Uzasadnienie
Samorządowe Kolegium Odwoławcze w Warszawie pismem z dnia 17 grudnia 2010 r., wystąpiło do Naczelnego Sądu Administracyjnego z wnioskiem o rozstrzygnięcie negatywnego sporu kompetencyjnego pomiędzy Samorządowym Kolegium Odwoławczym w Warszawie a Wojewodą Mazowieckim i wskazanie organu właściwego do rozpatrzenia zażalenia Fundacji Pożytku Publicznego "[...]" z dnia [...] maja 2010 r. na postanowienie Prezydenta m.st. Warszawy z dnia [...] maja 2010 r. nr [...].
Jak wynika z akt sprawy, Fundacja Pożytku Publicznego "[...]" pismem z dnia 16 kwietnia 2010 r. złożyła do Delegatury Biura Architektury i Planowania Przestrzennego Urzędu m.st. Warszawy w Dzielnicy [...] zgłoszenie zmiany sposobu użytkowania obiektu, tj. noclegowni na placówkę zapewniającą całodobową opiekę osobom niepełnosprawnym, przewlekle chorym lub osobom w podeszłym wieku, mieszczącego się w budynku przy ul. [...] dz. ew. [...] obręb [...].
Prezydent m.st. Warszawy postanowieniem z dnia [...] maj 2010 r. nr [...], wydanym na podstawie art. 65 § 1 k.p.a., przekazał przedmiotowe zgłoszenie Powiatowemu Inspektorowi Nadzoru Budowlanego dla m.st. Warszawy, zgodnie z właściwością, gdyż dotyczyło ono "samowolnej zmiany sposobu użytkowania budynku istniejącej noclegowni [...]". Fundacja Pożytku Publicznego "[...]" pismem z dnia 21 maja 2010 r. wniosła do Wojewody Mazowieckiego zażalenie na powyższe postanowienie Prezydenta m.st. Warszawy z dnia [...] maja 2010 r., zgodnie z pouczeniem.
Wojewoda Mazowiecki postanowieniem z dnia [...] czerwca 2010 r. nr [...], na podstawie art. 65 § 1 k.p.a., przekazał według właściwości Samorządowemu Kolegium Odwoławczemu w Warszawie zażalenie Fundacji Pożytku Publicznego "[...]" na postanowienie Prezydenta m.st. Warszawy z dnia [...] maja 2010 r. W uzasadnieniu postanowienia Wojewoda wskazał, iż zgodnie z art. 127 § 2 w zw. z art. 144 k.p.a. właściwy do rozpatrzenia zażalenia jest organ administracji publicznej wyższego stopnia, chyba że ustawa przewiduje inny organ odwoławczy. Przepis art. 65 § 1 k.p.a. nie wskazuje innego organu odwoławczego. Dlatego też organem wyższego stopnia dla Prezydenta Miasta, stosownie do art. 17 pkt 1 w zw. z art. 5 § 2 pkt 6 k.p.a. jest Samorządowe Kolegium Odwoławcze. Przekazanie podania do innego organu na podstawie art. 65 § 1 k.p.a. jest czynnością procesową i nie rozstrzyga o istocie sprawy. Czynność przekazania postanowieniem podania do organu właściwego, nawet jeżeli organ przekazujący podanie bierze pod uwagę jego treść oraz stosowne przepisy prawa materialnego, nie jest w rozumieniu art. 104 k.p.a., załatwieniem sprawy na podstawie przepisu prawa materialnego.
Dlatego też o tym, który organ jest właściwy do rozpatrzenia zażalenia, nie przesądzają przepisy prawa materialnego. W związku z powyższym, przekazanie przez Prezydenta m.st. Warszawy postanowieniem podania do Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego na podstawie art. 65 § 1 k.p.a., nie jest działaniem Prezydenta jako organu administracji architektoniczno-budowlanej, w związku z tym zażalenie na to postanowienie służy do Samorządowego Kolegium Odwoławczego, a nie do Wojewody.
Samorządowe Kolegium Odwoławcze w Warszawie pismem z dnia 17 grudnia 2010 r., na podstawie art. 22 § 3 pkt 2 w związku z art. 5 § 2 pkt 6 k.p.a., wystąpiło do Naczelnego Sądu Administracyjnego z wnioskiem o rozstrzygnięcie negatywnego sporu kompetencyjnego pomiędzy nim a Wojewodą Mazowieckim i wskazanie Wojewody jako organu właściwego do rozpatrzenia zażalenia Fundacji Pożytku Publicznego "[...]" na postanowienie Prezydenta m.st. Warszawy z dnia [...] maja 2010 r.
Zdaniem Kolegium, organem właściwym w przedmiotowej spawie jest Wojewoda Mazowiecki, gdyż nie bez znaczenia jest w procesie ustalania organu właściwego kwestia, czy Prezydent m.st. Warszawy działał jako organ jednostki samorządu terytorialnego, czy jako organ administracji architektoniczno-budowlanej. Ma to bowiem decydujące znaczenie przy ustalaniu organu wyższego stopnia. Z akt sprawy wynika, w tym w szczególności z samego zgłoszenia z dnia [...] kwietnia 2010 r., w którym powołano się na przepisu art. 71 ustawy Prawo budowlane, że sprawa, z którą wystąpiła Fundacja jest sprawą z zakresu Prawa budowlanego.
Zatem Fundacja kierując zgłoszenie do Delegatury Biura Architektury i Planowania Przestrzennego Urzędu m.st. Warszawy w Dzielnicy [...] zwróciła się do organu administracji architektoniczno-budowlanej. W pierwszej instancji organem tym jest starosta zgodnie z przepisem art. 82 ust. 2 Prawa budowlanego. Należy w tym miejscu wskazać, iż Prezydent m.st. Warszawy zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie powiatowym (Dz. U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1592 ze zm.) pełni również funkcję starosty. Tym samym jest on również organem architektoniczno-budowlanym. Wydając postanowienie o przekazaniu sprawy PINB, Prezydent m.st. Warszawy działał zatem jako organ architektoniczno-budowlany, a nie jako organ jednostki samorządu terytorialnego. Zdaniem Kolegium oznacza to, iż zgodnie z art. 127 § 2 w zw. z art. 144 k.p.a. właściwym organem do rozpoznania zażalenia na postanowienie, winien być organ administracji publicznej wyższego stopnia.
Zgodnie z art. 82 ust. 3 Prawa budowlanego wojewoda jest organem administracji architektoniczno-budowlanej wyższego stopnia w stosunku do starosty, co zdaniem Kolegium wskazuje, że organem właściwym do rozpoznania zażalenia na postanowienie Prezydenta m.st. Warszawy z dnia [...] maja 2010 r., zgodnie z pouczeniem zawartym w tym postanowieniu, winien być Wojewoda Mazowiecki.
W odpowiedzi na wniosek o rozstrzygnięcie sporu kompetencyjnego (pismo z dnia 28 stycznia 2011 r.) Wojewoda Mazowiecki podkreślił, iż jakkolwiek kwestie związane ze zmianą sposobu użytkowania należą do Prezydenta m.st. Warszawy działającego jako organ administracji architektoniczno-budowlanej w I instancji i Wojewody jako organu odwoławczego administracji architektoniczno-budowlanej, to stan ten ma zastosowanie w sytuacjach orzekania na podstawie przepisów ustawy Prawo budowlane (Dz. U. z 2010 r. Nr 243, poz. 1623 ze zm.).
Zdaniem Wojewody, z powoływania się we wniosku przez zainteresowaną stronę na art. 71 Prawa budowlanego nie wynika automatycznie, iż Prezydent m.st. Warszawy orzekał na podstawie przepisów ustawy Prawo budowlane. Prezydent m.st. Warszawy postanowieniem nr [...] z dnia [...] maja 2010 r., wydanym w trybie art. 65 § 1 k.p.a., nie rozpoznał co do istoty żądania wniesionego przez Fundację Pożytku Publicznego "[...]", ani nie rozstrzygnął żadnych kwestii merytorycznych. Przedmiot powyższego postanowienia stanowiło uznanie przez Prezydenta m.st. Warszawy swojej niewłaściwości i przekazanie sprawy do Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego jako organu posiadającego na mocy ustawy Prawo budowlane, kompetencje do rozpoznania i rozstrzygnięcia zagadnień dotyczących samowolnie wykonanych robót budowlanych. Takie działanie organu należy zakwalifikować do czynności procesowych, które nie powodują merytorycznego załatwienia sprawy w rozumieniu art. 104 k.p.a. W katalogu spraw, które na mocy art. 82 ust. 3 Prawa budowlanego ustawodawca powierzył wojewodzie działającemu jako organ administracji architektoniczno-budowlanej, nie zostały wymienione zadania związane z rozpoznawaniem przedmiotowych zażaleń.
Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje
Zgodnie z art. 15 § 1 pkt 4 i § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.) – dalej p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozstrzyga spory o właściwość oraz spory kompetencyjne w przypadkach określonych w art. 4 p.p.s.a. oraz w art. 22 § 1 i 2 k.p.a.
Rozstrzygnięcie sporu, który zaistniał pomiędzy Samorządowym Kolegium Odwoławczym w Warszawie a Wojewodą Mazowieckim, należy do kompetencji Naczelnego Sądu Administracyjnego, gdyż jest to spór między organem jednostki samorządu terytorialnego a organem administracji rządowej w rozumieniu art. 22 § 2 k.p.a.
Z akt sprawy jednoznacznie wynika, że dokonując zgłoszenia Prezydentowi m.st. Warszawy pismem z dnia [...].04.2010 r., Fundacja Pożytku Publicznego "[...]", spełniła ustawowy obowiązek dokonania zgłoszenia zmiany sposobu użytkowania obiektu budowlanego, jaki ciąży na podmiocie chcącym dokonać takiej zmiany, zgodnie z art. 71 ust. 2 Prawa budowlanego. Organem właściwym zaś w tych sprawach jest starosta jako organ administracji architektoniczno-budowlanej.
Prezydent Miasta Stołecznego Warszawy przekazując zgłoszenie Powiatowemu Inspektorowi Nadzoru Budowlanego dla m.st. Warszawy postanowieniem nr [...], wydanym na podstawie art. 65 § 1 k.p.a., nie miał też żadnych wątpliwości co stanowi przedmiot tego postępowania, skoro przekazanie sprawy organowi nadzoru budowlanego nastąpiło z tej przyczyny, że zgłaszający, zdaniem organu administracji architektoniczno-budowlanej dokonał już samowolnie faktycznej zmiany sposobu użytkowania budynku, w związku z czym jest to stan faktyczny opisany w art. 71a Prawa budowlanego, którego rozstrzygnięcie zgodnie z art. 83 ust. 1 ww. ustawy, należy do kompetencji powiatowego inspektora nadzoru budowlanego. W takiej sytuacji, kiedy dokonujący zgłoszenia, wszczynający więc postępowanie w tym zakresie oraz organ uznający się za niewłaściwy, nie mają żadnej wątpliwości, że jest to sprawa z zakresu Prawa budowlanego należąca do organów nadzoru budowlanego, całkowicie uzasadnione było wskazanie Wojewody Mazowieckiego jako organu właściwego do rozpatrzenia zażalenia na postanowienie z dnia [...] maja 2010 r., gdyż ten organ jest organem wyższego stopnia nad starostą zgodnie z art. 82 ust. 3 Prawa budowlanego.
Nie ma też żadnych przesłanek w tej sprawie do przyjęcia poglądu, że przekazując ww. postanowieniem zgłoszenie do Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla m.st. Warszawy, Prezydent m.st. Warszawy nie działał jako organ administracji architektoniczno-budowlanej w rozumieniu art. 82 ust. 2 Prawa budowlanego, a jako organ jednostki samorządu terytorialnego, o którym mowa w art. 5 § 2 pkt 6 k.p.a. Zatem organem wyższego stopnia w stosunku do Prezydenta m.st. Warszawy, pełniącego funkcję starosty stosownie do art. 82 ust. 3 Prawa budowlanego jest Wojewoda Mazowiecki.
Przyjęcie poglądu, że organem właściwym do rozpatrzenia zażalenia na postanowienie Prezydenta m.st. Warszawy z dnia [...] maja 2010 r. w tym przypadku, powinno być Samorządowe Kolegium Odwoławcze w Warszawie, jak to wskazuje Wojewoda Mazowiecki, nie jest uzasadnione zdaniem większości składu orzekającego w tej sprawie, chociaż jest to pogląd znajdujący swoje odzwierciedlenie w części orzecznictwa sądowego. Stwierdzenie, że "przekazanie postanowieniem podania do innego organu w trybie art. 65 § 1 k.p.a. jest czynnością procesową i nie rozstrzyga o istocie sprawy", nawet jeśliby przyjąć, że tak jest, nie oznacza, że przy ustalaniu właściwości organu nie należy brać pod uwagę przepisów prawa materialnego, z których wynika właściwość rzeczowa danego organu, tym bardziej jeżeli dany organ może występować w podwójnej roli, jako organ jednostki samorządu terytorialnego i jako organ administracji rządowej..
Organ, do którego wpłynęło podanie, wykluczając swoją właściwość i przekazując je do innego organu na podstawie art. 65 § 1 k.p.a., czyni to ustalając w pierwszej kolejności właściwość rzeczową w danej sprawie, czego dalszą konsekwencją jest ustalenie organu wyższego stopnia w oparciu o przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego (art. 17), chyba że ustawy szczególne stanowią inaczej (wskazują inny organ wyższego stopnia).
Ustalenie właściwości instancyjnej, jak w tym przypadku, jest zawsze wtórne w stosunku do ustalenia właściwości rzeczowej, której jest następstwem i konsekwencją.
Jeżeli w rozpoznawanej sprawie Prezydent m.st. Warszawy wydając postanowienie z dnia [...] maja 2010 r. sam określił się jako organ administracji architektoniczno-budowlanej, wskazując jako organ właściwy do rozpatrzenia zażalenia na w/w postanowienie Wojewodę Mazowieckiego, czego nie kwestionował również w żaden sposób Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego dla m.st. Warszawy, któremu przekazano zgłoszenie, to nie powinno to być podważane przez Wojewodę Mazowieckiego, który w takiej sytuacji jest organem wyższego stopnia na mocy przepisów szczególnych (art. 82 ust. 3 Prawa budowlanego). Przekazanie przez Wojewodę zażalenia do Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Warszawie, można bowiem również odebrać jakby Wojewoda kwestionował, że sprawa zgłoszenia budowy, nie należy do organów administracji architektoniczno-budowlanej, czy też sprawa samowolnej zmiany sposobu użytkowania obiektu budowlanego nie należy do organów nadzoru budowlanego, co oczywiście jest nieprawdziwe.
W takiej sytuacji bardziej racjonalnym wydaje się zamiast kwestionować swoją właściwość jako organu wyższego stopnia, tym samym podważając właściwość Prezydenta m.st. Warszawy jako organu administracji architektoniczno-budowlanej, byłoby rozpatrzenie zażalenia przez Wojewodę Mazowieckiego i podjęcie odpowiedniego rozstrzygnięcia w toku instancji, a nie przekazywać zażalenia do Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Warszawie, które w sprawach z zakresu Prawa budowlanego nie ma żadnych kompetencji. Jak więc w takim stanie prawnym Samorządowe Kolegium Odwoławcze miałoby rozpatrywać zażalenie, czyli w praktyce orzekać o tym, czy w danej sprawie właściwy jest organ administracji architektoniczno-budowlanej, czy organ nadzoru budowlanego, których to organów zadania i kompetencje oraz wzajemne relacje między tymi organami są w całości uregulowane w przepisach Prawa budowlanego (art. 80–89c).
Należy jeszcze zauważyć, że zgodnie z art. 88 ust. 1 Prawa budowlanego w sprawach administracji architektoniczno-budowlanej i nadzoru budowlanego, a do takich niewątpliwie należy niniejsza sprawa, centralnym organem administracji rządowej jest Główny Inspektor Nadzoru Budowlanego. Zadań z zakresu administracji architektoniczno-budowlanej stosownie do art. 82 lit. a/ Prawa budowlanego starosta nie może powierzać też w drodze porozumienia gminom, czyli organom jednostek samorządu terytorialnego. Mając na uwadze powyższe uregulowania prawne i nie mając wątpliwości co jest przedmiotem postępowania, całkowicie nieuzasadnione jest stanowisko Wojewody Mazowieckiego, który wskazuje jako organ właściwy do rozpatrzenia zażalenia Samorządowe Kolegium Odwoławcze w Warszawie. Jest to kierowanie sprawy na "boczny tor", przedłużanie postępowania wbrew zasadzie wyrażonej w art. 12 k.p.a., który obliguje organy administracji publicznej do wnikliwego i szybkiego działania, posługując się możliwie najprostszymi środkami prowadzącymi do załatwienia sprawy.
Z faktu, że art. 65 § 1 k.p.a. nie wskazuje innego organu odwoławczego (zażaleniowego) wynika, że mają tu zastosowanie przepisy art. 127 § 2 w związku z art. 144 k.p.a. oraz art. 17 pkt 1 k.p.a. Jednak nie można powyższych przepisów stosować, nie zauważając, że wskazują one organ wyższego stopnia pod warunkiem, że ustawy szczególne nie stanowią inaczej, a taką ustawą szczególną w tym przypadku jest ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane. Organ otrzymujący podanie i przekazujący je na podstawie art. 65 § 1 K.p.a do innego organu, nie jest zwolniony też z przestrzegania art. 19 i 20 oraz innych przepisów (zasad ogólnych) Kodeksu postępowania administracyjnego, które obligują go do szybkiego, skutecznego działania, na podstawie przepisów prawa (art. 6).
Prezydent m.st. Warszawy pełniący jednocześnie funkcję starosty występuje w podwójnej roli w zależności od spraw, które załatwia jako organ jednostki samorządu terytorialnego (art. 5 § 2 pkt 6 k.p.a.) i jako organ wykonujący zadania z zakresu administracji rządowej, co wynika z ustaw szczególnych. Organem wyższego stopnia dla Prezydenta m.st. Warszawy pełniącego jednocześnie funkcję starosty, jako organu jednostki samorządu terytorialnego jest zgodnie z art. 17 pkt 1 k.p.a. Samorządowe Kolegium Odwoławcze w Warszawie. Natomiast organy wyższego stopnia w sprawach z zakresu administracji rządowej określają ustawy szczególne, jak w tym przypadku art. 82 ust. 3 Prawa budowlanego (postanowienia NSA z 22.10.2011 r., II OW 52/10 i z dnia 11.03.2011 r., II OW 106/10).
Nie ma więc żadnego racjonalnego uzasadnienia, aby w tym przypadku wskazywać organ wyższego stopnia, nie uwzględniając postanowień ustaw szczególnych, co ewidentnie naruszałoby zasadę określoną w art. 17 pkt 1 k.p.a. Byłaby to fikcja przedłużająca jedynie postępowanie. Poza tym zasada wyrażona w pierwszej części art. 17 pkt 1 K.p.a. ma zastosowanie pod warunkiem, że ustawy szczególne nie stanowią inaczej, podobnie art. 127 § 2 K.p.a., czyli spełnienie warunku eliminuje zastosowanie zasady. Czy można więc w tym przypadku powiedzieć, że został naruszony art. 17 pkt 1 K.p.a., skoro Prezydent m.st. Warszawy ma prawo działać jako organ jednostki samorządu terytorialnego i jako starosta-organ administracji architektoniczno-budowlanej, a o tym w jakim charakterze występuje w danej sprawie decyduje przedmiot sprawy, a nie jego dowolne uznanie.
Ostatecznie pogląd prezentowany przez Wojewodę Mazowieckiego mający też swoje odzwierciedlenie w orzecznictwie (postanowienia NSA z 14.12.2004 r., OW 146/04, niepubl. z dnia 17.03.2006 r., II OW 99/05, niepubl.) można by zaakceptować w sprawach przekazywanych na podstawie art. 65 § 1 k.p.a.,, jeżeli istnieją poważne wątpliwości co jest przedmiotem sprawy, gdy równie dobrze w danym stanie faktycznym mogą być właściwe organy jednostki samorządu terytorialnego, jak i ten organ wykonujący zadania w sprawach z zakresu administracji rządowej, z takimi wątpliwościami nie mamy jednak do czynienia w niniejszej sprawie. Kwestia właściwości organu w danej sprawie, nie może wynikać więc z dowolnego wyboru organu w jakim charakterze występuje aktualnie, gdyż o tym decyduje przedmiot wniesionej sprawy (podania), o ile da się ustalić, a następnie przepisy prawa materialnego, które określają właściwe organy do rozpatrzenia danej sprawy.
Przy ustalaniu właściwości i ewentualnym wykluczeniu własnej właściwości organu na podstawie art. 65 § 1 i art. 66 § 1 k.p.a., nie można tego czynić wyłącznie w oparciu o przepisy art. 17 k.p.a., nie biorąc pod uwagę ustaw szczególnych, jeżeli stanowią inaczej.
Na marginesie należy zauważyć, że art. 1 pkt 12 ustawy z dnia 3 grudnia 2010 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania administracyjnego oraz ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2011 r. Nr 6, poz.
- 18) nadano nowe brzmienie art. 65 § 1 k.p.a., co wykluczy w przyszłości podobne spory.
W związku z powyższym, niecelowym byłoby, istniejących rozbieżności w orzecznictwie, traktować jako zagadnienia budzącego poważne wątpliwości, wymagające przedstawienia do rozstrzygnięcia składowi siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego (art. 187 § 1 p.p.s.a.)
Biorąc powyższe pod uwagę, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 15 § 2 p.p.s.a. wskazał Wojewodę Mazowieckiego jako organ właściwy do rozpatrzenia zażalenia Fundacji Pożytku Publicznego "[...]" na postanowienie Prezydenta m.st. Warszawy nr [...] z dnia [...] maja 2010 r.
zdania odrębnego sędziego NSA Zdzisława Kostki
Nie mogę zgodzić się z rozstrzygnięciem, gdyż uważam, że w rozpoznawanej sprawie organem właściwym do rozpoznania zażalenia na postanowienie Prezydenta m.st. Warszawy z [...] maja 2010 r. było Samorządowe Kolegium Odwoławcze w Warszawie. Tak jak większość składu orzekającego w rozpoznawanej sprawie jestem zdania, że organ właściwy do rozpoznania tego zażalenia winien być ustalony w oparciu o regułę zawartą w art. 17 pkt 1 k.p.a., jednakże odmiennie od większości, nie jestem przekonany, że istnieją przepisy szczególne, które stanowiłyby, że organem właściwym nie jest samorządowe kolegium odwoławcze, lecz wojewoda.
Tym samym opowiadam się za wyrażonym kilkakrotnie w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego stanowiskiem, według którego ustalenie właściwości organu wyższej instancji, który powinien rozpatrzyć zażalenie na postanowienie organu jednostki samorządu terytorialanego wydane na podstawie art. 65 § 1 k.p.a., opiera się na art. 17 pkt 1 k.p.a., w związku z czym, jeżeli brak jest przepisu szczególnego wskazującego organ wyższego stopnia, organem tym jest samorządowe kolegium odwoławcze (postanowienia z 14 grudnia 2004 r. w sprawie o sygn. akt OW 146/04, z 17 marca 2006 r. w sprawie o sygn. akt II OW 99/05, z 10 października 2008 r. w sprawie o sygn. akt II OW 57/08, z 27 marca 2007 r. w sprawie o sygn. akt II OW 71/06 oraz z 18 lutego 2005 r. w sprawie o sygn. akt OW 163/04).
Cechą wspólną powołanych orzeczeń jest uznanie, że brak jest ustawy szczególnej stanowiącej, że organem wyższego stopnia w sprawie rozpoznania zażalenia na postanowienie wydane na podstawie art. 65 § 1 k.p.a. jest inny organ niż samorządowe kolegium odwoławcze. Spośród wskazanych orzeczeń szczególnie na uwagę zasługują postanowienie z 27 marca 2007 r. w sprawie o sygn. akt II OW 71/06, w którym stwierdzono, że "(o)koliczność, że postanowieniem wydanym w trybie art. 65 § 1 k.p.a. orzeczono o przekazaniu do innego, właściwego organu administracji publicznej, wniosek dotyczący problematyki regulowanej ustawą - Prawo budowlane, zaś przepisy tej ustawy w sprawach »warunkowego pozwolenia na użytkowanie« stanowią, że organem pierwszej instancji jest starosta, a drugiej instancji - wojewoda, nie ma znaczenia, skoro przepisy Prawa budowlanego ani też inne przepisy nie powierzają funkcji organu wyższego stopnia w sprawie rozpatrzenia zażalenia na przedmiotowe postanowienie innemu niż samorządowe kolegium odwoławcze organowi administracji publicznej" oraz postanowienie z 17 marca 2005 r. w sprawie II OW 99/05, w którym przyjęto, że "czynność, przekazania postanowieniem podania do organu właściwego, nawet jeżeli organ przekazujący podanie bierze pod uwagę jego treść oraz stosowne przepisy prawa materialnego, nie jest załatwieniem sprawy (w rozumieniu art. 104 k.p.a.) na podstawie przepisu prawa materialnego, dlatego też o tym, który organ jest właściwy do rozpatrzenia zażalenia, nie przesądzają przepisy prawa materialnego" oraz że w związku z tym "przekazanie przez starostę postanowieniem podania do powiatowego inspektora nadzoru budowlanego na podstawie art. 65 § 1 k.p.a., nie jest działaniem starosty jako organu administracji architektoniczno-budowlanej (art. 82 ust. 2 Prawa budowlanego) w związku z tym, zażalenie na to postanowienie służy do samorządowego kolegium odwoławczego, a nie do wojewody".
Istotne jest też postanowienie z 18 lutego 2005 r. w sprawie OW 163/04, które co prawda nie dotyczy Prawa budowlanego, ale w którym podkreślono konieczność wyraźnego wskazania wojewody, jako organu wyższego stopnia w stosunku do organów jednostek samorządu terytorialnego. W orzeczeniu tym Sąd wyjaśnił, że "(o)rgany wyższego stopnia określa art. 17 k.p.a. stanowiąc w punkcie 1, że organami wyższego stopnia w rozumieniu Kodeksu są w stosunku do organów jednostek samorządu terytorialnego - samorządowe kolegia odwoławcze, chyba że ustawy szczególne stanowią inaczej. Oznacza to jako zasadę właściwość kolegiów we wszystkich sprawach załatwianych przez organy samorządu terytorialnego niezależnie od tego czy sprawy te należą do kategorii zadań własnych samorządu czy zleconych mu z zakresu administracji rządowej, chyba że ustawy szczególne stanowią inaczej. (...) (W)ojewoda tylko wówczas jest organem wyższego stopnia w stosunku do innego organu kiedy ustawa wyraźnie tak stanowi.
W stosunku zaś do organu samorządu terytorialnego jakim jest wójt w sprawie, której przedmiotem jest ocena właściwości organu i przekazanie sprawy innemu organowi, żaden przepis prawa nie sytuuje wojewody jako organu wyższego stopnia."
Zdaję sobie sprawę, że określenie organu właściwego do rozpoznania zażalenia na postanowienie wydane na podstawie art. 65 § 1 k.p.a., jest dalekie od oczywistości. Jednakże w takich właśnie sytuacjach orzecznictwo Naczelnego Sądu Administracyjnego, wprowadzające prostą regułę, odwołującą się do jasnej zasady i ściśle ujmowanych wyjątków, nabiera szczególnej wartości z punktu widzenia ujednolicania praktyki organów administracji oraz sądów administracyjnych niższej instancji. (Warto podkreślić, że powołane orzeczenia miały wpływ m.in. na wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z 22 marca 2010 r. w sprawie II SA/Gd 390/09, którym stwierdzono z powodu naruszenia przepisów o właściwości nieważność postanowienia wojewody wydanego na skutek zażalenia od postanowienia prezydenta miasta na prawach powiatu wydanego na podstawie art. 65 § 1 k.p.a. w sprawie dotyczącej Prawa budowlanego.) Z uwagi na takie znaczenie przyjętej w powołanych orzeczeniach wykładni uważam, że sformułowanie innego podejścia winno opierać się na przekonujących argumentach, których w stanowisku większości składu orzekającego niestety nie dostrzegam.
Nie ulega wątpliwości, że Prezydent m.st. Warszawy pełni także funkcję starosty. Tego organu może dotyczyć zatem art. 82 ust. 2 ustawy z 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz.U. nr 156 z 2006 r., poz. 1118 ze zm.), czyli może być on także organem administracji architektoniczno-budowlanej w pierwszej instancji. Do właściwości Prezydenta m.st. Warszawy należeć będą wówczas, zgodnie z art. 82 ust. 1 Prawa budowlanego, sprawy określone w tej ustawie i niezastrzeżone do właściwości innych organów. Wśród tych spraw nie ma spraw, które dotyczą przekazania podania organowi właściwemu na podstawie art. 65 § 1 k.p.a.
Zgodnie z art. 82 ust. 3 Prawa budowlanego wojewoda jest organem administracji architektoniczno-budowlanej wyższego stopnia w stosunku do starosty. Zapis ustawy, że wojewoda jest organem administracji architektoniczno-budowlanej wyższego stopnia oznacza, że jest on organem wyższego stopnia w stosunku do starosty w sprawach, w których starosta jest organem administracji architektoniczno-budowlanej. Wojewoda jest więc organem wyższego stopnia w stosunku do starosty (prezydenta miasta na prawach powiatu) tylko wtedy, gdy ten ostatni działa w jednej ze spraw wymienionych w art. 82 ust. 1 Prawa budowlanego.
W związku z tym, skoro w art. 82 ust. 1 Prawa budowlanego nie wymienia się spraw, które dotyczą przekazania podania organowi właściwemu na podstawie art. 65 § 1 k.p.a., to również wojewoda nie jest organem wyższego stopnia w stosunku do starosty (prezydenta miasta na prawach powiatu) w takiej sprawie.
Z tych względów nie widzę w powołanych przepisach Prawa budowlanego, odmiennie od większości składu orzekającego, odstępstwa od zasady wyrażonej w art. 17 pkt 1 k.p.a. – zasady głoszącej, że organem wyższego stopnia w stosunku do organów jednostek samorządu terytorialnego jest samorządowe kolegium odwoławcze.
Do dostrzeżenia w tych przepisach wyjątku od zasady nie przekonują mnie argumenty większości.
Sąd w rozpoznawanej sprawie stwierdza: "Nie ma też żadnych przesłanek w tej sprawie do przyjęcia poglądu, że przekazując ww. postanowieniem zgłoszenie do Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla m.st. Warszawy, Prezydent m.st. Warszawy nie działał jako organ administracji architektoniczno-budowlanej w rozumieniu art. 82 ust. 2 Prawa budowlanego, a jako organ jednostki samorządu terytorialnego, o którym mowa w art. 5 § 2 pkt 6 k.p.a." W mojej ocenie jest wręcz odwrotnie. Nie ma żadnych przesłanek do przyjęcia, że Prezydent m.st. Warszawy, przekazując postanowieniem z [...] maja 2010 r. zgłoszenie Powiatowemu Inspektorowi Nadzoru Budowlanego dla m.st. Warszawy działał jako organ administracji architektoniczno-budowlanej.
Przede wszystkim przeciwstawienie pojęć zawartych w art. 82 ust. 2 Prawa budowlanego (organ administracji architektoniczno-budowlanej) i w art. 5 § 2 pkt 6 k.p.a. (organ jednostki samorządu terytorialnego) nie jest trafne. Fakt, że starosta lub prezydent miasta na prawach powiatu działa, jako organ administracji architektoniczno-budowlanej nie powoduje, że przestaje być organem jednostki samorządu terytorialnego. Gdy starosta (prezydent miasta na prawach powiatu) wydaje decyzję np. o pozwoleniu na budowę, to mimo że czyni to jako organ administracji architektoniczno-budowlanej, nie przestaje być organem jednostki samorządu terytorialnego w rozumieniu art. 5 § 2 pkt 6 k.p.a.
Ponadto nie może być decydujący fakt, że sprawa, z którą Fundacja Pożytku Publicznego "[...]" wystąpiła do organu administracji publicznej należy niewątpliwie do zakresu Prawa budowlanego. Sprawy z tego zakresu należą bowiem generalnie do dwóch organów: administracji architektoniczno-budowlanej i nadzoru budowlanego. Co w takiej sytuacji miałoby decydować, że wybiera się jeden z nich? Przecież nie to jak ocenił sprawę podmiot wnoszący podanie i organ, do którego z podaniem się zwrócono. Ich stanowiska w tym zakresie były bowiem różne. Fundacja Pożytku Publicznego "[...]" oceniała, że podanie dotyczy zgłoszenia zmiany sposobu użytkowania obiektu budowlanego, natomiast Prezydent m.st. Warszawy, że samowolnej zmiany sposobu użytkowania obiektu budowlanego. W mojej ocenie na etapie rozstrzygania sporu kompetencyjnego o to, który organ jest właściwy do rozpoznania zażalenia na postanowienie o przekazaniu podania organowi właściwemu, nie można rozstrzygać o właściwości organu pierwszej instancji, czyli zasadności postanowienia o przekazaniu. Nie jest więc przesądzone czego dotyczy sprawa – czy zgłoszenia czy samowoli, a więc nie jest też przesądzone, który z punktu widzenia prawa materialnego organ jest właściwy w sprawie.
Nie zgadzam się ze stwierdzeniem większości, że "(w) (...) sytuacji, kiedy dokonujący zgłoszenia, wszczynający więc postępowanie w tym zakresie oraz organ uznający się za niewłaściwy, nie mają żadnej wątpliwości, że jest to sprawa z zakresu Prawa budowlanego należąca do organów nadzoru budowlanego, całkowicie uzasadnione było wskazanie Wojewody Mazowieckiego jako organu właściwego do rozpatrzenia zażalenia na postanowienie z dnia [...] maja 2010 r., gdyż ten organ jest organem wyższego stopnia nad starostą zgodnie z art. 82 ust. 3 Prawa budowlanego."
Dokonujący zgłoszenia miał wątpliwości, który organ jest właściwy. Na pewno nie zgadzał się z tym, że organem właściwym jest Inspektor Nadzoru Budowlanego dla m.st. Warszawy. Inaczej nie wnosiłby zażalenia na postanowienie, którym jego zgłoszenie przekazano organowi nadzoru budowlanego. Ponadto okoliczności sprawy wskazują, że w istocie chodzi w niej o to czy wykonane roboty budowlane uznać za samowolę budowlaną. To wyjaśnia powody wniesienia zażalenia na postanowienie o przekazaniu podania do organu nadzoru budowlanego.
Nie rozumiem w jaki sposób to, że nie ma wątpliwości, iż sprawa jest z zakresu Prawa budowlanego i należy do organów nadzoru budowlanego, uzasadnia wskazanie wojewody jako organu właściwego do rozpatrzenia zażalenia na postanowienie o przekazaniu podania wszczynającego tę sprawę, z tego powodu, że ten organ, zgodnie z art. 82 ust. 3 Prawa budowlanego, jest organem wyższego stopnia nad starostą. Nie zgadzam się z tym też, ale więcej w takiej sytuacji przemawiałoby za tym, że tym organem jest wojewódzki inspektor nadzoru budowlanego, z tego powodu, że jest on organem wyższego stopnia właściwym w sprawach należących do nadzoru budowlanego.
Większość w rozpoznawanej sprawie przywiązuje istotną wagę do tego, co jest przedmiotem sprawy, w której wydano postanowienie na podstawie art. 65 § 1 k.p.a., i z uwzględnieniem tego przedmiotu próbuje ustalić organ wyższego stopnia właściwy w sprawie rozpoznania zażalenia na to postanowienie. Dopuszcza jednakże możliwość odstąpienia od tej zasady w sytuacji, gdy "istnieją poważne wątpliwości co jest przedmiotem sprawy, gdy równie dobrze w danym stanie faktycznym mogą być właściwe organy jednostki samorządu terytorialnego, jak i ten organ wykonujący zadania w sprawach z zakresu administracji rządowej". Dalej Sąd stwierdza, że z takimi wątpliwościami nie mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Mimo to nie wskazuje jednakże czego dotyczyła ta sprawa, mianowicie czy zgłoszenia zmiany sposobu użytkowania obiektu budowlanego, czy samowolnej zmiany sposobu użytkowania obiektu budowlanego.
Rozumiem obawy większości, że w takiej sprawie jak rozpoznawana, gdzie rozpoznanie zażalenia na postanowienie o przekazaniu podania organowi właściwemu będzie polegało na wyborze pomiędzy organem administracji architektoniczno-budowlanej a organem nadzoru budowlanego, a więc na rozstrzygnięciu kwestii zamykających się w granicach przepisów Prawa budowlanego, do czego samorządowe kolegium odwoławcze nie ma kompetencji. Przy czym stwierdzenie o braku kompetencji rozumiem w tym przypadku bardziej w potocznym tego słowa znaczeniu, jako braku umiejętności, znajomości zagadnień z określonej dziedziny, niż w znaczeniu prawnym, jako uprawnienie do załatwienia sprawy. Rzeczywiście samorządowe kolegia odwoławcze nie są organem wyspecjalizowanym w Prawie budowlanym. Więc lepiej by było, aby rozstrzygnięcie o tym, czy właściwy jest organ administracji architektoniczno-budowlanej, czy nadzoru budowlanego należało do jednego z organów wymienionych w Prawie budowlanym.
Jednakże jest to postulat de lege ferenda. Obowiązujące prawo jako organ właściwy, także w tych sprawach, sytuuje samorządowe kolegium odwoławcze, gdy postanowienie wyda organ jednostki samorządu terytorialnego. Ustawodawca, gdy do systemu prawa wprowadzano zaskarżalne zażaleniem postanowienie o przekazaniu podania organowi właściwemu, nie zadbał o to, aby w takich sytuacjach, jak w Prawie budowlanym, przewidzieć inny organ niż samorządowe kolegium odwoławcze do rozstrzygania ewentualnych zażaleń na postanowienia starosty. W mojej ocenie gdyby taki przepis wprowadzono, to dopiero wtedy byłby to przewidziany w art. 17 pkt 1 k.p.a. przepis ustawy stanowiący inaczej.
Warto też zauważyć, że samorządowe kolegia odwoławcze są szczególnym organem administracji publicznej, powołanym co do zasady do pełnienia funkcji organu wyższego stopnia, w rozumieniu przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego i Ordynacji podatkowej, w indywidualnych sprawach z zakresu administracji publicznej należących do właściwości jednostek samorządu terytorialnego, jeżeli przepisy szczególne nie stanowią inaczej (art. 1 ustawy z 12 października 1994 r. o samorządowych kolegiach odwoławczych – Dz.U. nr 79 z 2001 r., poz. 856 ze zm.), a więc niezależnie od specjalizacji organów pierwszej instancji oraz tego czy wykonują one zadania własne, czy z zakresu administracji rządowej. Oderwanie funkcji organu wyższego stopnia pełnionej przez samorządowe kolegium odwoławcze od specjalizacji organu jednostki samorządu terytorialnego jest widoczne w uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego z 27 lipca 2009 r. w sprawie o sygn. akt I OPS 2/09 (uchwała opublikowana w ONSAiWSA nr 5 z 2009 r., poz. 83), w której powiedziano, że organem właściwym do rozpoznania zażalenia od postanowienia starosty w sprawie dotyczącej odmowy wydania zaświadczenia o spełnianiu przez lokal warunków uznania go za samodzielny jest samorządowe kolegium odwoławcze.
Tak przyjęto, mimo że jest oczywiste, iż starosta wydaje zaświadczenia w sprawie spełnienia przez lokal warunków uznania go za samodzielny dlatego że, będąc organem administracji architektoniczno-budowlanej, dysponuje dokumentacją techniczną budynku oraz wyspecjalizowaną do jej oceny kadrą.
Większość w rozpoznawanej sprawie kładzie nacisk na wpływ rozstrzygnięcia, odmiennego niż przyjęto, na wydłużenie się postępowania administracyjnego. W związku z tym chcę zauważyć, że - w mojej ocenie - wprowadzenie jako kryterium ustalenia organu wyższego stopnia przedmiotu sprawy, której dotyczy podanie, w większym stopniu umożliwi przewlekanie postępowania. Sąd w rozpoznawanej sprawie sam bowiem dopuszcza możliwość, że inaczej ustalano by organ wyższego stopnia wówczas, gdy są wątpliwości co jest przedmiotem sprawy. Nic prostszego zaś jak twierdzić, że są wątpliwości, co jest przedmiotem sprawy i na tym oprzeć przekazanie podania i następnie wniosek o rozstrzygnięcie sporu kompetencyjnego. W mojej ocenie nic tak nie usprawnia postępowania jak jasne i jednoznaczne reguły, a więc zasada, że w stosunku do organu jednostki samorządu terytorialnego organem wyższego stopnia jest samorządowe kolegium odwoławcze, chyba że ustawa wyraźnie stanowi, iż jest to inny organ.
W końcu odnosząc się do kwestii stosowania art. 19 k.p.a. uważam, że w postępowaniu opartym na art. 65 § 1 k.p.a. organ ten przepis stosuje, gdyż na podstawie prawa materialnego ocenia jaki organ jest właściwy do załatwienia sprawy, której dotyczy podanie. Natomiast ustalenie organu wyższego stopnia właściwego do rozstrzygnięcia zażalenia na wydane w tym trybie postanowienie odbywa się na podstawie art. 17 pkt 1 k.p.a. w zw. z art. 144 i art. 127 § 2 k.p.a.
To wszystko skłoniło mnie do zgłoszenia zdania odrębnego.