Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnegoz 2 września 2016 r., sygn. akt II OSK 2966/14

Uzasadnienie

Wyrokiem z dnia 8 lipca 2014 r., sygn. akt II SA/Wr 253/14, Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu, po rozpoznaniu skargi J. W., I. K. i J. M. na decyzję Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora nadzoru Budowlanego z dnia [...] lutego 2014 r. nr [...] uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w powiecie wałbrzyskim z dnia [...] listopada 2013 r. nr [...] umarzającą postępowanie w sprawie prowadzenia robót budowlanych na działce nr [...] przy ul. [...] w G., obręb [...].

Jak wynika z akt sprawy, Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w powiecie wałbrzyskim, w związku z pismem skierowanym przez właścicieli działek sąsiadujących z działką nr [...] w G. o wykonywaniu na tej działce przez B. G. robót ziemnych, polegających na zebraniu skarpy bez jej zabezpieczenia wszczął z urzędu postępowanie administracyjne.

Postanowieniem z dnia [...] czerwca 2013 r. nr [...] Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w powiecie wałbrzyskim, po przeprowadzeniu oględzin, na podstawie art. 48 oraz art. 41 ust. 1, 2 i 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (Dz.U. Nr 156, poz. 1118 ze zm.) wstrzymał prowadzenie robót budowlanych, nakazał zabezpieczenie skarpy na działce nr [...] pod nadzorem osoby właściwie uprawnionej oraz nałożył na inwestora obowiązek przedłożenia odpowiednich dokumentów w terminie 3 miesięcy od dnia doręczenia niniejszego postanowienia.

Następnie decyzją z dnia [...] listopada 2013 r. nr [...] wydaną na podstawie art. 105 § 1 k.p.a. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w powiecie wałbrzyskim, umorzył postępowanie w sprawie prowadzenia przedmiotowych robót budowlanych.

W uzasadnieniu powyższej decyzji Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego wskazał, że w dniu [...] września 2013 r. wpłynęło pismo informujące o wykonaniu zaleceń wynikających z postanowienia, polegających na zabezpieczeniu skarp poprzez wykonanie muru oporowego. Inwestor dołączył również opinie M. P. (posiadającego uprawnienia konstrukcyjno – budowlane) o wykonaniu zabezpieczenia skarpy.

Organ wyjaśnił też, że w dniu 3 października 2013r. zwrócił się do B. G. o dostarczenie: rysunków wykonanego muru oporowego na działce nr [...] w G., oświadczenia osoby właściwie uprawnionej i przynależnej do izby samorządu zawodowego o prawidłowości wykonania muru oporowego i zgodności tego muru ze sztuką budowlaną, mapy geodezyjnej powykonawczej z naniesionym murem oporowym. W dniu 14 października 2013 r. B. G. złożył wyżej wymienione dokumenty, a w dniu 16 października 2013 r. złożył oświadczenie, że wykonał pracę według postanowienia nr [...] Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w powiecie wałbrzyskim oraz odstępuje od złożenia dokumentów wynikających z art. 48 ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy Prawo budowlane.

Powiatowy Inspektor wskazał, że zgodnie z art. 48 ust. 3 Prawa budowlanego inwestor wykonał niezbędne zabezpieczenie budowy – skarpy polegające na wykonaniu na działce nr [...] w G. muru oporowego, co wynika z wydanego poprzednio w sprawie postanowienia, przez co zasadne stało się umorzenie postępowania na podstawie art. 105 § 1 k.p.a.

Odwołanie od ww. decyzji PINB w powiecie wałbrzyskim z dnia [...] listopada 2013 r. wnieśli J. M., I. K., Ł. K., J. W. i R. N. Dolnośląski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z dnia [...] lutego 2014 r. nr [...] wydaną na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję PINB w powiecie wałbrzyskim z dnia [...] listopada 2013 r.

W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy wyjaśnił, iż o samowoli budowlanej można mówić wyłącznie w sytuacji wykonywania lub wykonania robót budowlanych, przy czym zgodnie z przepisem art. 3 pkt 7 ustawy – Prawo budowlane, przez roboty budowlane należy rozumieć działania polegające na przebudowie, montażu, remoncie lub rozbiórce obiektu budowlanego. Wiążą się one zawsze z substancją budowlaną i polegają albo na jej wytworzeniu albo na jej zmianie.

Zdaniem organu odwoławczego prace przeprowadzone w rozpoznawanej sprawie, czyli geodezyjne wytyczenie obiektu, niwelacja terenu (polegająca również na obniżeniu terenu przy skarpie, powodującym jej podwyższenie) nie skutkują powstaniem materialnej substancji w postaci obiektu budowlanego i nie mogą być uznane za roboty budowlane. Ich wykonanie bez uzyskania wcześniej decyzji o pozwolenie na budowę nie może skutkować ingerencją ze strony organu nadzoru budowlanego, który działa na podstawie ustawy – Prawo budowlane, normującej działalność obejmującą sprawy projektowania, budowy, utrzymania i rozbiórki obiektów budowlanych.

W ocenie organu odwoławczego do takich wniosków uprawnia analiza procedury jaką przewidział ustawodawca, dla przypadku budowy obiektu budowlanego bez pozwolenia na budowę. W myśl art. 48 ustawy Prawo budowlanego, "właściwy organ nakazuje, z zastrzeżeniem ust. 2, w drodze decyzji rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części, będącego w budowie albo wybudowanego bez wymaganego pozwolenia. W świetle tej regulacji, gdyby przyjąć, że wytyczenie obiektu i niwelacja terenu są robotami budowlanymi polegającymi na budowie, organ nadzoru budowlanego w sytuacji stwierdzenia wykonania tylko tych prac powinien zakończyć postępowanie decyzją o rozbiórce (taka decyzja wydana zostać powinna w przypadku niezgodności budowy z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym i niedającej się usnąć niezgodności z przepisami techniczno-budowlanymi). Zdaniem organu odwoławczego sytuacja byłaby absurdalna – organ nadzoru budowlanego powinien bowiem wydać decyzję bezprzedmiotową – nie ma przecież substancji, która rozbiórce mogłaby podlegać.

Tak samo w uznaniu organu orzekającego wygląda sytuacja w przypadku art. 51 ustawy – Prawo budowlane, którego zastosowanie ma sens również w przypadku istnienia jakiejkolwiek substancji budowlanej (obiektu budowlanego powstającego albo podlegającego jakimś przeróbkom).

Zdaniem organu odwoławczego brak jest podstaw prawnych i faktycznych do merytorycznego rozpatrzenia sprawy – nie doszło bowiem do naruszenia przepisów Prawa budowlanego. W takim stanie rzeczy jedynym prawnie dopuszczalnym rozstrzygnięciem jest zamknięcie postępowania na mocy art. 105 § 1 k.p.a., jako bezcelowego. Dodatkowo organ odwoławczy wyjaśnił, że ewentualnie powstałe w związku z prowadzeniem robót ziemnych przez inwestora zagrożenia czy nawet szkody rozpatrywać należy jako delikt cywilny, który podlega reżimowi prawa cywilnego.

Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu na decyzję Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] lutego 2014 r. wnieśli J. W., I. K. i J. M. Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu wyrokiem z dnia 8 lipca 2014 r. sygn. akt II SA/Wr 253/14 na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c/ ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.) – dalej p.p.s.a. uchylił zaskarżoną decyzję oraz decyzję organu I instancji.

W uzasadnieniu wyroku Sąd wskazał, że podzielił ocenę organu odwoławczego o braku przesłanek prawnych, faktycznych i racjonalnych do podjęcia w sprawie decyzji nakazującej rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części w trybie art. 48 ust. 1 ustawy – Prawo budowlane, uznaje jednak, że bezprzedmiotowość postępowania stwierdzona została co najmniej przedwcześnie. Z materiału znajdującego się w aktach sprawy, w tym przede wszystkim dokumentacji zdjęciowej wynika, że każde naruszenie skarpy może powodować ryzyko osuwania się ziemi i zagrożenie dla posadowionych na przylegających do niej działkach budynków mieszkalnych. Ta okoliczność – zdaniem Sądu – obligowała organy właściwe instancyjnie do szczególnej staranności w toku postępowania wyjaśniającego.

Sąd podkreślił, że w postępowaniu zarówno skarżący, jak i pozostali właściciele nieruchomości sąsiadujących z działką nr [...] w G., na której wykonane zostały prace objęte przedmiotowym postępowaniem kwestionowali rzetelność i zgodność ze stanem faktycznym treści opinii i opisu technicznego muru oporowego, wykonanego w ramach realizowania nakazu orzeczonego postanowieniem Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] czerwca 2013r. Nr [...]. Konsekwentnie również wnosili o ponowne przeprowadzenie wizji w przedmiotowym terenie, umożliwiającej skonfrontowanie stanu rzeczywistego ze stwierdzeniami zamieszczonymi w opisie technicznym muru oporowego oraz opinii, przedłożonych w tej sprawie przez uprawnioną osobę.

Zdaniem Sądu ze względu na zarzuty formułowane w toku postępowania przez właścicieli nieruchomości usytuowanych przy ul. [...] nr [...], nr [...] i nr [...] w G. organ był zobowiązany – stosownie do zasady zawartej w art. 9 k.p.a. – poinformować te osoby o możliwości przedłożenia w sprawie opinii technicznej lub ekspertyzy dotyczącej zgodności stanu skarpy po wykonaniu prac zabezpieczających nakazanych powołanym wcześniej postanowieniem powiatowego organu nadzoru budowlanego z dnia [...] czerwca 2013r. (Nr [...]) z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi, sporządzonej na ich zlecenie, zakreślając jednocześnie termin do ewentualnego przedstawienia takiego dokumentu. Zgodnie z art. 9 k.p.a. ustawodawca postanowił, że organy administracji publicznej są zobowiązane do należytego i wyczerpującego informowania stron o okolicznościach faktycznych i prawnych, które mogą mieć wpływ na ustalenie ich praw i obowiązków będących przedmiotem postępowania administracyjnego oraz że organy te czuwają na tym, aby strony i inne osoby uczestniczące w postępowaniu nie poniosły szkody z powodu nieznajomości prawa i w tym celu udzielają im niezbędnych wyjaśnień i wskazówek.

Do tego wymogu organy orzekające w sprawie nie zastosowały się, ignorując jednocześnie wniosek właścicieli nieruchomości usytuowanych przy ul. [...] nr [...] w G. o ponowne przeprowadzenie dowodu z oględzin nieruchomości, której dotyczyło postępowanie prowadzone w tej sprawie. Z tych względów nie można w ocenie Sądu – uznać, że przesłanka bezprzedmiotowości została ustalona w sposób zgodny z zasadami postępowania wyjaśniającego obowiązującymi w procedurze administracyjnej. Zważyć bowiem należy, że ustawodawca uwzględniając m.in. w przepisie art. 105 § 1 k.p.a. możliwość niemerytorycznego zakończenia sprawy administracyjnej w danej instancji, nie zwolnił organów korzystających z tego trybu z obowiązku prawidłowego ustalenia podstawy faktycznej dla takiego orzeczenia i zastosowania się do przepisu art. 7 k.p.a., zgodnie z którym organy administracji publicznej stoją na straży praworządności i podejmują wszelkie kroki niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli.

Dodatkowo Sąd wskazał, że wykonane przez B. G. na działce oznaczonej numerem [...] przy ul. [...] w G. prace przygotowawcze, o którym mowa w przepisie art. 41 ust. 2 pkt 1–3 ustawy – Prawo budowlane, stwierdzone podczas oględzin nieruchomości przeprowadzonych w dniu 15 listopada 2012 r. bez uprzedniego uzyskania pozwolenia na budowę, nie są – jak prawidłowo wyjaśnia to organ odwoławczy w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji – budową, zdefiniowaną w przepisie art. 3 pkt 6 ustawy – Prawo budowlane ani nie odpowiadają pojęciu "roboty budowlane", którego istotą ustawodawca wyjaśnił w przepisie art. 3 pkt 7 powołanej powyżej ustawy. Ta okoliczność – jak wynika z uzasadnienia zaskarżonej decyzji determinowała ocenę organów właściwych instancyjnie, przyjętą w sprawie i sposób jej załatwiania w trybie art. 105 § 1 w związku z art. 104 k.p.a. Jednak zgodnie ze stanowiskiem prezentowanym w judykaturze, które Sąd w aprobuje, zwrot "w przypadkach innych niż określone w art. 48" zawarty w art. 50 ust. 1 ustawy – Prawo budowlane oznacza, że powoływane przepisy dotyczą odrębnych stanów faktycznych.

Przepis art. 50 ust. 1 pkt 1 ustawy powyżej powołanej nie ma zastosowania do obiektu budowlanego będącego w budowie albo wybudowanego bez wymaganego pozwolenia na budowę albo zgłoszenia, także wówczas, gdy budowa nie została zakończona. Przepis art. 50 ust. 1 pkt 1 ustawy – Prawo budowlane odnosi się do takich robót budowlanych, które wymagają wprawdzie pozwolenia na budowę albo zgłoszenia, ale które nie są budową w rozumieniu art. 48 powoływanej ustawy.

Dlatego też zdaniem Sądu, nie zasługuje na akceptację twierdzenie organu odwoławczego o tożsamości sytuacji, które zaistniałyby w tej sprawie w przypadku zastosowania procedury określonej w przepisie art. 51 ustawy – prawo budowlane, będącym niejako konsekwencją zastosowania uprzednio przepisu art. 50 tej ustawy, zamiast uwzględnionego w przedmiotowym postępowaniu trybu, wynikającego z przepisu art. 48 omawianej ustawy. Możliwość skorzystania z procedury przyjętej w przepisach art. 50-51 ustawy – Prawo budowlane nie została w postępowaniu instancyjnym prowadzonym w tej sprawie w sposób właściwy rozważona.

Wojewódzki Sąd Administracyjny uznał, że zaskarżona decyzja oraz poprzedzająca ją decyzja organu pierwszej instancji podjęte zostały z naruszeniem przepisów postępowania w sposób, który mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy i mając to na względzie stosownie do przepisu art. 145 §1 pkt 1 lit. c/ p.p.s.a., orzekł jak w sentencji.

Skargi kasacyjne do Naczelnego Sądu Administracyjnego od powyższego wyroku WSA we Wrocławiu z dnia 8 lipca 2014 r. do Naczelnego Sądu Administracyjnego wnieśli Dolnośląski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego raz B. G. zaskarżając wyrok w całości.

Dolnośląski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w skardze kasacyjnej zarzucił:

1. • naruszenie prawa procesowego, mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 145 § 1 ust. 1 lit. c/ p.p.s.a. w zw. z art. 7, 8, 11, 77 § 4, 78 § 2, 80, 86 i 105 § 1 k.p.a. poprzez niewszechstronne rozpatrzenie materiału dowodowego i błąd w ustaleniach faktycznych, a w konsekwencji nieuzasadnione zarzucenie organom nadzoru budowlanego wadliwości w ustaleniu bezprzedmiotowości prowadzonego postępowania w sprawie, tj. na przesłance wynikającej z art. 174 pkt 2 p.p.s.a.;
2. • naruszeniu prawa materialnego – art. 50 ust. 1 w zw. z art. 3 pkt 6 i 7 Prawa budowlanego, poprzez jego niewłaściwe zastosowanie pomimo, iż w sprawie niniejszej nie zachodzą przesłanki do prowadzenia postępowania w powyższym trybie, z uwagi na jednoznaczne ustalenie tak przez organy nadzoru budowlanego jak i przez sąd I instancji, że nie mamy do czynienia, ani z budową w rozumieniu art. 3 pkt 6 prawa budowlanego, ani z robotami budowlanymi, o których mowa w art. 3 pkt 7 Prawa budowlanego, tj. na przesłance wynikającej z art. 174 pkt 1 p.p.s.a.

B. G. w skardze kasacyjnej zarzucił naruszenie prawa materialnego poprzez jego niewłaściwe zastosowanie a ten sposób, że:

1. a) sąd I instancji bezzasadnie uznał, stosując art. 145 § 1 pkt 1 lit. c/ w zw. z art.135 p.p.s.a., iż organy administracyjne działające w sprawie naruszyły obowiązek dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego (art. 7 k.p.a.) umarzając ostatecznie postępowanie w sprawie na podstawie art. 105 § 1 w zw. z art. 104 k.p.a., przy czym bezzasadnie kontrolując organy administracji w ten sposób, sąd I instancji jednocześnie błędnie wyłożył art. 3 pkt 6 i 7, art. 48, art. 50 ust. 1 pkt 1 i art. 51 Prawa budowlanego poprzez błędne uznanie, że hipotezy tych przepisów stosują się do ustalonego w sprawie stanu faktycznego, a skarżący czyni roboty budowlane w rozumieniu Prawa budowlanego co nie miało miejsca;
2. b) art. 52 Prawa budowlanego w zw. z art. 28 k.p.a. w zw. z art. 7 i 9 k.p.a. poprzez jego niezastosowanie bowiem uprawnienia materialnoprawne Sąd I instancji przyznał osobom nie wymienionym w tym przepisie.

Skarżący kasacyjnie wnieśli o uchylenie zaskarżonego wyroku i rozpoznanie skargi ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy WSA we Wrocławiu do ponownego rozpoznania oraz o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargi kasacyjne B. G. i Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego J. M. wniosła o ich oddalenie i zasądzenie zwrotu kosztów postępowania według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje

Zgodnie z art. 15 § 1 pkt 1 w związku z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje środki odwoławcze od orzeczeń wojewódzkich sądów administracyjnych w granicach ich zaskarżenia, a z urzędu bierze jedynie pod rozwagę nieważność postępowania.

W niniejszej sprawie nie dostrzeżono okoliczności mogących wskazywać na nieważność postępowania sądowoadministracyjnego.

Wniesione skargi kasacyjne nie zawierają usprawiedliwionych podstaw, które by mogły wzruszyć zaskarżony wyrok, którego rozstrzygnięcie w myśl art. 184 p.p.s.a. w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego odpowiada prawu, mimo – w tym przypadku – częściowo błędnego i niejasnego uzasadnienia.

Zaskarżonym wyrokiem uchylono zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu pierwszej instancji na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c/ w związku z art. 135 p.p.s.a. Zdaniem Sądu pierwszej instancji organy nadzoru budowlanego prowadzące postępowanie administracyjne naruszyły przepisy art. 7, art. 9 oraz art. 105 § 1 k.p.a., gdyż przesłanka bezprzedmiotowości postępowania nie została ustalona w sposób, zgodny z zasadami postępowania wyjaśniającego obowiązującymi w procedurze administracyjnej i w związku z tym, bezprzedmiotowość postępowania stwierdzona została co najmniej przedwcześnie. Niemniej jednak zdaniem Sądu wykonane przez B. G. na działce nr [...] w G. prace przygotowawcze, o których mowa w art. 41 ust. 2 pkt 1–3 Pr.bud., bez uprzedniego uzyskania pozwolenia na budowę, nie są budową w rozumieniu art. 3 pkt 6 Pr.bud. ani nie odpowiadają definicji robót budowlanych zamieszczonej w art. 3 pkt 7 Pr.bud.

Zdaniem Sądu ponadto "możliwość skorzystania z procedury przyjętej w przepisach art. 50–51 Pr.bud. nie została w postępowaniu instancyjnym prowadzonym w tej sprawie w sposób właściwy rozważona".

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego z nie wszystkimi poglądami Sądu pierwszej instancji przedstawionymi powyżej, zawartymi w zaskarżonym wyroku można się zgodzić, chociaż samo rozstrzygnięcie uchylające zaskarżoną decyzję oraz decyzję ją poprzedzającą organu pierwszej instancji, jak powiedziano na wstępie, odpowiada prawu. Należy podzielić pogląd Sądu, że w niniejszej sprawie nie został dostatecznie wyjaśniony stan faktyczny, mający miejsce w dacie wszczęcia postępowania administracyjnego, jak i w dacie wydania zaskarżonej decyzji. Tym samym nie można uznać za uzasadniony zarzutu zamieszczonego pkt 1 skargi kasacyjnej Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego, dotyczącego naruszenia wskazanych tam przepisów postępowania administracyjnego oraz zarzutu dotyczącego naruszenia art. 7 k.p.a., zamieszczonego w pkt 2a skargi kasacyjnej B. G. W konsekwencji tego należy też podzielić stanowisko Sądu, że stwierdzenie przez organy bezprzedmiotowości postępowania było co najmniej przedwczesne, a zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego w tej sprawie takie rozstrzygnięcie nie powinno raczej mieć miejsca, biorąc pod uwagę okoliczności jakie miały miejsce.

Jak wynika z przedstawionych akt sprawy, w dacie wszczęcia postępowania z urzędu przez organ nadzoru budowlanego na działce nr [...] w G., podczas oględzin stwierdzono, że B. G., pomimo braku pozwolenia na budowę, rozpoczął roboty budowlane pod budowę domu, tj.:

1. – wytyczone zostały punkty geodezyjne pod zabudowę,
2. – wykonane zostały roboty ziemne zmieniające ukształtowanie skarpy, która nie została zabezpieczona przed osunięciem.

W tych okolicznościach faktycznych Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w powiecie wałbrzyskim wydaje na podstawie art. 48 ust. 2 i 3 Pr.bud. postanowienie Nr [...] z dnia [...] czerwca 2013 r. wstrzymujące prowadzenie robót budowlanych oraz nakładające na B. G. określone obowiązki, w tym nakazuje zabezpieczenie skarpy przed osunięciem.

Następnie ten sam organ decyzją Nr [...] z dnia [...] listopada 2013 r. na podstawie art. 105 § 1 k.p.a. umarza postępowanie w sprawie prowadzenia robót budowlanych na działce nr [...] uzasadniając to tym, że skarpa została zabezpieczona przed osuwaniem się, przez wykonanie, przez B. G. muru oporowego zgodnie z zaleceniem organu zawartym w postanowieniu z dnia [...] czerwca 2013 r.

Organ odwoławczy w uzasadnieniu decyzji z dnia [...] lutego 2014 r. utrzymującej w mocy ww. decyzję z dnia [...] listopada 2013 r. wyraża pogląd, że w tej sprawie nie mogła zapaść inna decyzja jak umarzająca postępowanie. Bowiem o samowoli budowlanej można mówić wyłącznie w sytuacji wykonywania lub wykonania robót budowlanych w rozumieniu art. 3 pkt 7 Pr.bud., które zawsze wiążą się z substancją budowlaną – polegającą albo na jej wytworzeniu, albo na jej zmianie. Tymczasem prace wykonane w tej sprawie przez B. G., polegające na geodezyjnym wytyczeniu obiektu, niwelacji terenu, w tym również polegające na obniżeniu terenu przy skarpie powodującym jej podwyższenie, nie skutkują materialną substancją w postaci obiektu budowlanego i tym samym nie mogą być uznane za roboty budowlane. Wykonanie takich robót bez uzyskania pozwolenia na budowę nie może skutkować ingerencją ze strony organu nadzoru budowlanego, który działa na podstawie ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane.

Reasumując zdaniem organu odwoławczego w tej sprawie brak jest podstaw prawnych i faktycznych do merytorycznego rozpatrzenia sprawy w oparciu o przepisy art. 48 jak i art. 51 Pr.bud., nie doszło bowiem do naruszenia przepisów prawa budowlanego.

Z powyżej wyrażonym stanowiskiem, jak i z całym tokiem rozumowania organu odwoławczego, który doprowadził go do takich wniosków, nie sposób się zgodzić, bowiem mówiąc inaczej zdaniem organu na działce nr [...] w G., nic się nie stało, nie ma sprawy administracyjnej. Skoro zdaniem organu nie doszło do naruszenia przepisów Prawa budowlanego, należy się zapytać po co w takim razie wszczynano postępowanie z urzędu i wydano postanowienie Nr [...] z dnia [...] czerwca 2013 r. na podstawie art. 48 ust. 2 i 3 Pr.bud., wstrzymujące między innymi prowadzenie robót budowlanych bez stosownego pozwolenia na budowę. Przecież ww. przepis jest przewidziany do stosowania w sprawach nielegalnych budów, samowoli budowlanych. Jak to się stało, że w dacie wydania powyższego postanowienia wykonane przez B. G. prace przygotowawcze (art. 41 ust. 2 pkt 1 i 2 Pr.bud.) stanowiły podstawę do wszczęcia postępowania na podstawie art. 48 Pr.bud., a po wykonaniu muru oporowego, już nie.

Przepisy art. 41 Pr.bud. jasno stanowią, że z chwilą podjęcia prac przygotowawczych na terenie budowy następuje rozpoczęcie budowy, oczywiście chodzi tu o budowę w rozumieniu art. 3 pkt 6 Pr.bud. Zgodnie z ust. 3 art. 41 prace przygotowawcze można wykonywać tylko na terenie objętym pozwoleniem na budowę lub zgłoszeniem. Wobec tego, jeżeli B. G. wykonał prace przygotowawcze na terenie nie objętym pozwoleniem na budowę lub zgłoszeniem to oznacza, że faktycznie rozpoczął budowę z naruszeniem przepisów Prawa budowlanego, a każda budowa wymaga pozwolenia na budowę lub zgłoszenia stosownie do art. 28 ust. 1 Pr.bud.

Organy nadzoru budowlanego w tej sprawie nie wzięły w ogóle pod uwagę tego, że tak zwana "niwelacja terenu" polegająca niekiedy na znacznym obniżeniu bądź podwyższeniu terenu, zmianie ukształtowania skarpy, co może zagrażać sąsiednim działkom i zmianą stosunków wodnych na tym terenie, może oznaczać sama w sobie wykonywanie robót budowlanych prowadzących do powstania budowli, tym bardziej jeżeli taka "niwelacja terenu" wymaga następnie zabezpieczenia skarpy, jak w tym przypadku. Należy przypomnieć, że zgodnie z art. 3 pkt 3 Pr.bud. do budowli zalicza się także budowle ziemne i podziemne, a kwalifikacja prawna nielegalnie wykonanych robót budowlanych w tym również "niwelacji terenu" (art. 41 ust. 2 pkt 2 Pr.bud.) należy do organu nadzoru budowlanego. Jeżeli nawet prace przygotowawcze (niwelacja terenu) nie są sensu stricto robotami budowlanymi, to są to roboty związane z budową i powinny być wykonywane tylko na podstawie pozwolenia na budowę lub zgłoszenia, jak stanowi ust. 3 art. 41 Pr.bud.

Wykonywanie tych prac stanowi rozpoczęcie budowy, a jeżeli brak pozwolenia na budowę lub zgłoszenia to jest to nielegalne rozpoczęcie budowy. Nie można więc mówić, że w tej sprawie nie zostały naruszone przepisy Prawa budowlanego.

Drugą kwestią wymagającą wyjaśnienia jest to, czy B. G. wyłącznie w oparciu o postanowienie Nr [...] z dnia [...] czerwca 2013 r., bez uzyskania wymaganego pozwolenia na budowę, mógł wykonać mur oporowy o wysokości 2,40 m w celu zabezpieczenia skarpy.

W postanowieniu, o którym mowa w ust. 2 art. 48 Pr.bud. zgodnie z ust. 3 tego przepisu "ustala się wymagania dotyczące niezbędnych zabezpieczeń budowy". Podobne brzmienie ma art. 50 ust. 2 pkt 2 Pr.bud. Jednak z żadnego z tych przepisów nie wynika aby zwalniały one adresata pozwolenia z obowiązku uzyskania wymaganego pozwolenia na budowę lub zgłoszenia, jeżeli wykonanie niezbędnych zabezpieczeń wymaga wykonania określonych robót budowlanych. Dopuszczając taką możliwość, inwestor omijałby całą procedurę związaną z uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na budowę lub zgłoszeniem. W normalnych warunkach budowa muru oporowego o tak znacznych rozmiarach, jak w tym przypadku wymagałaby uzyskania pozwolenia na budowę. Tymczasem w tym przypadku wygląda na to, że jedną samowolę próbowano naprawić inną samowolą – budową muru oporowego bez wymaganego pozwolenia na budowę i to za przyzwoleniem organów nadzoru budowlanego.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego w niniejszej sprawie przepisy art. 48 Pr.bud. zostały nieprawidłowo zastosowane, gdyż wydanie postanowienia, o którym mowa w ust. 2 i ust. 3 tego przepisu nie może kończyć sprawy umorzeniem postępowania, bez merytorycznego jej rozstrzygnięcia. Zdaniem składu orzekającego w tej sprawie ustalenie przez organ nadzoru budowlanego w postanowieniu wydanym na podstawi art. 48 ust. 2 i 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (Dz.U. z 2016 r. poz. 290) wymagań dotyczących niezbędnych zabezpieczeń budowy, nie zwalnia adresata tego postanowienia z obowiązku uzyskania decyzji o pozwoleniu na budowę lub dokonania zgłoszenia, jeżeli ustalenia dotyczące niezbędnych zabezpieczeń wymagają wykonania określonych robót budowlanych.

Z zarzutem naruszenia w zaskarżonym wyroku art. 50 ust. 1 w związku z art. 3 pkt 6 i 7 Pr.bud., zamieszczonym w skardze Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego należy się o tyle zgodzić, że wskazuje on na brak konsekwencji w rozważaniach Sądu. Skoro bowiem Sąd stwierdza, że wykonane roboty przez B. G. nie są budową w rozumieniu art. 3 pkt 6 Pr.bud. ani robotami budowlanymi w rozumieniu art. 3 pkt 7 tej ustawy, to nie bardzo wiadomo w jakim celu i na jakiej podstawie organy nadzoru budowlanego powinny skorzystać z procedury przyjętej w przepisach art. 50–51 Pr.bud.

W skardze kasacyjnej B. G. w pkt 2a również słusznie zwraca się uwagę na tę wewnętrzną sprzeczność w rozważaniach Sądu pierwszej instancji.

Całkowicie nieuzasadniony jest zarzut zamieszczony w pkt 2b skargi kasacyjnej B. G., dotyczący naruszenia art. 52 Pr.bud. w zw. z art. 28 k.p.a. w zw. z art. 7 i 9 k.p.a. Przepis art. 52 Pr.bud. nie ogranicza kręgu podmiotów mających przymiot strony w postępowaniach administracyjnych prowadzonych na podstawie przepisów art. 48, 49a, 50a oraz art. 51 Pr.bud., jak to błędnie uważa autor skargi kasacyjnej. Przepis art. 52 Pr.bud. wskazuje jedynie, że obowiązki wynikające z decyzji organów nadzoru budowlanego wydanych w postępowaniach prowadzonych na podstawie ww. przepisów, powinny być adresowane do inwestora, właściciela lub zarządcy obiektu budowlanego, na ich koszt.

Strony postępowania w sprawach wymienionych w art. 52 Pr.bud. ustala się na podstawie art. 28 k.p.a.

Biorąc powyższe pod uwagę, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzekł, jak w sentencji.