmiocie odmowy wjazdu na granicy L. S. przeprowadzone zostało z poszanowaniem zasad ogólnych Kodeksu postępowania administracyjnego.

Za niezasadny, uznał organ odwoławczy również zarzut odwołania, dotyczący nie wskazania w uzasadnieniu rozstrzygnięcia o odmowie wjazdu na granicy tego, że strona w czasie postępowania wnosiła o udzielenie jej ochrony międzynarodowej, co stanowi naruszenie warunków wskazanych w art. 107 § 1 i § 3 k.p.a., oraz art. 14 ust. 2 kodeksu granicznego Schengen a także art. 33 ust. 2 ustawy o cudzoziemcach i art. 15 k.p.a., poprzez utrudnianie stronie, wbrew zasadzie dwuinstancyjności, procedury odwoławczej albowiem L. S. w dniu [...] marca 2017 r. nie deklarowała woli ubiegania się o udzielenie ochrony międzynarodowej. W sytuacji, gdyby wola taka została przez stronę wyrażona, organ przyjąłby od niej wniosek w tym przedmiocie, a co za tym idzie nie wszczynałby postępowania administracyjnego w przedmiocie odmowy wjazdu na granicy.

L. S. złożył skargę na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie zarzucając naruszenie szeregu przepisów prawa materialnego i procesowego.

W uzasadnieniu podniesionych zarzutów skarżąca wskazała m.in., że uniemożliwiono jej złożenie wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej, pomimo że wyraźnie poinformowała funkcjonariuszy Straży Granicznej, że chce złożyć taki wniosek. Podniosła, że nie dopuszczono jej pełnomocnika do jakiejkolwiek czynności przeprowadzonej z jego udziałem w dniu [...] marca 2017 r. zarówno podczas kontroli granicznej, jak i w ramach postępowania administracyjnego w przedmiocie odmowy wjazdu na terytorium RP. Zarzuciła, że nie sporządzono protokołu z czynności przesłuchania cudzoziemca w czasie kontroli granicznej, która stanowiła podstawę wydania decyzji o odmowie wjazdu.

Komendant Główny Straży Granicznej w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny przywołanym na wstępie wyrokiem oddalił skargę.

Sąd stwierdził, że z przedstawionego stanu sprawy i uzasadnienia zaskarżonej decyzji organy zasadnie stwierdziły, że cudzoziemka nie posiadała ważnej wizy lub innego dokumentu uprawniającego do wjazdu na terytorium Polski. W tej sytuacji, na podstawie art. 28 ust. 1 pkt 1, w zw. z art. 33 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach, odmówiono jej wjazdu, przy czym z uwagi na kategoryczne sformułowanie "odmawia się", użyte w dyspozycji art. 28 ust. 1 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach, przy orzekaniu na gruncie tego przepisu organ nie dysponuje swobodą w zakresie kwalifikacji skutków zdarzenia, określaną jako "uznanie administracyjne", a zatem organ ma obowiązek, zgodnie z tym uregulowaniem ustawowym, wydania decyzji o odmowie wjazdu na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej w przypadku zaistnienia określonych w nim przesłanek.

Sąd stwierdził, że z treści zarzutów strony wynika, że podważa ona ocenę co do niezastosowania art. 28 ust. 2 pkt 2 ustawy. W rozpatrywanej sprawie nie można wniosku o przyznanie statusu uchodźcy wysnuć z oświadczenia cudzoziemki, która - zapytana przez funkcjonariusza Straży Granicznej o cel wjazdu - oświadczyła, "że jedzie do Polski, bo ma problemy przez syna, który jest w Rosji. [...] N. z organizacji praw człowieka obiecał mu pomoc i kontakt z adwokat A. S., by przejechać do Polski. Przez 3 miesiące mieszkała z mężem w cerkwi w B., gdzie pomagał im ojciec I." Deklarowane przez stronę uwarunkowania przyjazdu do Polski nie mogą zostać ocenione w kontekście podstaw do udzielenia ochrony międzynarodowej, a zatem asumptu do wszczęcia postępowania w tej sprawie przez właściwy organ.

Sąd ocenił, że powody, na które powoływała się skarżąca, nie stanowią wystarczającej przesłanki nadania statusu uchodźcy, gdyż nie można im przypisać charakteru prześladowań ze strony władz, ani prześladowań, przed którymi władze nie byłyby w stanie zapewnić obywatelowi należytej ochrony. Sąd przywołał treść art. 13 ust. 1 ustawy o udzieleniu cudzoziemcom ochrony i stwierdził, że cudzoziemiec nie powołał się na tego rodzaju okoliczności, które mogłyby spełniać przesłanki zawarte w tym przepisie.

Sąd zaaprobował ustalenia poczynione przez organy i zgodził się z przeprowadzoną przez nie analizą i oceną prawną co do odmowy wjazdu, bowiem z oświadczenia skarżącego nie wynikają jakiekolwiek przesłanki do nadania statusu uchodźcy. Skarżąca przedstawiła przyczyny wjazdu ogólnikowo, bez wskazania konkretnych osób i wydarzeń, które mogłyby zostać zweryfikowane, ale przede wszystkim nie powołał się na pozytywne przesłanki do nadania statusu uchodźcy czy udzielania innych form ochrony. Oświadczenie skarżącego nie pozwala na zastosowanie art. 28 ust. 2 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach, ani na powzięcie jakichkolwiek wątpliwości co do zastosowania tego przepisu.

W ocenie Sądu nieuprawnione są zarzuty skarżącej, że właściwy organ powinien podjąć postępowanie w zakresie ochrony międzynarodowej, a organy powinny wniosek w tym zakresie przekazać do właściwych organów.

Dalej, odnosząc się do kwestii zamiaru złożenia przez cudzoziemkę wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej Sąd stwierdził, że zarzuty cudzoziemki nie mogły prowadzić do przypisania organom niewłaściwego rozpoznania niniejszej sprawy i wydania decyzji naruszających przepisy przywołane w zarzutach skargi. Nie wypełniła ona bowiem żadnego z warunków, zakreślonych w wyżej przywołanych przepisach. Z akt sprawy, zdaniem Sądu wynika, że funkcjonariusz Placówki Straży Granicznej w [...], dokonujący [...] marca 2017 r. odprawy granicznej cudzoziemki, sporządził notatkę urzędową, w której podał, że skarżąca zgłosiła się do odprawy granicznej i nie posiadała wizy lub innego dokumentu pobytowego, uprawniającego do wjazdu, na pytanie o cel podróży, oświadczyła "że jedzie do Polski, bo ma problemy przez syna, który jest w Rosji. [...] N. z organizacji praw człowieka obiecał mu pomoc i kontakt z adwokat A. S. by przejechać do Polski."

Wskazane przepisy nie dają podstaw do wyprowadzenia domniemania, że każda osoba nielegalnie przekraczająca granicę składa per se wniosek o nadanie statusu uchodźcy. Przy przyjęciu tej interpretacji utraciłyby ratio legis przepisy dotyczące zapobiegania nielegalnemu przekraczaniu granicy.

Sąd podkreślił dalej, że kontrola graniczna leży w interesie nie tylko państwa członkowskiego, na którego granicach zewnętrznych jest ona dokonywana, ale w interesie wszystkich państw członkowskich, które zniosły kontrolę graniczną na granicach wewnętrznych, co wymaga wspólnego zdefiniowania warunków wjazdu. Zwrócił także uwagę na penalizację nielegalnego przekraczania granicy.

Odnośnie do wagi notatki urzędowej i zarzutu niesporządzenia protokołu Sąd wskazał na treść art. 72 § 1 k.p.a. i art. 75 § 1 k.p.a. i stwierdził, że nie ulega wątpliwości, że w kontrolowanej sprawie notatka przyczyniła się do wyjaśnienia sprawy, a zatem można ją uznać za środki dowodowe w rozumieniu art. 75 § 1 k.p.a., gdyż spełnia jego przesłanki.

Ani art. 34 ustawy o cudzoziemcach, ani przepisy kodeksu granicznego Schengen nie wskazują, aby sporządzenie notatki urzędowej z rozmowy z cudzoziemcem, mającym zamiar przekroczyć granicę, miał rodzić domniemanie istnienia wątpliwości, co do spełnienia niezbędnych do tego warunków. Nie ma też jakichkolwiek racjonalnych argumentów, przemawiających za uznaniem, że funkcjonariusz nie ma prawa do udokumentowania faktu niezgłoszenia przez cudzoziemca wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej. Notatka urzędowa, sporządzona [...] marca 2017 r., potwierdza jedynie konieczność zastosowania w sprawie art. 34 ust. 2 ustawy o cudzoziemcach, a - nie jak wywodzi cudzoziemka - art. 34 ust.

1. 1. Jasno brzmiące oświadczenie skarżącej z [...] marca 2017 r. uzasadniało uznanie przez organy, że w sprawie nie zachodzi konieczność zastosowania art. 34 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach.

Sąd nie podzielił argumentów dotyczących naruszenia wskazanych przez cudzoziemkę przepisów prawa materialnego. Stwierdził także, że organy nie naruszyły przepisów dotyczących obowiązku zapewnienia czynnego udziału stron w postępowaniu. W uzasadnieniu tego stanowiska stwierdził, że uczestnikami kontroli drugiej linii są wyłącznie funkcjonariusz, który posiada stosowne upoważnienia w tym zakresie oraz cudzoziemiec i nie jest możliwe dopuszczenie do udziału w niej osób postronnych. Cudzoziemiec sam, osobiście wypowiada się odnośnie celu i warunków swojego wjazdu.

Sąd podał dalej, że ocena zachowania przepisów k.p.a. musi uwzględniać zasadę interpretacyjną lex specialis derrogat legi generali. Tym samym wszelkie zarzuty w zakresie naruszenia przez organ I instancji przepisów k.p.a. są - w rozpoznawanej sprawie - nieuzasadnione. Art. 34 ustawy o cudzoziemcach stanowi bowiem przepis szczególny w odniesieniu do przepisów k.p.a.

Nie znajdują także, w ocenie Sądu, potwierdzenia twierdzenia skargi odnośnie do deklarowania przez cudzoziemca chęci złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej, ani zarzuty pod adresem funkcjonariuszy Placówki Straży Granicznej, jakoby odmówili przyjęcia takiego wniosku. Podczas kontroli granicznej drugiej linii skarżący nie podawał w swych wyjaśnieniach okoliczności, wskazujących na potrzebę poszukiwania ochrony międzynarodowej.

W ocenie Sądu, orzekającym w sprawie organom nie można także zarzucić naruszenia art. 7, art. 77 § 1 oraz art. 80 k.p.a., w zakresie opisanym w skardze. Skoro w sprawie brak było wątpliwości, co do niedopuszczalności wjazdu cudzoziemca na terytorium Polski, wnioskowane przez niego dowody nie mogły mieć wpływu na rozstrzygnięcie sprawy. Fakty, których dotyczyły zostały bowiem wyjaśnione w oparciu o oświadczenie złożone przez stronę w trakcie kontroli granicznej [...] marca 2017 r. Zasadne jest również w kontekście unikania przewlekłości postępowania i respektowania zasady koncentracji dowodów, uznanie za uprawnionego twierdzenia, że organ administracji może nie uwzględnić żądania strony, jeśli nie zostało zgłoszone w toku przeprowadzania dowodów lub w czasie rozprawy w przypadku, gdy żądanie to dotyczy okoliczności już stwierdzonych innymi dowodami.

Reasumując, w ocenie Sądu, cudzoziemka, wbrew twierdzeniom skargi, nie wykazała, aby w toku kontroli granicznej deklarowała treści, z których można było wywieść potrzebę złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej. Odstępstwa od wydania decyzji o odmowie wjazdu, o którym mowa w art. 28 ust. 2 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach, jest przyjęcie od cudzoziemca deklaracji zamiaru złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej bądź przyjęcie takiego wniosku, co w niniejszej sprawie nie nastąpiło.

Wobec powyższego działając w oparciu o art. 151 p.p.s.a. Sąd oddalił skargę.

L. S. wywiodła skargę kasacyjną od ww. wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła naruszenie przepisów postępowania mogące mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

1. a) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 34 ust. 2 ustawy o cudzoziemcach oraz art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a., poprzez niezastosowanie przez Sąd środka w postaci uchylenia decyzji i oddalenia skargi, w sytuacji, gdy organ przy wydaniu decyzji naruszył przepisy postępowania w sposób mogący mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy, bowiem uznał błędnie, że okoliczności niespełnienia przez cudzoziemca warunków niezbędnych do przekroczenia granicy nie budzą wątpliwości, pomimo, iż z treści dowodów przedstawionych podczas postępowania, a także z oświadczenia złożonego przez pełnomocniczkę wobec funkcjonariusza Straży Granicznej w dniu [...] marca 2017 r. wynikało, że istnieją wątpliwości w tym zakresie jak również, że celem wjazdu skarżącej do Polski była chęć ubiegania się o ochronę międzynarodową oraz poprzez ograniczenie czynności dowodowych jedynie do kontroli posiadanych przez cudzoziemkę dokumentów,
2. b) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 67 § 1 i § 2 pkt 2 k.p.a. oraz art. 34 ust. 1 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach, poprzez niezastosowanie przez Sąd środka w postaci uchylenia decyzji i oddalenia skargi, w sytuacji, gdy organ przy wydaniu decyzji naruszył przepisy postępowania w sposób mogący mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy, bowiem uznał błędnie, że notatka służbowa stanowi wystarczającą podstawę do wydania decyzji, w sytuacji, gdy w ramach postępowania powinien zostać sporządzony protokół z przesłuchania cudzoziemki, co do deklarowanego przez niego celu wjazdu, jako okoliczności mającej istotne znaczenie w sprawie dotyczącej odmowy wjazdu;
3. c) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 10 k.p.a., art. 32 k.p.a., art. 40 k.p.a. i art. 81 k.p.a., poprzez niezastosowanie przez Sąd środka w postaci uchylenia decyzji i oddalenia skargi, w sytuacji, gdy organ przy wydaniu decyzji naruszył przepisy postępowania w sposób mogący mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy bowiem nie zapewnił cudzoziemcowi i jego pełnomocniczce czynnego udziału w postępowaniu oraz bezpodstawnie uznał za udowodnioną okoliczność, iż skarżąca ubiegała się o wjazd do Polski w celach ekonomicznych, podczas gdy ani ona sama ani jego pełnomocniczka, ani też świadek wnioskowany w sprawie nie mieli możliwości wypowiedzenia się co do tej okoliczności na żadnym etapie postępowania;
4. d) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. art. 28 ust. 2 pkt 2) lit. b ustawy o cudzoziemcach oraz art. 6 ust. 1 i 2 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2013/32/UE z dnia 26 czerwca 2013 r. w sprawie wspólnych procedur udzielania i cofania ochrony międzynarodowej (wersja przekształcona) (dalej: dyrektywa 2013/32), poprzez niezastosowanie przez Sąd środka w postaci uchylenia decyzji i oddalenia skargi, w sytuacji, gdy organ przy wydaniu decyzji naruszył przepisy postępowania w sposób mogący mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy bowiem z okoliczności sprawy wynika, iż skarżąca na granicy jak również w odwołaniu od decyzji o odmowie wjazdu wyraziła chęć złożenia wniosku o udzielenie jej ochrony międzynarodowej.

W oparciu o powyższe zarzuty skarżąca kasacyjnie wniosła o uchylenie w całości zaskarżonego wyroku i przekazanie Sądowi pierwszej instancji sprawy do ponownego rozpoznania, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku i uchylenie obu decyzji organów administracji.

W skardze zawarto także wniosek o skierowanie przez Sąd, wniosku o rozstrzygnięcie wstępne (zadanie pytania prejudycjalnego) do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE), w sprawie wykładni art. 2 lit. b oraz 6 ust. 1 dyrektywy 2013/32 w świetle motywu 27 tej dyrektywy oraz art. 18 Karty Praw Podstawowych UE i udzielenie odpowiedzi na pytania:

"czy art. 2 lit. b dyrektywy 2013/32, w świetle motywu 27 tej dyrektywy i art. 18 Karty Praw Podstawowych UE, należy rozumieć w ten sposób, że wystąpienie z wnioskiem o udzielenie ochrony międzynarodowej, o którym mowa w tych przepisach może mieć dowolną formę (np. może ono nastąpić ustnie podczas kontroli granicznej lub może być zawarte w odwołaniu od decyzji o odmowie wjazdu - tak jak w niniejszym postępowaniu)?", gdyż odpowiedź na to pytanie ma wpływ na rozstrzygnięcie w niniejszej sprawie.

Cudzoziemka wniosła także o zasądzenie od Komendanta Głównego Straży Granicznej na jego rzecz zwrotu kosztów postępowania sądowego, w tym kosztów zastępstwa procesowego na mocy art. 203 pkt 1 w zw. z art. 205 § 2 p.p.s.a.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje

Zgodnie z art. 183 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2018 r. poz. 1302 ze zm.; dalej: p.p.s.a.) Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod uwagę jedynie nieważność postępowania. Jeżeli w sprawie nie wystąpiły przesłanki nieważności postępowania wymienione w art. 183 § 2 powołanej ustawy, a taka sytuacja ma miejsce w przedmiotowej sprawie, to Sąd rozpoznający sprawę związany jest granicami kasacji.

Rozpoznając w powyższych granicach wniesioną skargę kasacyjną należało uznać, że zawiera ona usprawiedliwione podstawy.

Analiza motywów zaskarżonej decyzji, zaskarżonego wyroku, zarzutów skargi kasacyjnej oraz ich uzasadnienia prowadzi do wniosku, że spór w niniejszej sprawie sprowadza się przede wszystkim do oceny prawidłowości przeprowadzenia przez organy administracji postępowania wyjaśniającego. Organy administracji uznały bowiem, że okoliczności sprawy nie budzą wątpliwości, co udokumentowano notatką sporządzoną przez st. chor. E. A. dnia [...] marca 2017 r. Strona skarżąca wskazywała natomiast, że wnioskodawczyni próbowała bezskutecznie złożyć wniosek o udzielenie jej ochrony międzynarodowej.

Rozstrzygnięcie powyższego sporu wymaga przypomnienia, że postępowanie w sprawie odmowy wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej jest postępowaniem szczególnym. Kwestia przekraczania granicy przez cudzoziemców została uregulowana w rozporządzeniu Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/399 z dnia 9 marca 2016 r. w sprawie unijnego kodeksu zasad regulujących przepływ osób przez granice (kodeks graniczny Schengen) oraz ustawie z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach, przy czym ta ostatnia stanowi lex specialis w stosunku do pierwszego z wymienionych aktów. Dopiero w sytuacji, gdy dana kwestia nie została uregulowana w żadnym z ww. aktów, organ administracji przy gromadzeniu postępowania dowodowego powinien wdrożyć zasady określone w Kodeksie postępowania administracyjnego i to o tyle, o ile nie są one sprzeczne ze specyfiką prowadzonego postępowania.

Kontynuując powyższe ogóle rozważania wskazać należy, że w doktrynie oraz orzecznictwie sądów administracyjnych przyjmuje się jednolicie, że w pierwszej kolejności, przy zamiarze wydania decyzji odmawiającej cudzoziemcowi wjazdu na teren UE, organ administracji powinien zastosować art. 14 kodeksu granicznego Schengen. Przepis ten reguluje kwestię formy rozstrzygnięcia (uzasadniona decyzja podająca dokładnie przyczyny odmowy wjazdu) i termin wykonalności decyzji (natychmiastowy skutek). W ust. 3 tego przepisu odesłano do przepisów prawa krajowego w zakresie postępowania odwoławczego – z tym zastrzeżeniem, że złożenie odwołania nie ma skutku zawieszającego w stosunku do decyzji o odmowie wjazdu. Omawiany przepis odnosi się także do kwestii wpisów i stempli w sytuacji, gdy w wyniku przeprowadzonego postępowania okaże się, że odmowa wjazdu była nieuzasadniona.

Natomiast nie reguluje on kwestii procesowych związanych z sposobem przeprowadzenia postępowania zakończonego wydaniem decyzji o odmowie wjazdu, a zatem mają w tym zakresie zastosowanie normy krajowe, w tym m.in. art. 34 ust. 1 i 2 ustawy o cudzoziemcach. Jednocześnie wykładnia ust. 2 tego przepisu (którego zastosowanie przez organy administracji zostało zaakceptowane przez Sąd pierwszej instancji) nie pozostawia wątpliwości, że może on być podstawą przeprowadzenia postępowania jedynie w szczególnych, wyjątkowych okolicznościach. Za koniecznością wyrażenia takiego kategorycznego stwierdzenia przemawia wykładnia systemowa tego przepisu. W literaturze przedmiotu (R. Rogala [w:] J. Chlebny, Ustawa o cudzoziemcach. Komentarz, Warszawa 2015 r., str. 209-210) oraz orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego (m.in. wyrok NSA z dnia 26 lipca 2018 r., sygn. akt II OSK 1752/18; Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych: http: //orzeczenia.nsa.gov.pl) przyjmuje się, że postępowanie o odmowie wjazdu jest postępowaniem uproszczonym, do którego nie mają zastosowania wszystkie przepisy Kodeksu postępowania administracyjne, w tym przede wszystkim co do zakresu prowadzenia postępowania wyjaśniającego.

Z treści art. 34 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach wynika, że postępowanie prowadzone przez organy Straży Granicznej ogranicza się do wymienionych czynności dowodowych, w tym przesłuchania cudzoziemca i wskazanych przez niego osób towarzyszących mu w podróży, kontroli jego dokumentów i dokonania sprawdzeń w dostępnych rejestrach, ewidencjach i wykazach w sprawach cudzoziemców oraz uzyskania niezbędnych informacji od innych organizacji wymienionych w pkt 5 art. 34 ust.

1. Użycie przez ustawodawcę określenia "ogranicza się" wskazuje na jego intencję traktowania tego przepisu jako wyjątku od zasad wprowadzonych w Kodeksie postępowania administracyjnego co do postępowania wyjaśniającego zmierzającego do ustalenia przesłanek do wydania decyzji określonej treści. Przewidziane w art. 34 ust. 2 ustawy o cudzoziemcach jeszcze dalej idące zawężenie postępowania wyjaśniającego wyłącznie do kontroli posiadanych przez cudzoziemca dokumentów może być stosowane jedynie w wyjątkowych sytuacjach. Każdorazowo organ musi ocenić, czy w danej sprawie została spełniona podstawowa przesłanka, a mianowicie "niebudzące wątpliwości okoliczności" niespełnienia warunków do przekroczenia granicy, z tym, że warunek ten musi zaistnieć zarówno co do przesłanek pozytywnych (art. 28 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach), jak i negatywnych (art. 28 ust. 2 tej ustawy). Aby stwierdzić, że zaistniały niebudzące wątpliwości okoliczności, o których mowa w art. 34 ust. 2, organ administracji powinien przeprowadzić choćby ograniczone postępowanie wyjaśniające i udokumentować je w sposób umożliwiający kontrolę zarówno instancyjną, jak i sądową zajętego stanowiska w tym przedmiocie. Niebudzące wątpliwości to tego rodzaju przesłanki, które są oczywiste, rzucające się w oczy przy prostym zestawieniu znajdujących się w postępowaniu dowodów lub okoliczności znanych organowi z urzędu. Taka sytuacja nie zaistniała w okolicznościach niniejszej sprawy.

Omawianą "oczywistość" organ administracji stwierdził na podstawie notatki służbowej, która została sporządzona przez st. chor. SG E. A. na przejściu granicznym w [...] dnia [...] marca 2017 r., z której wynika, że cudzoziemka, obywatelka Rosji, nie posiadała wymaganych do przekroczenia granicy dokumentów (okoliczność niekwestionowana) i jako cel podróży wskazała, że: "jedzie do Polski bo ma problemy przez syna, który jest w Rosji. [...] N. z organizacji praw człowieka obiecał mu pomoc, by przyjechać do Polski.". Tymczasem w oświadczeniu z dnia [...] marca 2017 r. ustanowiony pełnomocnik adw. A. S. oświadczyła, że według jej wiedzy cudzoziemka chciała ubiegać się o ochronę międzynarodową na przejściu granicznym, domagała się także kontaktu z pełnomocnikiem jednakże odmówiono jej powyższego.

Co więcej, w aktach sprawy znajduje się również jej pismo, w którym wskazała, że jej mocodawczyni L. S. chce złożyć wniosek o udzielenie ochrony międzynarodowej i w związku z tym wnosi o dopuszczenie jej do udziału we wszystkich czynnościach w niniejszej sprawie, w tym do czynności kontrolnych. Wprawdzie należy w pełni podzielić twierdzenia organów administracji oraz Sądu pierwszej instancji co do tego, że wniosek o udzielenie ochrony międzynarodowej może być złożony jedynie osobiście przez cudzoziemca, co w sposób jednoznaczny wynika z treści art. 24 ust. 2 ustawy o udzielaniu cudzoziemcom ochrony, jednakże wymienione wyżej dowody znajdujące się w aktach sprawy wskazują, iż wbrew twierdzeniom organów administracji nie zaistniały w niniejszej sprawie przesłanki do przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego ograniczonego jedynie do czynności określonych w art. 34 ust. 2 ustawy o cudzoziemcach.

Innymi słowy, trafnie skarżący kasacyjnie podnosi, że wadliwie organy administracji ustaliły, a Sąd pierwszej instancji stanowisko to zaakceptował, że "okoliczności sprawy nie budziły wątpliwości" w rozumieniu tego przepisu.

Powyższe okoliczności poddają również w wątpliwość wiarygodność wskazanej wyżej notatki urzędowej, która miała odzwierciedlać przebieg czynności kontrolnych z udziałem cudzoziemca. Z oświadczenia adw. A. S. wynika, że cudzoziemka zaprzeczyła ażeby podała taki, jak wskazany w tej notatce cel podróży. Wymaga ze wszech miar również podkreślenia, że Sąd wojewódzki nie był w tym postępowaniu uprawniony do oceny czy okoliczności podane przez cudzoziemca mogły stanowić podstawę do udzielenia ochrony międzynarodowej, co miałoby, w ocenie Sądu pierwszej instancji, przesądzać o rzetelności dowodu z notatki urzędowej.

Wobec powyższego należało uznać, że przedmiotowa notatka jest niemiarodajna dla oceny tego, czy K. G. złożył lub usiłował złożyć omawiana deklarację, czy też nie.

Jedynie na marginesie wskazać także należy, Komendantowi Placówki Straży Granicznej w [...] (stosowne pismo z dnia 30 czerwca 2016 r., na które powołał się organ w odpowiedzi na skargę) powinna była być znana ówczesna sytuacja na polskiej [...] granicy. Do organów właściwych do działań na granicy kierowane były bowiem pisma m.in. przez Rzecznika Praw Obywatelskich (powyższa okoliczność znana Naczelnemu Sądowi Administracyjnemu z urzędu), w których wskazywano na nieprawidłowości postępowania w stosunku do cudzoziemców wyrażających wolę przekroczenia polskiej granicy.

Przeciwko wiarygodności omawianej notatki przemawia także doświadczenie życiowe. Jak wynika z uzasadnienia decyzji organu odwoławczego cudzoziemcy nie posiadający ważnych wiz lub dokumentów uprawniających do przekroczenia granicy niejednokrotnie komunikują się między sobą instruując jakich sformułowań używać w rozmowie z funkcjonariuszami Straży Granicznej. Słowa klucze, które miałyby pomóc im przekroczyć granice to: "azyl", "uchodźca". A zatem w sytuacji gdy, jak bezspornie wynika z uzasadnienia zaskarżonej decyzji, w dniu [...] marca 2017 r. granicę Rzeczypospolitej Polskiej w [...] próbowało przekroczyć kilkadziesiąt rodzin (ponad 150 osób) jest okolicznością mało prawdopodobną, że nie próbowali oni co najmniej złożyć stosowanej deklaracji wystąpienia z wnioskiem o udzielenie ochrony międzynarodowej. Nie może bowiem ujść uwadze, że dla wielu z cudzoziemców była to już kolejna bezskuteczna próba przekroczenia granicy (wg oświadczenia pełnomocnika skarżącej ona również próbowała kilkukrotnie przekroczyć granice) i z pewnością mieli oni możliwość, zwłaszcza od ustanowionych pełnomocników, dopowiedzieć się o przesłankach negatywnych do wydania decyzji odmownej, określonych w art. 28 ust. 2 ustawy o cudzoziemcach.

Logicznym staje się zatem, że podczas próby przekroczenia granicy cudzoziemiec powoła się na zaistnienie przesłanek, które będą obligowały organ do umożliwienia mu przekroczenia granicy pomimo nieposiadania stosownych dokumentów. W ocenie Sądu przeciętny cudzoziemiec musi bowiem zdawać sobie sprawę, że w przypadku niespełnienia przesłanek określonych w kodeksie granicznym Schengen, a przede wszystkim w przypadku braku wizy lub dokumentu podróży, nie będzie mógł skutecznie przekroczyć granicy. Co więcej w aktach sprawy znajduje się częściowo wypełniony wniosek o udzielenie ochrony międzynarodowej K. G. i jego żonie L. S.. Wniosek ten ma nakreśloną datę "[...] marca 2017 r." Powyższe czyniłoby zatem wiarygodnym twierdzenia cudzoziemca, że próbował złożyć wniosek o udzielenie ochrony międzynarodowej lub chociaż deklarował chęć jego złożenia, choć oczywiście weryfikacja tego nie jest możliwa w oparciu o zgromadzony wadliwie materiał dowodowy w niniejszej sprawie.

Konkludując, podniesione wyżej kwestie w sposób jednoznaczny wskazują, że organy administracji oraz Sąd pierwszej instancji wadliwie uznały, że okoliczności sprawy nie budzą wątpliwości, a zatem brak było podstaw do zastosowania art. 32 ust. 2 omawianej ustawy.

Trafne są zatem zarzuty skarżącej kasacyjnie wskazujące na naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a w zw. z art. 34 ust. 2 ustawy o cudzoziemcach, jak i w zw. z art. 67 § 1 i 2 k.p.a. w zw. z art. 34 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach. Wskazać jedynie należy, że o ile czynności z udziałem cudzoziemca na drugiej linii kontroli powinny być, w celu weryfikacji faktycznego ich przebiegu, dokumentowane w formie protokołu spełniającego warunki określone w art. 67 § 2 k.p.a., o tyle nie oznacza to, że w każdym przypadku próby przekraczania przez cudzoziemca granicy wymagane jest przeprowadzenie dowodu z jego przesłuchania. Taką interpretację można wprost wywieść z konstrukcji art. 34 ust. 1 i 2 ustawy o cudzoziemcach. Gdyby intencją racjonalnego ustawodawcy było nakładanie obowiązku w każdym przypadku przesłuchania cudzoziemca, to nie wprowadziłby dodatkowego ograniczenia zwalniającego organ z konieczności przeprowadzenia takiego dowodu w ust. 2 tego przepisu.

A zatem, co do zasady, w sprawie mającej za przedmiot odmowę wjazdu na terytorium RP organ może odstąpić od przesłuchania cudzoziemca, jeżeli udokumentuje, że okoliczności – w tym fakt niezłożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej ani brak deklaracji zamiaru jego złożenia – "nie budziły wątpliwości". Dla wykazania powyższego winien rozważyć dokonanie w pierwszej kolejności "rozpytania" cudzoziemca, przy czym przeprowadzenie tej czynności, co do zasady, powinno być udokumentowane protokołem sporządzonym zgodnie z zasadami określonymi w art. 67 § 1 i art. 68 § 1 i 2 k.p.a. Oczywiście sporządzenie protokołu z czynności dowodowej "rozpytania" nie jest tą samą czynnością dowodową, co przesłuchanie strony, mimo że z obu tych czynności sporządza się protokół. Przesłuchanie strony winno bowiem odbywać się ze wszystkimi rygorami określonymi w art. 86 k.p.a., w tym m.in. związanymi z pouczeniem o odpowiedzialności karnej za składanie fałszywych zeznań. Natomiast odpowiednio szczegółowe udokumentowanie rozmowy, umożliwiające, choć przybliżone jej odtworzenie tj. wskazanie pojawiających się w rozmowie wątków oraz pytań i odpowiedzi.

Zasadne również okazały się zarzuty związane z niedopuszczeniem do udziału w postępowaniu – przede wszystkim w rozmowie na granicy cudzoziemki z prowadzącym kontrolę funkcjonariuszem – jego pełnomocnika i ograniczeniem jego roli na etapie postępowania przed organem pierwszej instancji do doręczenia mu kopii decyzji administracyjnej. Naczelny Sąd Administracyjny w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę w pełni podziela ugruntowane stanowisko prezentowanej przez ten Sąd m.in. w wyroku z dnia 20 listopada 2018 r. w sprawie II OSK 2109/18 (niepublikowane) co do tego, że czynności tak istotne jak rozpytanie czy przesłuchanie cudzoziemca na granicy, dla zapewnienia czynnego udziału strony w postępowaniu w rozumieniu art. 10 § 1 k.p.a. w zw. z art. 32 k.p.a., winny odbywać się, co do zasady, przy udziale jego pełnomocnika, jeżeli taki został ustanowiony. Specyfika tego postępowania nakazuje przyjąć, że taki obowiązek istnieje po stronie organu administracji jedynie wówczas, gdy pełnomocnik w momencie przekraczania granicy jest ustanowiony i obecny, przy czym ustanowienie pełnomocnika nie musi wiązać się ze złożeniem dokumentu pełnomocnictwa.

Organ administracji nie może natomiast odmówić pełnomocnikowi udziału w tych czynnościach jedynie z uwagi na trudności lokalowe (małe pomieszczenia). Tym niemniej nie może zejść z pola widzenia okoliczność, że gros czynności, które pozwalałyby na wjazd cudzoziemca, musi być osobiście dokonanych przez cudzoziemca, m.in. zadeklarowanie chęci ubiegania się o ochronę międzynarodową, ewentualne złożenie wniosku o powyższe itp. Rozważając zatem konieczność udziału pełnomocnika przy czynnościach na granicy organ administracji niewątpliwie musi okoliczności te brać pod uwagę. Udział ustanowionego pełnomocnika we wskazanych czynnościach kontrolnych z udziałem cudzoziemca nie może bowiem w żaden sposób zakłócać ich przebiegu i ingerować w treść wypowiedzi cudzoziemca, składanych osobiście i bezpośrednio. Jeśliby jednak przyjąć, że rolą pełnomocnika przy rozpytaniu czy przesłuchaniu jest jego czuwanie nad zapewnieniem cudzoziemcowi swobody wypowiedzi i rzetelnym udokumentowaniem rozmowy, to uznać należałoby udział pełnomocnika nie tylko za dopuszczalny, ale wręcz pożądany przez wzgląd na realizację zasady prawdy obiektywnej i zapewnienie gwarancji procesowych strony w ewentualnym postępowaniu w przedmiocie odmowy wjazdu.

Jedynie na marginesie wskazać warto, że w sytuacji, gdy przeprowadzający czynności kontrolne funkcjonariusz dostrzeże, że pełnomocnik wykracza poza przypisaną mu rolę i usiłuje wyręczać cudzoziemca w składaniu oświadczeń lub sugeruje mu określone treści – np. w zakresie zadeklarowania woli złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej, konieczne może okazać się wyłączenie takiego pełnomocnika z dalszego udziału w tej czynności i jej kontynuowanie z samym cudzoziemcem.

Jednocześnie specyfika niniejszego postępowania wprowadza ograniczenia do stosowania zasady czynnego udziału stron na każdym etapie postępowania określonej w art. 10 § 1 k.p.a. Skoro czynności dokonywane przez funkcjonariuszy Straży Granicznej mają ograniczać się do wyjaśnienia okoliczności określonych w art. 28 ust. 1 i 2 ustawy o cudzoziemcach, to nie istnieje po stronie organu pierwszej instancji potrzeba dodatkowego, szczególnego zawiadamiania strony o możliwości zapoznania się z aktami sprawy.

W świetle powyższego Naczelny Sąd Administracyjny uznał za uzasadniony zarzut naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 10 § 1, art. 32, art. 40 i art. 81 k.p.a.

Jako przedwczesny uznano zarzut naruszenia art. 28 ust. 2 pkt 2 lit. b ustawy o cudzoziemcach oraz art. 6 ust. 1 i 2 kodeksu granicznego Schengen w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. Stanowczo podkreślić trzeba, że dopiero należyte wyjaśnienie okoliczności sprawy, w tym przede wszystkim wyjaśnienie intencji cudzoziemki próbującej przekroczyć granicę, w zgodzie z przepisami postępowania, dałoby podstawę do oceny, czy doszło do naruszenia tych przepisów.

W tym stanie rzeczy należało uznać, że istota sprawy została dostatecznie wyjaśniona, co obligowało Sąd do rozpoznania skargi. Stwierdzając, że organy administracji wydały decyzje z naruszeniem omówionych wyżej przepisów postępowania, rozstrzygnięcia te należało wyeliminować z obrotu prawnego.

Rozpoznając ponownie sprawę organy administracji uwzględnią wskazaną wyżej ocenę prawną. Jednocześnie wezmą pod uwagę, że wniosek o udzielenie ochrony międzynarodowej może być złożony (lub zadeklarowanie jego złożenia) jedynie podczas przekraczania granicy, wjazd ma miejsce w określonej dacie a decyzja o odmowie wjazdu wywiera skutek natychmiastowy. Organy administracji winny ustalić, czy skarżąca przebywa jeszcze na granicy i deklaruje chęć jej przekroczenia (co – biorąc pod uwagę upływ czasu – jest mało prawdopodobne), a przez to, czy postępowanie to nie jest bezprzedmiotowe.

Odnosząc się do kwestii skierowania pytania prejudycjalnego w związku z wnioskiem skarżącego kasacyjnie o wystąpienie przez Naczelny Sąd Administracyjny z takim pytaniem, należy przypomnieć, że pytanie takie powinno przede wszystkim być uzasadnione relacją – najczęściej kolizyjną – pomiędzy określonym przepisem prawa polskiego a przepisem prawa unijnego, która uzasadniałaby jej istotne dla rozstrzygnięcia sprawy znaczenie. Sformułowane przez skarżącego kasacyjnie pytanie na taką relację nie wskazuje. W niniejszej sprawie kluczową dla rozstrzygnięcia sprawy, sporną między skarżącym i organem kwestią był w istocie sposób udokumentowania przez organ czynności "rozpytania" cudzoziemca przeprowadzonej podczas kontroli drugiej linii na podstawie art. 34 ust. 2 ustawy o cudzoziemcach i udzielenie odpowiedzi na pytanie, czy sporządzona w tej sprawie notatka urzędowa powalała na weryfikację stanowiska organu co do wystąpienia niebudzących wątpliwości okoliczności niespełnienia warunków do przekroczenia granicy.

Wbrew ocenie skarżącego kasacyjnie w niniejszej sprawie w żadnej mierze nie miały zastosowania przepisy prawa europejskiego dotyczące formy wystąpienia z wnioskiem o udzielenie ochrony międzynarodowej. Jak stanowi art. 28 ust. 1 ustawy o udzielaniu cudzoziemcom ochrony w przypadku, gdy z przyczyn leżących po stronie organu Straży Granicznej nie jest możliwe przyjęcie wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej na formularzu w dniu, w którym cudzoziemiec stawił się osobiście w siedzibie tego organu i – co należy podkreślić – zadeklarował zamiar złożenia takiego wniosku, organ Straży Granicznej informuje cudzoziemca w języku dla niego zrozumiałym o terminie i miejscu przyjęcia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej oraz sporządza protokół z tej czynności. Nie budzi zatem wątpliwości, że wniosek o udzielenie ochrony międzynarodowej może być złożony – lub zadeklarowanie zamiaru jego złożenia – jedynie podczas przekraczania granicy.

Zgromadzony w niniejszej sprawie materiał dowodowy, jak zostało to wyżej wyjaśnione, nie dawał natomiast podstaw do przyjęcia w sposób niebudzący wątpliwości, czy skarżący podczas próby przekroczenia granicy w dniu [...] marca 2017 r. usiłował złożyć wniosek o udzielenie ochrony międzynarodowej lub choć deklarował taki zamiar. Przedstawione wątpliwości związane z interpretacją wskazanych w skardze kasacyjnej przepisów prawa unijnego nie uzasadniają zatem zwrócenia się do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z pytaniem prejudycjalnym w niniejszej sprawie. Z tego względu Naczelny Sąd Administracyjny nie uwzględnił powyższego wniosku.

Mając powyższe na uwadze, uznając zarzuty skargi kasacyjnej za uzasadnione, uchylono zaskarżony wyrok, zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu pierwszej instancji. Rozstrzygnięcia te zapadły w oparciu o art. 188, art. 145 § 1 pkt 1 lit. c i art. 135 p.p.s.a.

O kosztach postępowania sądowego Naczelny Sąd Administracyjny orzekł w oparciu o art. 200 i art. 203 pkt 1 p.p.s.a. przy czym do niezbędnych kosztów postępowania w rozumieniu art. 205 tej ustawy zaliczono koszty zastępstwa procesowego działającego w sprawie pełnomocnika.