Uzasadnienie
Wnioskiem z dnia 28 marca 2014 r. Burmistrz B. zwrócił się o rozstrzygnięcie sporu o właściwość pomiędzy nim a Starostą G. poprzez wskazanie organu właściwego w sprawie rowu odpływowego od przepustu PKP do rzeki B. położonego na granicy miejscowości J. i W. Wniosek ten był kolejnym wnioskiem w tym przedmiocie. Poprzednio wnioskiem z dnia 27 marca 2013 r. Burmistrz B. wystąpił również o rozstrzygnięcie sporu o właściwość poprzez wskazanie Starosty G. jako organu właściwego w sprawie dotyczącej rowu odpływowego od przepustu PKP do rzeki B. położonego na granicy J. i W. W uzasadnieniu wnioskodawca wskazał, że pismem z dnia 27 lutego 2012 r. imiennie wymienieni właściciele nieruchomości zgłosili zagrożenie polegające na zalewaniu ich posesji (budynków mieszkalnych) i pól uprawnych przez wody spływające w kierunku rzeki B. W związku z powyższym Burmistrz B. wszczął z urzędu postępowanie administracyjne w sprawie przywrócenia stanu poprzedniego rowu odpływowego.
Postępowanie było prowadzone w trybie art. 29 ust. 3 w związku z art. 29 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. Prawo wodne (tekst jedn. Dz.U. z 2012 r. Nr 145 – dalej jako "ustawa Prawo wodne").
Decyzją z dnia [...] sierpnia 2012 r. Burmistrz B. nakazał L. M., M. M., T. M., M. M., W. Ł. - współwłaścicielom gruntu działek nr [...] położonych w W. i działki nr [...] położonej w J., przywrócenie stanu poprzedniego rowu odpływowego poprzez jego udrożnienie i wyczyszczenie w taki sposób, aby umożliwić swobodny przepływ wody.
Osoby wskazane w decyzji wniosły odwołanie do Samorządowego Kolegium Odwoławczego w N., które decyzją z dnia [...] października 2012 r. uchyliło w całości zaskarżoną decyzję i sprawę przekazało do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji. Organ odwoławczy zwrócił m.in. uwagę, że organ I instancji nie wziął pod uwagę art. 64b ustawy Prawo wodne.
Po ponownym przeprowadzeniu postępowania Burmistrz B. ustalił, że przedmiotowy rów biegnący od drogi wojewódzkiej nr 981 w miejscowości W. w kierunku rzeki B., wzdłuż działek o wskazanych numerach położonych w obrębie ewidencyjnym W., gmina B., powiat G., stanowi rów w rozumieniu przepisu art. 9 ust. 1 pkt 13 ustawy Prawo wodne. Burmistrz B. wystąpił również do Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej w K. Zarząd Zlewni D. z siedzibą w N. o wskazanie właściwej klasyfikacji rowu. W piśmie z dnia 20 listopada 2012 r. otrzymał odpowiedź, że po przedmiotowych działkach okresowo płynie ciek naturalny, ale wszystkie dopływy rzeki B. na terenie Gminy B. znajdują się w administracji M. Zarządu Melioracji i Urządzeń Wodnych w K. W ocenie Burmistrza, stanowisko wyrażone w powyższym piśmie potwierdza, że przedmiotowy rów stanowi urządzenie wodne w rozumieniu art. 9 ust. 1 pkt 19 lit. a ustawy Prawo wodne.
Ponadto Burmistrz wskazał, że oświadczenia złożone przez mieszkańców zamieszkujących tereny w pobliżu rowu jednoznacznie stwierdzają że już w latach sześćdziesiątych XX wieku woda od przepustu kolejowego, znajdującego się przy działce nr [...] położonej w W., odprowadzana była rowem granicznym pomiędzy J. a Wilczyskami. Ponadto wykonana przez Burmistrza B. dokumentacja zdjęciowa potwierdza istnienie rowu oraz przepustów.
Analizując ponownie sprawę Burmistrz B. doszedł do przekonania, że na przedmiotowym gruncie stan wody oraz kierunek odpływu wody opadowej nie były zmieniane przez współwłaścicieli działek. Nie zostało również stwierdzone występowanie przeszkód na gruncie powstałych wskutek przypadku lub działania osób trzecich ze szkodą dla gruntów sąsiednich. Wobec powyższego brak było podstaw do zastosowania art. 29 ust. 1 oraz ust. 2 ustawy Prawo wodne, a tym samym brak było podstaw do wydania decyzji w trybie art. 29 ust. 3 ustawy Prawo wodne.
Mając na uwadze, że przedmiotowy rów stanowi urządzenie wodne w rozumieniu ustawy Prawo wodne, Burmistrz B. uznał, że sprawa powinna być rozpoznana w trybie art. 64b tej ustawy, w celu ustalenia czy przedmiotowy był utrzymywany w należytym stanie. Do prowadzenia takiego postępowania, zgodnie z art. 140 ust. 1 ustawy Prawo wodne, właściwym jest Starosta G., jako organ właściwy do wydania pozwolenia wodnoprawnego. Wobec powyższego Burmistrz B. umorzył opisane wyżej postępowanie w przedmiocie przywrócenia stanu poprzedniego przedmiotowego rowu. Jednocześnie przekazał sprawę do rozpoznania Staroście G. Pismem z dnia 8 marca 2013 r. Starosta G. zwrócił wniosek, argumentując, że przepis art. 64 b ustawy Prawo wodne ma zastosowanie tylko w przypadkach, gdy zostało wydane pozwolenie wodnoprawne, określające podmiot, który uzyskał pozwolenie na wykonanie urządzenia wodnego, parametry urządzenia i warunki wykonania, a organ, który udzielił stosownego pozwolenia stwierdzi, że warunki decyzji nie są dotrzymywane. Burmistrz B. podkreślił, że w takiej sytuacji Starosta G. powinien wystąpić z wnioskiem o rozstrzygnięcie sporu kompetencyjnego.
Niezależnie od powyższego Burmistrz B. uznał za nieuzasadnione powoływanie się przez Starostę G. na niemożność stosowania art. 64b ustawy Prawo wodne. Burmistrz podkreślił, że przepis ten został dodany do ustawy Prawo wodne przez art. 1 pkt 23 ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. o zmianie ustawy - Prawo wodne oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2011 r., Nr 32 poz. 159) i wszedł w życie 18 marca 2011 r. Wniosek mieszkańców został złożony w dniu 27 lutego 2012 r., a tym samym przepis art. 64b miał i ma zastosowanie w przedmiotowej sprawie.
Burmistrz wskazał, że nie znajduje odzwierciedlenia w stanie faktycznym argument powołany przez Starostę, zgodnie z którym rów był zasypywany. Burmistrz B. prowadząc postępowanie administracyjne w trybie art. 29 ust. 3 ustawy Prawo wodne ustalił, że rów jest niedrożny, jednak nie stwierdził istnienia przeszkód będących wynikiem działania osób trzecich. Natomiast stwierdzona została niedrożność, co świadczy o braku należytego utrzymywania urządzenia wodnego, co wypełnia przesłanki z art. 64b ustawy Prawo wodne.
W odpowiedzi na wniosek Starosta wyjaśnił, że strony biorące udział w przedmiotowym postępowaniu jednoznacznie stwierdziły, że połączenie działki [...] z rzeką B. w formie rowu odprowadzającego wodę opadową powstało już w latach 60-tych XX wieku. Rów ten znajdował się na granicy miejscowości J. i W. W myśl ówcześnie obowiązujących przepisów tj. ustawy z dnia 30 maja 1962 r. Prawo wodne (Dz.U. Nr 34, poz. 168 ze zm.), "rów" nie był urządzeniem wodnym. W dziale III ustawy "Obiekty budowlane gospodarki wodnej" w art. 67 zostały określone budowle, które wymagały uzyskania pozwolenia wodnoprawnego, lecz wśród tych wymienionych obiektów budowlanych brak jest urządzenia jakim jest rów. Z tych przepisów wynika, że rów nie wymagał uzyskania żadnych pozwoleń wodnoprawnych. Aktualnie obowiązująca ustawa Prawo wodne wprowadziła przepis, który zalicza rowy do urządzeń wodnych.
Jednocześnie art. 64b ustawy Prawo wodne (wprowadzony w 2011 r.) stanowi, że w przypadku nienależytego utrzymania urządzenia wodnego, powodującego zmianę jego funkcji lub szkodliwe oddziaływanie na grunty, organ właściwy do wydania pozwolenia wodnoprawnego może w drodze decyzji nakazać przywrócenie poprzedniej funkcji urządzenia wodnego lub likwidację szkód, określając warunki i termin wykonania tych czynności. Starosta zaznaczył, że cytowany przepis ma zastosowanie tylko w przypadkach, gdy zostało wydane pozwolenie wodnoprawne, określające podmiot, który uzyskał pozwolenie na wykonanie urządzenia wodnego, parametry urządzenia i warunki wykonania, a organ, który udzielał stosownego pozwolenia stwierdzi, że warunki decyzji nie są dotrzymywane.
Ponadto żeby zastosować art. 64b należałoby znać funkcję urządzenia wodnego, jego przebieg, w jakim celu i przez kogo został wykonany. W rozpatrywanym przypadku takie pozwolenie wodnoprawne nie mogło być wydane, bowiem nie było wymagane w okresie wykonania przedmiotowego rowu. Starosta zwrócił także uwagę na zastosowanie w art. 64b, w którym mowa jest o przywróceniu poprzedniej funkcji urządzenia wodnego. Powyższe oznacza, że przedmiotowy rów ma spełniać planowaną funkcję czyli odwadniać taki sam obszar i to obszar mający niezmieniony charakter. Zważywszy na fakt, że rów ten wykonany był ok. 50 lat temu, Starosta stwierdził, że teren ten był użytkowany rolniczo bez większej zabudowy mieszkaniowej. Obecnie w zasięgu oddziaływania rowu znajduje się większa ilość zabudowy mieszkaniowej, a tym samym został zwiększony udział spływającej wody z terenów utwardzonych bezpośrednio do rowu, co skutkuje zwiększonym odprowadzeniem wód opadowych tym rowem.
Jeżeli zatem teren, który odwadnia ten rów został zurbanizowany i do tego rowu odprowadzane są dodatkowe ilości wody opadowej, to w tym przypadku nie występuje "przywrócenie poprzedniej funkcji", gdyż funkcje tego rowu zostały zmienione. W tej sytuacji występuje potrzeba udrożnienia (przebudowy) rowu.
W ocenie Starosty, uwzględniając powyższe argumenty, w przedmiotowej sprawie ma zastosowanie art. 29 ustawy Prawo wodne. Z wniosku wynika, że rów był zasypywany i nieoczyszczany, co powodowało zalewanie gruntów sąsiednich. Burmistrz w oparciu o cytowany przepis może nakazać "przywrócenie stanu poprzedniego lub wykonanie urządzeń zapobiegających szkodom".
Starosta podkreślił, że rów jest jednym ze sposobów regulacji stosunków wodnych, które mogą być naruszone poprzez różne działania, których występowanie powinno być ustalone zgodnie z art. 29 ustawy Prawo wodne. Celowe lub nawet przypadkowe uszkodzenia (zasypanie) rowu przez właściciela gruntu lub osoby trzecie spowodować może naruszenie stosunków wodnych na gruncie. Natomiast okoliczność, że rów obecnie jest urządzeniem wodnym nie przesadzają o zastosowaniu przepisu art. 64b ustawy Prawo wodne. Rów pełniący funkcję odprowadzenia wody opadowej ukształtował określone stosunki wodne na gruncie. Zatem ich zmiana (np. poprzez zasypanie, brak konserwacji) rodzi określone skutki prawne co uzasadnia zastosowanie w przedmiotowej sprawie art. 29 ustawy Prawo wodne.
Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 2 lipca 2013r., wydanym w sprawie II OW 35/13 oddalił wniosek z dnia 27 marca 2013r. W uzasadnieniu sąd II instancji wywiódł, że w sprawie nie wystąpił spór o prawo, a spór o fakty.
W istocie bowiem nie ustalono wszystkich istotnych okoliczności w sprawie.
W trakcie ponownie przeprowadzonego postępowania została sporządzona opinia hydrologiczna, dokonano oględzin rowu.
Składając wniosek dnia 2 kwietnia 2014r. Burmistrz B. poinformował, że po przeprowadzeniu postępowania uzupełniającego, pismem z 30 stycznia 2014r. przekazał Staroście pismo G. S. i pozostałych w sprawie rowu odpływowego do załatwienia wg. właściwości. Pismem z dnia 27 marca 2014r. Starosta zwrócił Burmistrzowi w/w/ wniosek, podtrzymując stanowisko co do konieczności zastosowania w sprawie art. 29 ustawy prawo wodne. Zdaniem Burmistrza w trakcie ponownie przeprowadzonego postępowania zostało wykazane, że przedmiotowy rów winien być oczyszczony celem przywrócenia jego funkcji jako urządzenia wodnego.
W odpowiedzi na wniosek Starosta wskazał, że w dniu 18 września 2013 r. NSA wydał postanowienie oddalające wniosek, w którym wskazał że Burmistrz w toku prowadzonego postępowania administracyjnego niedostatecznie wyjaśnił kwestię ustalenia jaka dokładnie jest funkcja rowu, w jakim celu został wykonany, przez kogo i kiedy, jakie jest źródło niedrożności rowu, jaki jest związek między tą niedrożnością, a zmianą okolicznej zabudowy w czasie funkcjonowania rowu, działaniami osób trzecich – co ma zasadniczy wpływ na załatwienie przedmiotowej sprawy. Burmistrz zlecił wykonanie opinii hydrologicznej, jednak nie wyjaśnił innych zalecanych przez NSA aspektów tej sprawy. Burmistrz po otrzymaniu opinii hydrologicznej nie przeprowadził ponownie postępowania wyjaśniającego w sprawie z wniosku. Ciężar ustalenia stanu faktycznego sprawy oraz dokonanie rzetelnej i wszechstronnej analizy obowiązującego prawa w pierwszej kolejności należy do organu, do którego wpłynęło podanie.
Pismem z dnia 27 sierpnia 2014 r. Burmistrz ustosunkowując się do odpowiedzi na wniosek złożonej przez Starostę wskazał, że organ przeprowadził wszystkie czynności zalecane przez NSA: ekspertyzę hydrologiczną, przeprowadził inne czynności wyjaśniające stan faktyczny, mianowicie właścicieli działek przez który biegnie rów zawiadomiono o oględzinach, przeprowadzono oględziny w dniu 17 grudnia 2013 r., w konsekwencji ustalono, ze zachodzi kwestia niedrożności rowu. Nie stwierdzono, że występują przeszkody powstałe wskutek przypadku lub działania osób trzecich. Oględziny wykazały, ze rów jest widoczny, nieudrożniony, niewyczyszczony, zamulony ziemią, porośnięty trawą, co powoduje brak swobodnego przepływu wody. Dlatego też Burmistrz nie miał podstaw do prowadzenia postępowania w trybie 29 Prawa wodnego.
W ocenie Burmistrza brak konserwacji jest niczym innym jak nienależytym utrzymaniem, o którym mowa w art. 64b Prawa wodnego. Wbrew twierdzeniom Starosty rów nie był zmieniany, właściciele nie ingerowali w strukturę rowu, co uzasadniałoby zastosowanie art. 29 Prawa wodnego, a jedynie nie utrzymywali rowu, co w ocenie Burmistrza przesądza o konieczności rozpatrzenia sprawy pod kątem przepisu art. 64b. Artykuł ten nie ma zastosowania tylko w przypadku, gdy zostało wydane pozwolenie wodnoprawne. Zgodzić się należy, że aby zastosować art. 64b należy znać funkcję urządzenia wodnego, jego przebieg i cel. Powyższe zostało ustalone w ekspertyzie. Niezrozumiała jest konieczność odnoszenia się do historycznych parametrów przebiegu rowu, a w szczególności uzyskania dokumentacji technicznej, na podstawie której wydaje się pozwolenie wodnoprawne.
Naczelny Sąd Administracyjny zważył co następuje
Zgodnie z art. 4 w związku z art. 15 § 1 pkt 4 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz.U. z 2012 r., poz. 270, zwanej dalej p.p.s.a.), sądy administracyjne rozstrzygają spory o właściwość między organami jednostek samorządu terytorialnego i między samorządowymi kolegiami odwoławczymi, o ile odrębna ustawa nie stanowi inaczej, oraz spory kompetencyjne między organami tych jednostek a organami administracji rządowej. Jednak, o sporze w rozumieniu powyższych przepisów, można mówić dopiero wtedy, kiedy organy zainteresowane w sprawie w drodze wszelkich dostępnych metod wykładni prawa, analizując wszystkie obowiązujące w tym zakresie przepisy prawa, dojdą do przekonania, że nie są w stanie jednoznacznie określić, który z nich jest właściwy w sprawie.
Przez spór należy, więc rozumieć sytuację, w której przynajmniej dwa organy jednocześnie uważają się za właściwe do załatwienia sprawy (spór pozytywny) albo gdy każdy z organów uważa się za niewłaściwy do załatwienia sprawy (spór negatywny), przy czym żaden z organów pozostając w sporze nie podejmuje stosownego rozstrzygnięcia oczekując na zajęcie stanowiska przez ten właściwy. Warunkiem rozpatrzenia sporu kompetencyjnego jest oczywiście precyzyjne ustalenie stanu faktycznego, w którym ma być rozstrzygana przedmiotowa sprawa przez właściwy organ.
Należy podkreślić, że organy administracji nie powinny domniemywać stanu faktycznego sprawy, bowiem to precyzyjnie ustalony stan faktyczny zakreśla przedmiot postępowania. W razie wątpliwości, organy dysponują odpowiednimi środkami prawnymi pozwalającymi jednoznacznie ustalić stan faktyczny sprawy i sposób załatwienia żądania strony. Nie można mówić o sporze o właściwość w sytuacji, gdy przedmiotem sporu miedzy organami jest nieustalony jednoznacznie stan faktyczny sprawy, a więc gdy spór jest sporem co do faktów, a nie co do prawa. Naczelny Sąd Administracyjny nie może samodzielnie domniemywać zakresu przedmiotowego sprawy, która ma być rozstrzygnięta przez właściwy organ w sytuacji braku prawidłowego ustalenia jej stanu faktycznego.
Sąd nie dysponuje środkami prawnymi, które pozwalałyby na przeprowadzenie postępowania dowodowego w zakresie objętym wnioskiem, nie może przeprowadzać oględzin czy powoływać biegłych, którzy oceniliby w oparciu o fachową wiedzę okoliczności faktyczne sprawy.
Należy podkreślić, że spór o właściwość z istoty swojej zachodzi między określonymi organami na tle konkretnej sprawy administracyjnej, o której załatwienie wystąpił do organów indywidualnie oznaczony podmiot lub podmioty. Dlatego też orzeczenie Naczelnego Sądu Administracyjnego rozstrzygające spór nie może być abstrakcyjne, czyli pozbawione odniesienia do konkretnej sprawy.
Odnosząc się do okoliczności niniejszej sprawy wywieść należało, że w poprzednio wydanym wyroku Naczelny Sąd Administracyjny zalecił wyjaśnienie okoliczności faktycznych sprawy poprzez ustalenie jaka dokładnie jest funkcja przedmiotowego rowu, w jakim celu został wykonany, przez kogo, jakie jest źródło niedrożności rowu, jaki jest związek pomiędzy niedrożnością, a zmianą okolicznej zabudowy, działaniami lub ich brakiem osób trzecich(wyrok NSA z dnia 2 lipca 2013r., wydany w sprawie o sygn. II OW 35/13).
Przeprowadzone na nowo postępowanie nie doprowadziło do ustalenia wszystkich okoliczności istotnych, o których mowa była w cytowanym powyżej uzasadnieniu sądu.
Wprawdzie ustalono, że wykonane sztuczne koryto, począwszy od drogi wojewódzkiej nr 981 w kierunku torów kolejowych, a następnie przedłużone w kierunku rzeki B. miało za zadanie ująć napływające wody i zabezpieczyć tereny przyległe oraz powstającą infrastrukturę drogową, i kolejową, stwierdzono stan jego niedrożności na niektórych odcinkach spowodowany zbyt dużym zaniżeniem bądź podniesieniem dna cieku, nie wyjaśniono jednak, co spowodowało taki stan rzeczy.
Jednoznaczna teza w tym zakresie nie wynika z opinii rzeczoznawcy. Na stronie 13 opinii stwierdzono natomiast, że w trakcie wizji ustalono, iż koryto rowu z punktu widzenia porostu roślinnością jest utrzymane należycie, na stronie 15 zaś zaznaczono, że swobodny przepływ wody poniżej linii kolejowej będzie możliwy wskutek wyrównania dna cieku poprzez jego częściowe zasypanie i obniżenie na wskazanym odcinku, z nadaniem stałego spadku aż do ujścia. Żadnych innych przeszkód biegły w swej opinii nie stwierdził. Nie wyjaśniono w trakcie postępowania administracyjnego rozbieżności co do przyczyn niedrożności, jakie występują pomiędzy tezami opinii, a zapiskami protokołu z wizji z dnia 17.12.2013r. Każda sprzeczność winna być wyjaśniona i rozważona w całokształcie materiału dowodowego, zgromadzonego w sprawie. Za niedostateczne uznać należy odwołanie się do stwierdzeń zawartych w protokole wizji co do niedrożności rowu, bez skonfrontowania wynikających z tego dokumentu faktów z ustaleniami, jakie na wizji poczynił biegły. Biegły w żadnym fragmencie opinii nie wskazywał, by rów był w części zamulony ziemią, porośnięty trawą, by był niewyczyszczony.
W tej sytuacji przyjąć należało wbrew twierdzeniom wnioskodawcy, iż spór pomiędzy organami ciągle dotyczy faktu, a nie prawa.
Przyjęcie tak jak tego chce Burmistrz, że w sprawie ma zastosowanie art. 64b wymaga ustalenia istnienia przesłanek wynikających z tej normy, co w okolicznościach niniejszej sprawy oznacza konieczność jednoznacznego ustalenia, że utrata poprzedniej funkcji urządzenia wodnego jest wynikiem nienależytego utrzymania, co nie zostało wykazane.
Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego wbrew stanowisku Starosty przepis art. 64b nie zawiera warunku, by można go było stosować wyłącznie w doniesieniu do tych urządzeń wodnych, które zostały wzniesione w oparciu o pozwolenie wodnoprawne(por. postanowienie NSA z dnia 8 kwietnia 2014r., wydane w sprawie o sygn. akt II OW 194/13).
Z tych względów i na podstawie na podstawie art. 15 § 2 w związku z art. 151, art. 64 § 3 i art. 193 ustawy p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny orzekł jak w sentencji postanowienia.