Uzasadnienie
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu wyrokiem z dnia 28 września 2016 r., sygn. akt II SA/Wr 416, oddalił skargę D. B. na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego [...] z dnia [...] marca 2016 r. nr [...] w przedmiocie odstąpienia od nałożenia obowiązków w sprawie robót budowlanych polegających na wymianie pokrycia dachowego.
Powyższy wyrok został podjęty w następującym stanie faktycznym i prawnym:
Decyzją z [...] sierpnia 2011r. Wojewoda [...], po rozpatrzeniu odwołania skarżącego, od decyzji wnoszącej sprzeciw wobec zamiaru wymiany pokrycia dachowego bez zmian konstrukcji, wymiany obróbek blacharskich i przemurowania kominów, uchylił powyższą decyzję i umorzył postępowanie pierwszej instancji (art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a.). Organ wskazał, że zgłoszenie nastąpiło 15 kwietnia 2011 r. Postanowieniem z [...] maja 2011 r. Starosta wezwał skarżącego do uzupełnienia zgłoszenia, które wpłynęło w dniu 23 maja 2011r. Jednocześnie organ nadzoru budowlanego zawiadomił Starostę o planowanej na dzień 23 maja 2011 r. kontroli obiektu. Według protokołu kontroli zgłoszone roboty zostały już wykonane. Dlatego Starosta decyzją z [...] czerwca 2011 r. wniósł sprzeciw. W ocenie Wojewody sprzeciw był spóźniony, nastąpił po upływie 30 dni od dnia uzupełnienia zgłoszenia (art. 30 ust. 5 Pr. bud.).
W dniu 27 czerwca 2011 r. organ nadzoru budowlanego zawiadomił o wszczęciu postępowania w sprawie robót budowlanych polegających na wymianie pokrycia dachowego budynku objętego zgłoszeniem, określając jako inwestora inną osobę, niż skarżący.
Decyzją z [...] listopada 2013 r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w [...] umorzył niniejsze postępowanie jako bezprzedmiotowe. Jego zdaniem uchylenie decyzji o sprzeciwie do zgłoszenia robót oznacza brak sprzeciwu i milczącą zgodę właściwego organu na ich wykonanie. Organ stwierdził, że wobec rozbieżnych dowodów nie jest w stanie ustalić, czy roboty zostały wykonane przed, czy po upływie terminu do złożenia sprzeciwu oraz czy ich zakres wykracza poza treść zgłoszenia. Konserwator zabytków uznał, że roboty nie naruszają ustawy o ochronie zabytków. Istotny w tej sprawie jest jedynie spór sąsiedzki odnośnie zasięgu robót i wywołanych nimi szkód, dla rozstrzygnięcia którego właściwy jest sąd powszechny.
Decyzją z [...] marca 2014 r. [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego [...] uchylił powyższą decyzję i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia. Jego zdaniem należy przeprowadzić postępowanie naprawcze i ocenić zgodność robót z przepisami (art. 50-51 Pr. bud.).
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu wyrokiem z dnia 22 stycznia 2015 r. sygn. akt II SA/Wr 776/14 uchylił decyzje organów obu instancji, wskazując iż zostały wydane z istotnym naruszeniem art. 7, art. 8 i art. 77 k.p.a. Sąd zwrócił organom uwagę, że inwestorem jest najprawdopodobniej skarżący, nie uznawany za stronę, lecz za pełnomocnika procesowego właścicieli nieruchomości, na której wykonano roboty. Kwestia ta powinna zostać jednoznacznie wyjaśniona.
Decyzją z [...] lipca 2015 r. organ pierwszej instancji, na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 2 Pr. bud. orzekł o odstąpieniu od nałożenia obowiązków wymienionych w powołanym przepisie. Organ zakwalifikował roboty wykonane przez skarżącego inwestora jako remont (art. 3 pkt 8 Pr. bud.). Wymagały one zgłoszenia. Zgłoszenie nastąpiło 15 kwietnia 2011 r., kiedy trwały już roboty określone przez inwestora jako konserwacyjne, które zakończył 21 maja 2011 r. Jednak 11 maja 2011 r. właściwy organ nakazał uzupełnienie zgłoszenia, co nastąpiło 23 maja 2011 r. Termin do wniesienia sprzeciwu biegł od tego dnia, czyli roboty można było rozpocząć dopiero 22 czerwca 2011 r. Wobec ich zakończenia 21 maja 2011 r., zostały one wykonane samowolnie.
Dalej organ omówił treść art. 51 Pr. bud. i stwierdził, że roboty wykonane zostały prawidłowo. Skoro wykonane samowolnie roboty nie naruszają przepisów techniczno-budowlanych, to należało o tym orzec decyzją merytoryczną, nie zaś o umorzeniu postępowania.
Po rozpatrzeniu odwołań skarżącego oraz uczestnika postępowania, [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego [...] decyzją z [...] marca 2016 r., na podstawie art. 138 § 2 k.p.a., uchylił decyzję organu I instancji i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia. Organ odwoławczy powtórzył za decyzją pierwszej instancji chronologiczny opis zawartości akt sprawy oraz przedstawił jej treść. Uzasadniając własne rozstrzygnięcie organ wskazał, że w postępowaniu należało wyjaśnić zakres wykonanych robót budowlanych, ich legalność oraz prawidłowość wykonania. W postępowaniu naprawczym stosowane są przepisy art. 50-51 Pr. bud., zaś zgodnie z art. 6 ust. 1 ustawy nowelizującej (Dz.U. z 2015 r., poz. 443), w brzmieniu dotychczasowym. W przypadku braku podstaw do nałożenia na inwestora obowiązków właściwy organ umarza postępowanie bądź ich nie nakłada.
W ocenie organu odwołanie skarżącego było bezzasadne, ponieważ z dotychczasowych ustaleń wynika, że roboty zakończono 21 maja 2011 r., zaś uzupełnienie zgłoszenia nastąpiło 23 maja 2011 r. Wobec tego rozpoczęcie robót mogło legalnie nastąpić 22 czerwca 2011 r. Decyzja Wojewody nie stwierdza legalności robót, lecz przekroczenie terminu do wniesienia sprzeciwu. Roboty byłyby legalne w przypadku ich wykonania po upływie terminu do wniesienia sprzeciwu, co w tej sprawie nie miało miejsca.
Zdaniem organu II instancji odwołanie uczestnika postępowania było uzasadnione, ponieważ nie nastąpiło wyjaśnienie istotnej okoliczności, czy roboty zostały wykonane prawidłowo, co narusza art. 7 k.p.a. Uzupełnienie materiału w tym zakresie nie było dopuszczalne w instancji odwoławczej (art. 15 k.p.a.), co uzasadniało zastosowanie art. 138 § 2 k.p.a.
W skardze do sądu administracyjnego D. B. zarzucił naruszenie art. 30 ust. 5 Pr. bud. oraz art. 138 § 1 pkt 2 i § 2 k.p.a.
W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie.
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu, oddalając skargę stwierdził, że zaskarżona decyzja odpowiada prawu, a zarzuty skargi są bezzasadne. Zdaniem Sądu I instancji w tej sprawie niewątpliwie wystąpiły przesłanki wydania decyzji kasacyjnej w trybie art. 138 § 2 k.p.a. Z akt sprawy wynika, że do tej pory nie został ustalony i oceniony stan zgodności wykonanych robót z przepisami techniczno-budowlanymi. Ustalenia takie powinny wynikać zarówno z dowodu z oględzin, jak i z ekspertyzy techniczno-budowlanej przedstawionej przez inwestora na żądanie organu (art. 81c Pr. bud.) czy nawet uczestnika postępowania we własnym zakresie (gdyby dotychczasowa ekspertyza okazała się dla niego niekorzystna). Organ trafnie już uprzednio zalecił organowi pierwszej instancji prawidłowe procesowo ustalenie zakresu robót i ich poprawności. Ustalenie to jest niezbędne nie tylko w razie przesądzenia, że inwestor dokonał samowoli budowlanej, ale również z uwagi na kolejne wymienione w art. 50 Pr. bud. przesłanki postępowania naprawczego, w postaci określonych zagrożeń wynikających nawet z legalnych robót lub ich niezgodności z przepisami.
Dodatkowo, w ocenie Sądu, organ prawidłowo przypisał inwestorowi popełnienie samowoli w obecnym stanie sprawy. Dokonując ustaleń i ocen dotyczących zgłoszenia organy nie mogły poprzestać na dołączeniu decyzji Wojewody, lecz powinny dołączyć pełne akta sprawy zgłoszenia robót. Ustalenie ostatecznej wersji zgłoszenia ma znaczenie dla ustalenia zakresu robót, szczególnie w spornym zakresie na granicy nieruchomości stron, ponadto w kontekście zarzutu uczestnika, że faktycznie wykonana została przebudowa. Według Sądu, organ prawidłowo przyjął, że wstępna, niedoskonała wersja zgłoszenia robót, zawierająca braki uniemożliwiające sprawdzenie przesłanek wniesienia sprzeciwu nie pozwala inwestorowi na wymaganie od właściwego organu dochowania terminu 30-dniowego liczonego od dnia jej złożenia, nie zaś od dnia złożenia prawidłowego zgłoszenia. Oznacza to, że organ nadzoru budowlanego powinien dokonać oceny prawidłowości postanowienia zawierającego wezwanie inwestora, bowiem postanowienie w sposób oczywisty błędne lub nieprawidłowe, nie przerywa biegu terminu do wniesienia sprzeciwu.
Bezzasadna, zdaniem Sądu, była argumentacja jakoby umorzenie postępowania zgłoszeniowego pozbawiało wskazane dokumenty znaczenia dowodowego w tej sprawie lub uchylało skutek wezwania inwestora, polegający na przerwaniu biegu do wniesienia sprzeciwu. O ile oczywiście skutek ten nastąpił, co wymaga ustalenia i oceny.
Sąd stwierdził także, że organ pierwszej instancji nie określił dokładnie, czy dokonał kontroli budowy w toku wszczętego postępowania (bo wystosował do stron w dniu 26 kwietnia 2011 r. zawiadomienie o kontroli powołujące przepisy k.p.a.), czy poza postępowaniem administracyjnym (skoro zawiadomił o wszczęciu postępowania pismem z 27 czerwca 2011 r.). Organ sporządził 23 maja 2011 r. protokół kontroli, w którym odnotował niezgodne wersje stron na temat wszystkich okoliczności rozpoczęcia i przebiegu robót. Nie zażądał od inwestora ekspertyzy budowlanej. Kolejno organ ten przesłuchał szereg świadków. W uzasadnieniu decyzji umarzającej nie dokonał jakichkolwiek własnych ustaleń wynikających z rozważenia zebranego materiału dowodowego, czym rażąco naruszył art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a.
Następnie, jak wskazał Sąd, w decyzji z dnia [...] lipca 2015 r. organ pierwszej instancji po raz kolejny opisał dotychczasowy przebieg postępowania. Uchylił się jednak od oceny wiarygodności rozbieżnych oświadczeń stron i zeznań świadków oraz ustalenia stanu faktycznego sprawy. Nie sporządził więc w rzeczywistości uzasadnienia rozstrzygnięcia. Organ odwoławczy natomiast przepisał to rzekome uzasadnienie i nie dokonał oceny jego procesowej poprawności, ograniczając się do trafnej konkluzji, że uzasadnienie i materiał sprawy są niepełne, bowiem nie zawierają ustaleń istotnych do stosowania art. 51 ust. 1 pkt 2 Pr. bud. Organ mógł dodatkowo zwrócić uwagę na rażące naruszenie art. 11, art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a. jako mogące mieć znaczenie w dalszym postępowaniu.
Sąd podzielił również ocenę organu, że Wojewoda w postępowaniu zgłoszeniowym nie rozważał przytoczonej w sprzeciwie okoliczności przedwczesnego rozpoczęcia robót, skoro sam sprzeciw uznał za spóźniony, co uzasadniało umorzenie postępowania zgłoszeniowego. Z decyzji Wojewody nie wynikają więc żadne prawne przeszkody do ustalenia i oceny tej okoliczności przez nadzór budowlany. Istnienie lub brak sprzeciwu nie ma żadnego znaczenia dla przyjęcia tej postaci samowoli, związanej z porównaniem daty zgłoszenia i rozpoczęcia robót.
Dalej Sąd I instancji za błędny uznał pogląd prawny skarżącego na temat wykładni art. 30 ust. 5 Pr. bud. Natomiast jako przedwczesny ocenił kategoryczny pogląd organów, że w tej konkretnej sprawie nastąpiło przerwanie biegu terminu do wniesienia sprzeciwu, gdyż okoliczność ta będzie dopiero wymagała ustalenia i oceny. Jego zdaniem samo wykazanie przez organ naruszenia art. 7 k.p.a. uzasadniało zastosowanie art. 138 § 2 k.p.a. w celu wyjaśnienia okoliczności podstawowych dla rozstrzygnięcia sprawy.
Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wywiódł D. B. reprezentowany przez pełnomocnika w osobie adwokata, wnosząc o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania oraz zasądzenie na rzecz skarżącego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa adwokackiego według norm przepisanych. Skargę kasacyjną oparto na zarzucie naruszenia przepisów postępowania, które mogło mieć wpływ na wynik sprawy, a to art. 18 § 1 ust. 6 p.p.s.a. w zw. z art. 183 § 2 pkt 4 p.p.s.a. poprzez wydanie zaskarżonego wyroku przez Sędziów NSA Halinę Kremis oraz Zygmunta Wiśniewskiego, którzy podlegali wyłączeniu z mocy samej ustawy od orzekania w niniejszej sprawie, albowiem brali uprzednio udział w wydaniu zaskarżonego orzeczenia tj. Sędzia H. Kremis wydała w niniejszej sprawie w dniu 15 lipca 2014 r. postanowienie o odrzuceniu skargi skarżącego z dnia 12 maja 2016 r. (sygn. akt II SA/Wr 379/14), zaś Sędzia Z. Wiśniewski brał udział w wydaniu wyroku z dnia 22 stycznia 2015 r. sygn. akt II SA/Wr 776/14.
W odpowiedzi na skargę kasacyjną, doręczoną przez Naczelny Sąd Administracyjny, uczestnik postępowania R. J. reprezentowany przez pełnomocnika w osobie adwokata, wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej w całości oraz zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania kasacyjnego w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.
Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje
Skarga kasacyjna podlega oddaleniu.
Podniesiony w skardze kasacyjnej zarzut naruszenia art. 18 § 1 pkt 6 p.p.s.a. w zw. z art. 183 § 2 pkt 4 p.p.s.a. nie zasługuje na uwzględnienie.
Zdaniem skarżącego kasacyjnie wyrok Sądu I instancji dotknięty jest wadą nieważności, ponieważ w jego wydaniu brali udział dwaj sędziowie NSA – Halina Kremis i Zygmunt Wiśniewski, podlegający wyłączeniu z mocy ustawy. Sędzia NSA Halina Kremis postanowieniem z 15 lipca 2014 r. odrzuciła skargę D. B. na wydaną w tej sprawie decyzję organu drugiej instancji z [...] marca 2014 r. Po uchyleniu powyższego orzeczenia przez NSA, Sąd I instancji wyrokiem z 22 stycznia 2015 r. sygn. akt II SA/Wr 776/14, wydanym między innymi przy udziale Sędziego NSA Zygmunta Wiśniewskiego, uchylił decyzje organów obu instancji. Poddane zaś obecnie kontroli Sądu I instancji rozstrzygnięcia zostały podjęte w toku ponownie prowadzonego postępowania administracyjnego.
Zgodnie z art. 18 § 1 pkt 6 p.p.s.a., w brzmieniu obowiązującym w dacie podjęcia zaskarżonego wyroku Sądu I instancji, sędzia jest wyłączony z mocy samej ustawy w sprawach, w których brał udział w wydaniu zaskarżonego orzeczenia, jak też w sprawach o ważność aktu prawnego z jego udziałem sporządzonego lub przez niego rozpoznanego oraz w sprawach, w których występował jako prokurator.
W rozpoznawanej sprawie nie zachodzi żadna z przesłanek wymienionych w przywołanym unormowaniu. W uzasadnieniu uchwały siedmiu Sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 23 maja 2005 r., sygn. akt I OPS 3/05, podjętej w związku występującymi w orzecznictwie sądowym na tle art. 18 § 1 pkt 6 p.p.s.a. rozbieżnościami interpretacyjnymi, NSA podkreślił, że postępowanie przed sądami administracyjnymi jest dwuinstancyjne, co oznacza, że strona ma zagwarantowaną możliwość zrealizowania swoich uprawnień do rozpoznania sprawy przez dwie instancje sądowe. Sformułowanie "w wydaniu zaskarżonego orzeczenia" jest konsekwencją tej zasady - chodzi właśnie o realizację uprawnienia strony do dwuinstancyjnego postępowania, wszak formuła "zaskarżyć wydane orzeczenie" oznacza nic innego, jak wnieść przysługujący środek odwoławczy, a zatem chodzi tu wprost o orzeczenie sądu niższej instancji, które podlega zaskarżeniu do sądu wyższej instancji. "Ratio legis" przepisu art. 18 § 1 pkt 6 p.p.s.a. odnosi się zatem do gwarancji bezstronności sędziego przy kontrolowaniu zaskarżonego orzeczenia w sądzie wyższej instancji.
Skoro bowiem w dwuinstancyjnym postępowaniu sądowoadministracyjnym mowa jest o wyłączeniu sędziego "w sprawie, w której brał udział w wydaniu zaskarżonego orzeczenia", to niewątpliwie chodzi o relację: udział sędziego w wydaniu orzeczenia w pierwszej /niższej/ instancji - udział tego sędziego w drugiej /wyższej/ instancji w tej samej sprawie wskutek zaskarżenia tego orzeczenia. Według NSA istota wyłączenia sędziego w sprawie, w której brał udział w wydawaniu zaskarżonego orzeczenia zawiera się więc w niedopuszczalności kontrolowania przez sędziego swojego własnego rozstrzygnięcia, przy czym kontrolowanie orzeczenia wydanego w postępowaniu sądowym związane jest ściśle z instancyjnością tego postępowania. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego nie można przy tym pominąć art. 185 p.p.s.a., który stanowi, że w razie uchylenia zaskarżonego wyroku wojewódzkiego sądu administracyjnego w celu ponownego rozpoznania sprawy przez ten sąd, przekazanie następuje do ponownego rozpoznania sprawy w innym składzie.
W razie przyjęcia, że art. 18 § 1 pkt 6 p.p.s.a. dotyczy całkowitego wyłączenia od udziału w sprawie sędziego, który wydał zaskarżone orzeczenie, to regulacja zawarta w art. 185 p.p.s.a. byłaby zbędna.
W kontrolowanej sprawie żaden z sędziów wymienionych w rozważanym zarzucie kasacyjnym nie brał udziału w wydaniu zaskarżonego orzeczenia w omówionym wyżej rozumieniu art. 18 § 1 pkt 6 p.p.s.a. Niniejsze postępowanie nie dotyczy również ważności aktu prawnego sporządzonego z ich udziałem lub przez nich rozpoznanego. Wreszcie żaden z członków składu orzekającego nie występował w sprawie jako prokurator. W orzecznictwie NSA przyjmuje się, że przesłanka wyłączenia sędziego od ponownego orzekania w sprawie, nie zachodzi także wówczas, gdy tak jak w tej sprawie, na skutek kolejnej skargi strony Sąd I instancji kontroluje decyzję organu administracyjnego, wydaną po uprzednim uchyleniu wcześniejszej decyzji ostatecznej wyrokiem sądu administracyjnego (np. wyroki NSA z: 26 kwietnia 2018 r. I FSK 2030/16 – Lex nr 2503311, 18 lipca 2018 r. sygn. akt I OSK 2022/16 – Lex nr 2588419, 28 sierpnia 2008 r. sygn. akt II OSK 1533/07 i 20 maja 2010 r. sygn. akt II OSK 904/09- dostępne na stronie: www.orzeczenia.nsa.gov.pl).
W takiej sytuacji wyrok uchylający decyzję administracyjną, nie jest "zaskarżonym orzeczeniem" w rozumieniu art. 18 § 1 pkt 6 p.p.s.a. Analogicznie rzecz się przedstawia w przypadku postanowienia o odrzuceniu skargi, które nie jest rozstrzygnięciem merytorycznym lecz formalnym. Dodać w tym miejscu trzeba, że prawidłowa wykładnia art. 18 § 1 pkt 6 p.p.s.a. powinna być dokonywana z uwzględnieniem brzmienia art. 18 § 1 pkt 6a p.p.s.a., stanowiącego w dacie orzekania przez Sąd I instancji, że Sędzia jest wyłączony z mocy samej ustawy w sprawach dotyczących skargi na decyzję lub postanowienie rozstrzygające sprawę co do istoty wydanych w postępowaniu administracyjnym nadzwyczajnym, jeżeli w prowadzonym wcześniej postępowaniu sądowoadministracyjnym dotyczącym kontroli legalności decyzji albo postanowienia wydanych w postępowaniu administracyjnym zwyczajnym, brał udział w wydaniu wyroku lub postanowienia kończącego postępowanie w sprawie.
Autor skargi kasacyjnej podnosząc zarzut naruszenia art. 18 § 1 pkt 6 p.p.s.a., w uzasadnieniu przytoczył treść art. 18 § 1 pkt 6a p.p.s.a. w brzmieniu obowiązującym w wersji nieaktualnej w dacie podjęcia zaskarżonego wyroku Sądu I instancji, bo obowiązującej do dnia 15 sierpnia 2015 r. Nowelizacja art. 18 § 1 pkt 6a p.p.s.a. dokonana mocą art. 1 pkt 4 ustawy z dnia 9 kwietnia 2015 r. o zmianie ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2015 r., poz. 658), z dniem 15 sierpnia 2015 r. ograniczyła przesłanki wyłączenia sędziego z mocy samej ustawy, zaś jej zasadniczym celem było usprawnienie, uproszczenie i zapewnienie szybkości postępowania przed sądem administracyjnym. Na gruncie rozpoznawanej sprawy nie zachodzi sytuacja, o której stanowi art. 18 § 1 pkt 6a p.p.s.a., uzasadniająca wyłączenie Sędziów H. Kremis i Z. Wiśniewskiego. Brak jest tym samym podstaw do stwierdzenia nieważności postępowania w rozumieniu art. 183 § 2 pkt 4 p.p.s.a. i uchylenia zaskarżonego wyroku. W niniejszej sprawie nie występują również inne przesłanki z art. 183 § 2 p.p.s.a.
Z tych względów Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 p.p.s.a., orzekł jak sentencji wyroku.
Jednocześnie NSA stwierdził, że pozbawiony podstaw prawnych jest wniosek uczestnika postępowania o zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. W myśl art. 199 p.p.s.a. strony ponoszą koszty postępowania związane ze swoim udziałem w sprawie, chyba że przepis szczególny stanowi inaczej. W postępowaniu kasacyjnym takimi szczególnymi unormowaniami są art. 203 i art. 204 p.p.s.a., które przewidują zwrot kosztów postępowania kasacyjnego jedynie dla strony, która wniosła skargę kasacyjną, organu bądź skarżącego, w zależności od wyniku sprawy. Nie normują one jednak zwrotu kosztów dla innych uczestników postępowania.