Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcachz 15 lutego 2024 r., sygn. akt I SA/Ke 419/23

Uzasadnienie

Zarząd Województwa jako Instytucja Zarządzająca (dalej "IZ") Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Ś. (RPOWŚ) na lata 2014-2020, decyzją z 9 sierpnia 2023 r., nr [...] utrzymał w mocy decyzję własną z 22 lutego 2023 r., nr [...] określającą M. W. przypadającą do zwrotu kwotę dofinansowania ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego zwany dalej "EFRR" w łącznej wysokości [...] zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, z tytułu zwrotu całości dofinansowania przekazanego na podstawie umowy nr [...] zawartej 17 sierpnia 2020 r. o dofinansowanie projektu pod nazwą "Udoskonalenie usług pensjonatowych w Agroturystyce - [...] - M. W..

Stan faktyczny sprawy przedstawia się następująco.

Zarząd 27 marca 2019 r. ogłosił jednoetapowy konkurs zamknięty naboru wniosków o dofinansowanie projektów w ramach Działania 2.5 pn. "Wsparcie inwestycyjne sektora MŚP" Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Ś. na lata 2014-2020.

Do konkursu przystąpiła M. W. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą "[...] - M. W., składając wniosek o dofinansowanie projektu pn. "Udoskonalenie usług pensjonatowych w Agroturystyce - [...] - M. W. na wnioskowaną kwotę dofinansowania w wysokości: [...] zł.

W wyniku przeprowadzonej oceny formalnej i merytorycznej, wniosek o dofinansowanie został zakwalifikowany do wsparcia w ramach Działania 2.5 w kwocie dofinansowania w wysokości [...] zł

Następnie Zarząd zawarł z Beneficjentem 17 sierpnia 2020 r. umowę o dofinansowanie projektu na kwotę dofinansowania ze środków EFRR w łącznej wysokości [...] zł. W umowie określono termin zakończenia realizacji projektu na dzień 31 marca 2021 r.

Organ podkreślił, że strona kilkukrotnie zwróciła się pisemnie do IZ wnioskując o dokonanie zmian w umowie o dofinasowanie, na które uzyskał zgody, w wyniku czego zostały podpisane aneksy do umowy o dofinasowanie tj. aneks z 23 grudnia 2020 r., aneks z 15 marca 2021 r. min. zmieniający termin zakończenia realizacji projektu na dzień 31 sierpnia 2021 r. oraz aneks z 28 października 2021 r. min. zmieniający termin zakończenia realizacji projektu na dzień 30 listopada 2021 r. Tym samym pierwotny termin zakończenia realizacji projektu został ostatecznie wydłużony z 31 marca 2021 r. na dzień 30 listopada 2021 r. tj. o 244 dni.

Beneficjent podpisując ww. umowę o dofinansowanie został poinformowany, że zobowiązana jest do realizacji Projektu z należytą starannością, w szczególności ponosząc wydatki celowo, rzetelnie, racjonalnie i oszczędnie, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa unijnego i krajowego, w szczególności w oparciu o zapisy wytycznych horyzontalnych oraz zgodnie z procedurami w ramach Programu oraz w sposób, który zapewni prawidłową i terminową realizację Projektu oraz osiągnięcie i utrzymanie celów zakładanych we wniosku o dofinansowanie. Jednocześnie, zgodnie z treścią § 2 ust. 2 umowy o dofinansowanie Beneficjent zobowiązany był do realizacji Projektu zgodnie z wnioskiem o dofinansowanie.

IZ 26 kwietnia 2021 r. na podstawie wniosku o przekazała Beneficjentowi płatność zaliczkową w wysokości środków EFRR: [...] zł.

Następnie wyjaśniła, że 7 marca 2022 r. przeprowadzono kontrolę końcową, z której sporządzona została Informacja Pokontrolna Nr [...] z 16 września 2022 r.

W wyniku weryfikacji dokumentacji związanej z realizacją projektu stwierdzono, że projekt nie został zrealizowany zgodnie z wnioskiem i umową o dofinansowanie. Beneficjent nie zrealizował projektu w sposób, który zapewniłby osiągnięcie i utrzymanie celu projektu w trakcie jego realizacji, przez co naruszył § 1 pkt 4 lit. e, § 3 pkt 1 oraz § 7 pkt 1 umowy o dofinansowanie projektu.

W dokumentacji projektowej Beneficjent zakładał, że przedmiotem inwestycji będzie zakup urządzeń rehabilitacyjnych i SPA oraz budowa domku modułowego dla pensjonariuszy. Celem projektu według wniosku aplikacyjnego było zwiększenie zastosowania innowacyjności w firmie poprzez zakup innowacyjnych urządzeń SPA, budowę domku letniskowego dla turystów oraz utworzenia stanowiska pracy i wdrożenia usług w postaci usług rehabilitacji SPA w nowo wybudowanym domku.

Zespół Kontrolny po przybyciu na miejsce realizacji projektu 7 marca 2022 r., stwierdził trwające prace wykończeniowe wewnątrz i na zewnątrz domku modułowego dla pensjonariuszy, a tym samym świadczenia usługi jego wynajmu.

IZ podkreśliła, że zgodnie z wnioskiem o dofinansowanie okres realizacji projektu przypadał na okres od 2 stycznia 2020 r. do 30 listopada 2021 r. i nie został przedłużony żadnym aneksem, co było obowiązkowe zgodnie z § 2 pkt 2 i § 22 pkt 1 umowy o dofinansowanie w przypadku zamiaru przeprowadzenia dodatkowych prac po pierwotnym okresie realizacji projektu. W związku z tym 30 listopada 2021 r. winny zostać zakończone (zgodnie z definicją terminu "zakończenie projektu") wszelkie czynności faktyczne i prawne związane z jego realizacją (§ 1 pkt 34 umowy o dofinansowanie).

Zatem Beneficjent naruszył § 7 ust. 1 i 3 umowy o dofinansowanie, ponieważ nie zapewnił osiągnięcia celu projektu w tym realizacji wskaźników zakładanych we wniosku o dofinansowanie. Reasumując powyższe - cel projektu nie został osiągnięty.

Natomiast na podstawie analizy dokumentów dotyczących zamówień udzielonych w ramach projektu, Zespół kontrolny ustalił, że Beneficjent przeprowadził trzy postępowania o udzielenie zamówienia zgodnie z zasadą konkurencyjności opisaną w Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków. Organ podał, że postępowanie, które dotyczyło wyboru dostawcy zestawu ogrodowego SPA w postaci: dostawy i montażu sauny z oknem panoramicznym, zestawu akcesoriów do balii i sauny, balii do schładzania, zostało wszczęte 25 marca 2021 r. W związku z tym, że w wyniku przeprowadzonego postępowania nie wpłynęła żadna oferta, na podstawie podrozdziału 6.5 pkt 7) lit. a) Wytycznych w zakresie kwalifikowalności Zamawiający, zawarł 12 maja 2021 r. umowę z firmą V[...] [...] S.A, na kwotę [...]zł netto (51 489,96 brutto). Zamówienie to zostało wykonane zgodnie z umową i w terminie, co zostało potwierdzone protokołem odbioru z dnia 31 sierpnia 2021 r.

Wobec przeprowadzonej weryfikacji ww. zamówienia stwierdzono, że strona w sposób nieuzasadniony, bezpośrednio udzieliła zamówienia "z wolnej ręki" z pominięciem zasady konkurencyjności.

Odnośnie postępowania, które dotyczyło wyboru dostawcy urządzeń rehabilitacyjnych i spa w postaci wanny SPA wraz z montażem IZ wyjaśniła, że zamówienie zostało wykonane zgodnie z umową i w terminie, co zostało potwierdzone protokołem odbioru z 8 lipca 2021 r.

Tym niemniej ustalono m.in., że strona poprzez nie określenie terminu realizacji zamówienia w treści zapytania złamała zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców. Następstwem nie umieszczenia w treści zapytania terminu realizacji zadania mogło być ograniczenie kręgu dostawców chcących ubiegać się o udzielenie zamówienia, ponieważ brak tak istotnej informacji mógł spowodować trudności w skalkulowaniu ceny oferty. Potencjalny dostawca mógł podać zupełnie inną cenę przy terminie dostawy określonej np. na 30 dni, a zupełnie inaczej cena mogła kształtować się przy terminie realizacji np. 180 dni. W związku z powyższym powstało ryzyko wystąpienia potencjalnej szkody w budżecie UE.

W zakresie postępowania, które dotyczyło wyboru wykonawcy robót budowlanych polegających na budowie domku drewnianego IZ ustaliła, że wobec braku ofert po ogłoszeniu zamwienia, strona na podstawie podrozdziału 6.5 pkt 7) lit. a) Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków zawarła 15 czerwca 2021 r. umowę z firmą [...] na I etap robót na kwotę [...]zł brutto. Organ podał, że 15 sierpnia 2021 r. do umowy z 15 czerwca 2021 r. zawarto Aneks (nazwany w tytule: Umową na roboty budowlane oraz zawierający zgodnie z wyjaśnieniami Beneficjenta błędną datę jego zawarcia, tj. 15 czerwca 2021 r., a winna być 15 sierpnia 2021 r.) na realizację drugiego etapu robót budowlanych na kwotę [...]zł brutto.

W konsekwencji organ ustalił, że na całość zadania w wysokości [...] zł złożyły się kwoty: [...] zł (dot. I etapu) + [...] zł (dot. II etapu) + [...] zł (dot. zakupu deski elewacyjnej, który to materiał Beneficjent zakupił we własnym zakresie).

Termin realizacji II etapu został oznaczony na dzień 30 listopada 2021 r. Końcowy protokół odbioru prac budowlanych z dnia 25 listopada 2021 r. potwierdza wykonanie robót w terminie wskazanym w w/w aneksie.

W wyniku weryfikacji dokumentacji dotyczącej w/w postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (ogłoszenie nr [...]) stwierdzono, że postępowanie to zostało przeprowadzone z naruszeniem § 12 ust. 1 umowy o dofinansowanie projektu w związku z sekcją 6.5.2 pkt 10 "Wytycznych", ponieważ Zamawiający ustalił termin na składanie ofert krótszy niż 14 dni. Ustalono, że upublicznienie zapytania ofertowego nastąpiło w dniu 25 marca 2021 r., a termin składania ofert wyznaczono na dzień 1 kwietnia 2021 r., zatem doszło do skrócenia terminu składania ofert o 7 dni, tj. o 50%, co narusza sekcję 6.5.2 pkt 10 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków.

Nadto naruszono § 12 ust. 1 umowy o dofinansowanie projektu w związku z sekcją 6.5.2 pkt 11 lit. a tiret vii "Wytycznych", albowiem Zamawiający w zapytaniu ofertowym nie zawarł informacji o terminie realizacji umowy. Nadto stwierdzono, że Beneficjent naruszył § 12 ust. 1 umowy o dofinansowanie projektu w związku z sekcją 6.5.2 pkt 5 i 8 "Wytycznych", ponieważ nie opisał szczegółowo, tj. w sposób jednoznaczny i wyczerpujący przedmiotu zamówienia. W szczególności organ podniósł, że nie określono materiałów z jakich miał być wykonany budynek, ilości materiałów do budowy instalacji elektrycznych, instalacji wod-kan, rodzaju pokrycia budynku, ilości okien, drzwi, etc. nie pozwalał na rzetelną wycenę prac.

Zdaniem IZ przeprowadzone postępowanie na budowę domku drewnianego miało istotne wady, gdyż Beneficjent nie był uprawniony do wyłonienia wykonawcy "z wolnej ręki", zważywszy na zapis "Wytycznych" w punkcie 7 podrozdziału 6.5. Według IZ Beneficjent w sposób nieuzasadniony, bezpośrednio udzielił zamówienia "z wolnej ręki" z pominięciem zasady konkurencyjności. Nadto dokonując zakupu deski elewacyjnej powinien przeprowadzić postępowanie zgodnie z zasadą konkurencyjności opisaną w sekcji 6.5.2 Wytycznych poprzez publikację ogłoszenia na Bazie Konkurencyjności, czego nie uczynił, co naruszało podrozdział 6.5.2 pkt 11 i 12 "Wytycznych", w sytuacji gdy dokonał podziału zamówienia zakupu desek elewacyjnych udokumentowanego fakturą z 18 sierpnia 2021 r. na kwotę [...]zł brutto, którą załączył do wniosku o płatność.

W dalszej kolejności IZ dokonała omówienia kwestii osiągnięcia założonych wskaźników realizacji projektu (produktu i rezultatu). Stwierdzono, że Beneficjent nie zrealizował projektu w sposób, który zapewniłby osiągnięcie i utrzymanie celu projektu w trakcie jego realizacji, przez co naruszył § 1 pkt 4 lit. e, § 3 pkt 1 oraz § 7 pkt 1 umowy o dofinansowanie jak również § 7 ust. 1 i 3 umowy o dofinansowanie. Zespół Kontrolny stwierdził w miejscu realizacji projektu - 7 marca 2022 r., w którym przeprowadzono kontrolę, trwające prace wykończeniowe wewnątrz i na zewnątrz budynku.

W związku z powyższym IZ na podstawie art. 143 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr [...] z dnia 17 grudnia 2013 r., art. 9 ust. 2 pkt 8 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowych w perspektywie finansowej 2014 - 2020 (Dz.U. z 2020 r., poz. 818 j.t. z późn. zm.) ustaliła wartość pomniejszenia w wysokości [...] zł wydatków kwalifikowalnych w związku z niezrealizowaniem celu projektu.

Następnie organ dokonał przedstawił i omówił sposób wyliczenia i ustalenia wartości pomniejszeń wydatków, biorąc pod uwagę montaż finansowy na poziomie dofinansowania wynoszącym 85%. Uwzględniając ujawnione nieprawidłowości, IZ wskazała, że całkowita wartość wydatków uznanych za niekwalifikowalne wyniosła [...] zł, w tym kwota dofinansowania [...] zł.

Odnośnie Informacji Pokontrolnej Nr [...] z 16 września 2022 r. ustalono, że Beneficjent odebrał ją 28 września 2022 r. Następnie organ opisał przebieg korespondencji z pełnomocnikiem Beneficjenta jaka miała miejsce po doręczeniu Informacji Pokontrolnej (pisma Beneficjenta z 12 października 2022 r. i 14 listopada 2022 r.), w których zakwestionowano wyniki kontroli oraz wnioskowano o ponowne oględziny inwestycji, a także wyłączenie organu.

IZ ponownie podkreśliła, że zespół kontrolny w dniu kontroli końcowej 7 marca 2022 r. dokonał oględzin zakupionego zestawu SPA, wanny SPA oraz domku letniskowego - drewnianego i z przeprowadzonych oględzin sporządził dokumentację fotograficzną stwierdzając, że na dzień kontroli prace budowlane nie zostały zakończone (trwały prace wykończeniowe wewnątrz i na zewnątrz budynku). Powyższe miało miejsce cztery miesiące po realizacji projektu. Potencjalni turyści nie mogli zostać zakwaterowani w niewykończonym domku, a tym samym nie można było świadczyć usługi przez przedsiębiorstwo dla rynku.

Organ wyjaśnił, że wobec wyniku kontroli należało pomniejszyć wydatki uznane za niekwalifikowalne we wnioskach o płatność nr [...] i [...] Podał, że w wyniku pomniejszenia wydatków uznanych za niekwalifikowalne powstała kwota [...]zł stanowiąca środki nierozliczonej płatności zaliczkowej podlegającej zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych.

IZ na podstawie art. 207 ust. 8 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.U. z 2021 r. poz. 305, dalej: u.f.p.), pismem z 15 listopada 2022 r. wezwała do zwrotu wykorzystanego z naruszeniem procedur dofinansowania ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego (EFRR) wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych w terminie 14 dni kalendarzowych od dnia doręczenia niniejszego wezwania. Beneficjent potwierdził odbiór wezwania 23 listopada 2022 r. Nadto kserokopia wezwania została przekazana pełnomocnikowi Beneficjenta przy piśmie z 2 grudnia 2022 r., które doręczono 20 grudnia 2022 r.

Wobec braku zwrotu ww. środków organ wszczął postępowanie administracyjne, a następnie 22 lutego 2023 r. wydał decyzję nr [...] z orzekającą o zwrocie przez Beneficjenta kwoty środków dofinansowania z EFRR w łącznej wysokości: [...] zł tytułem zwrotu całości dofinansowania wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych. Organ podkreślił, że Beneficjent nie zrealizował projektu w sposób, który zapewniłby osiągniecie i utrzymanie celu projektu w trakcie jego realizacji przez co naruszył § 1 pkt. 4 lit. e, § 3 pkt. 1, § 7 pkt. 1 jak również § 7 ust. 1 i 3 umowy o dofinasowanie, a co za tym idzie wszystkie środki wypłacone w ramach umowy o dofinansowanie zostały poniesione z naruszeniem procedur obowiązujących przy ich wykorzystaniu, o których mowa w art. 207 u.f.p., w związku z czym podlegają zwrotowi.

Strona nie zgadzając się z decyzją złożyła wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy.

Zarząd, rozpoznając wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy i utrzymując zaskarżoną decyzję w mocy stwierdził, że Beneficjent naruszył § 1 pkt 4 lit. e, § 3 pkt 1, § 7 pkt 1 jak również § 7 ust. 1 i 3 umowy o dofinansowanie projektu, albowiem nie osiągnął on celu projektu. Organ potwierdził też naruszenie § 12 ust. 1 umowy o dofinansowanie projektu z tytułu nie zastosowania się przez Beneficjenta do zapisów podrozdziału 6.5.2 pkt 11 lit. a tiret vii Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków poprzez zastosowanie niewłaściwego trybu postępowania " z wolnej ręki" zamiast zasady zachowania uczciwej konkurencyjności.

Nadto naruszono § 12 ust. 1 umowy o dofinansowanie projektu w związku z sekcją 6.5.2 pkt 8 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków, Zamawiający postawił warunek zbyt wygórowany do przedmiotu zamówienia i nierealny do spełnienia przez Wykonawcę określając wymóg udzielenia gwarancji na przedmiot zamówienia 25 lat.

Odnośnie weryfikacji dokumentacji dotyczącej wyboru dostawcy urządzeń rehabilitacyjnych i spa w postaci wanny SPA wraz z montażem IZ potwierdziła naruszenie § 12 ust. 1 umowy o dofinansowanie projektu z tytułu nie zastosowania się przez Beneficjenta do zapisów sekcji 6.5.2 pkt 11 lit. a tiret vii Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków, ponieważ Zamawiający w zapytaniu ofertowym nie zawarł informacji o terminie realizacji umowy.

Co do udzielenia zamówienia na budowę domku letniskowego potwierdzono naruszenie § 12 ust. 1 umowy o dofinansowanie projektu z tytułu nie zastosowania się przez Beneficjenta do zapisów podrozdziału 6.5 pkt 7 lit. a) Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków, ponieważ warunkiem udzielenia zamówienia na podstawie w/w zapisów podrozdziału 6.5 pkt 7 lit. a) jest uprzednie prawidłowe zastosowanie procedury określonej w sekcji 6.5.2 (zasada konkurencyjności) w wyniku, którego "...nie wpłynęła żadna oferta...". Podczas weryfikacji zamówienia przeprowadzonego w trybie zasady konkurencyjności doszło do skrócenia terminu składania ofert o 7 dni tj. o 50%, nie zamieszczenia w zapytaniu ofertowym informacji o terminie realizacji umowy oraz nie opisano przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, czego konsekwencją był brak ofert.

Tym samym zostały naruszone przesłanki do zastosowania procedury określonej w podrozdziale 6.5 pkt 7 lit. a) w/w Wytycznych. Wziąwszy to pod uwagę organ ednoznacznie stwierdził, że doszło do nieuzasadnionego bezpośredniego udzielenia zamówienia wykonawcy, wybranemu z naruszeniem procedur.

Nadto potwierdzono naruszenie § 12 ust. 1 umowy o dofinansowanie projektu w związku z sekcją 6.5.2 pkt 5 i 8 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków, ponieważ Zamawiający nie opisał szczegółowo, tj. w sposób jednoznaczny i wyczerpujący przedmiotu zamówienia. Zdaniem IZ wskutek braku szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia doszło do ograniczenia kręgu Wykonawców mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia, w konsekwencji czego powstało ryzyko wystąpienia potencjalnej szkody w budżecie UE, ponieważ w ramach niniejszego postępowania nie wpłynęła żadna oferta, a tym samym gdyby opis przedmiotu zamówienia był prawidłowo opisany, to mogłyby wpłynąć oferty z ceną niższą niż cena, którą zaproponował Wykonawca wybrany w trybie z "wolnej ręki". Zważywszy na to, że przeprowadzone postępowanie na budowę domku drewnianego miało istotne wady, Beneficjent nie był uprawniony do wyłonienia wykonawcy "z wolnej ręki" (punkt 7 podrozdziału 6.5 wytycznych).

Następnie Zarząd omówił okoliczności związane z realizacją projektu, wynikami jego kontroli. Odnosząc się do argumentacji wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy zwrócił uwagę, że w ramach toczącego się postępowania administracyjnego wydał postanowienie w reakcji na wniosek dowodowy Beneficjenta. Mianowicie, postanowieniem z dnia 30 czerwca 2023 r., nr [...] odmówiono przeprowadzenia dowodu z przesłuchania w charakterze strony M. W. oraz odmówiono oględzin miejsca realizacji projektu. Organ wyjaśnił, że nieuwzględnienie wniosków dowodowych wynikało z faktu, że okoliczności, które miałyby zostać nimi wykazane, zostały już bezspornie udowodnione za pomocą innych dowodów. Ostateczna informacja pokontrolna potwierdziła m.in. że przedmiotowy projekt nie został zrealizowany zgodnie z wnioskiem i umową o dofinansowanie w określonym czasie.

W dalszej kolejności organ podał, że okoliczności trwającej pandemii oraz zachorowania na koronawirusa męża strony nie są tymi, które usprawiedliwiają uchybienia terminowi realizacji projektu. Organ nie dopatrzył się w realiach sprawy naruszenia przepisów ustawy z dnia 3 kwietnia 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach wspierających realizację programów operacyjnych w związku z wystąpieniem [...] oraz do ustawy o zwalczaniu COVID, w tym art. 5 ust 1, albowiem strona nie dowiodła jakoby stan pandemii był bezpośrednim skutkiem wystąpienia nieprawidłowości. Nie uchybiono też art. 13 tej ustawy, stanowiącym o wydłużeniu o 90 dni terminu realizacji projektu, ponieważ organ – uwzględniając prośby strony – stosownymi aneksami do umowy wydłużył termin końcowy realizacji projektu aż o 244 dni (do 30 listopada 2021 r.).

Wbrew zarzutom wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy, organ stwierdził, że kontrola końcowa została przeprowadzone skutecznie, a Beneficjent został o niej właściwie poinformowany – pocztą tradycyjną i mailowo. W jej wyniku wykazano bezsprzecznie, że w marcu 2022 r, czyli ponad trzy miesiące od zakończenia realizacji projektu, projekt ten nie został przez Beneficjenta wykonany.

W konsekwencji dokonanych uwag i ustaleń IZ stwierdziła wykorzystanie pobranego dofinansowania niezgodnie z przeznaczeniem i naruszeniem procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków dofinansowania, którymi są poza obowiązującymi przepisami prawa krajowego i wspólnotowego również wytyczne programowe i postanowienia umowy o dofinansowanie. Podkreśliła, że do wykorzystania niezgodnie z przeznaczeniem przekazanego dofinansowania doszło poprzez niewywiązanie się Beneficjenta z procedur opisanych w umowie o dofinansowanie oraz Regulaminie konkursu, czy też Wytycznych kwalifikowalności wydatków (stanowiących podstawę Systemu Realizacji Regionalnego Programu Operacyjnego i tym samym będących "innymi procedurami" wydatkowania środków wskazanymi w art. 207 ust. 8 ustawy o finansach publicznych) tj. niewywiązanie się z zapisów zawartych w umowie o dofinansowanie.

Końcowo IZ stwierdziła, że wydatki poniesione przez Beneficjenta w ramach Projektu zostały zrealizowane z naruszeniem § 1 pkt 4 lit. e, § 3 pkt 1 oraz § 7 pkt 1 umowy o dofinansowanie jak również § 7 ust. 1 i 3 umowy o dofinansowanie. Ponadto ustalono, że doszło do naruszenia § 12 ust. 1 umowy z tytułu nie zastosowania się przez Beneficjenta do zapisów podrozdziału 6.5 pkt 7 lit. a) oraz 6.5.2 pkt 11 lit a tiret vii Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków oraz naruszono sekcję 6.5 pkt 1, 6.5.2 pkt 11 i pkt 12 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków. Beneficjent do dnia kontroli nie osiągnął założonych wcześniej wskaźników produktu i rezultatu, a co za tym idzie zostały wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem i naruszeniem procedur obowiązujących przy ich wykorzystaniu, w związku z czym podlegają zwrotowi.

W związku z zaistniałymi nieprawidłowościami zwrotowi podlega przekazane dofinansowanie w łącznej kwocie [...]zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych liczonych od dnia przekazania środków dofinansowania tj. od dnia 26 kwietnia 2021 r. do dnia zwrotu ww. środków.

M. W. złożyła skargę na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach. Wniosła o jej uchylenie i umorzenie postępowania, ewentualnie przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania. Zarzuciła:

1. I. niewłaściwe zastosowanie przepisów prawa materialnego, mających wpływ na wynik sprawy:
2. 1. § 12 ust. 1 umowy o dofinansowanie projektu w zw. z sekcją 6.5.2 pkt 8 wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków poprzez uznanie, że dokonany opis warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia mógł utrudnić uczciwą konkurencję oraz nie zapewnił równego traktowania wykonawców, a tym samym
3. - postawiony przez skarżącą wymóg udzielenia gwarancji na przedmiot zamówienia na 25 lat,
4. - brak zawarcia informacji o terminie realizacji umowy oraz
5. - ustalenie terminu na składanie ofert na czas krótszy niż 14 dni ograniczał konkurencję podczas gdy stwierdzone przez organ uchybienia miały wyłącznie formalny charakter i nie stanowiły podstawy do nałożenia na stronę obowiązku zwrotu całości dofinansowania, ponieważ nie prowadziło do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców oraz zasady konkurencyjności;
6. 2. art. 143 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 36 Rozporządzenia nr 1303/2013 w związku z art. 9 ust. 2 pkt 8 i 9 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz.U. z 2017 r. poz. 1460 ze zm.) w związku z art. 207 ust. 9 u.f.p. w zw. z art. 6 KC przez wydanie decyzji administracyjnej o zwrocie dofinansowania, w sytuacji, gdy organ administracji zaniechał ustalenia wystąpienia wszystkich przesłanek warunkujących zwrot dofinansowania, w szczególności w przedmiocie braku powstania szkody, uszczerbku w finansach budżetu krajowego lub budżetu Unii Europejskiej,
7. 3. art. 143 ust. 2 w zw. art. 2 pkt 36 Rozporządzenia 1303/2013 poprzez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że brak umieszczania w ogłoszeniu o zamówieniu informacji o terminie realizacji oferty stanowi nieprawidłowość w rozumieniu wyżej wymienionych przepisów, podczas gdy wskazane zaniechanie Beneficjenta nie stanowi nieprawidłowości z uwagi na okoliczności, że:
8. a. nie miało ani nie mogło mieć szkodliwego wpływu na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem,
9. b. nie miało ono wpływu na ilość ofert złożonych w toku postępowania, nie stanowiło przesłanki zniechęcającej oferentów do złożenia oferty, rezygnacji z udziału w postępowaniu i ich nieprzystąpienia do przetargu,
10. c. nie przyczyniło się do utrudnienia uczciwej konkurencji, naruszenia zasady przejrzystości czy równego traktowania.
11. 4. art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 ust. 1 u.f.p. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na błędnym uznaniu, że stan faktyczny w niniejszej sprawie uzasadnia zastosowanie tych przepisów i wydanie decyzji określającej kwotę dofinansowania do zwrotu, podczas gdy:
12. a) nie naruszono procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków przeznaczonych na realizację projektu z udziałem środków europejskich, w szczególności nie dopuszczono się naruszenia zasady konkurencyjności;
13. b) wszystkie wydatki zostały przez skarżącą poniesione w celu wykonania projektu i w związku z jego realizacją;
14. c) poniesione wydatki zostały zaakceptowane przez Instytucję Zarządzającą, a wskaźniki rezultatu zostały przez skarżącą w całości osiągnięte;
15. d) w toku postępowania administracyjnego nie wykazano, a nawet nie uprawdopodobniono w żaden sposób faktu, że działanie skarżącej spowodowało lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie Unii Europejskiej;
16. 5. art 49 tzw. "dyrektywy klasycznej" tj. Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z 26 lutego 2014 r nr 2014/24/UE (Dz.U.U.L. 2014. 94.65) poprzez jego niezastosowanie i uznanie że ogłoszenia o zamówieniach były nieprawidłowe w sytuacji gdy ogłoszenia o zamówieniu są wykorzystywane jako sposób zaproszenia do ubiegania się o zamówienie w odniesieniu do wszelkich procedur bez uszczerbku dla art. 26 ust. 5 akapit drugi i art. 32.
17. II. naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, a to: a) art. 77 § 1 k.p.a. w zw. z art. 78 § 1 k.p.a. w zw. z art. 80 k.p.a poprzez dokonanie kontroli instancyjnej decyzji organu I instancji w sposób oczywiście wadliwy i recypowanie do postępowania przed Organem II Instancji dowolnych ustaleń, w sytuacji gdy organ I instancji prowadzący postępowanie nie przeprowadził postępowania dowodowego w pełnym zakresie, w tym nie przeprowadził wniosków dowodowych skarżącej zawartych w pismach kierowanych do organu, w tym przesłuchania skarżącej dokonania oględzin z udziałem skarżącej oraz jej pełnomocnika, które to działania organu naruszył prawo strony do udziału w czynnościach dowodowych;
18. b) art. 7 w zw. z art. 77 § 1 i art. 80 KPA poprzez dokonanie oceny zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego z naruszeniem zasady swobodnej oceny dowodów oraz brak uwzględnienia charakteru i wagi nieprawidłowości, a to poprzez nieuwzględnienie faktów iż:

środki zostały w całości wykorzystane w sposób poprawny, zgodnie z projektem, a nadto przyczyniły się do realizacji istotnego celu publicznego, beneficjent nie działał z zamiarem naruszenia przepisów, a także działał w zaufaniu do informacji przedstawionej przez opiekuna projektu, ewentualny obowiązek zwrotu winien być dokonany z zakresie pozostającym w proporcji do stwierdzonej wadliwości;

nieprzeprowadzenie dowodu z przesłuchania strony oraz poprzestanie na ogólnikowym stwierdzeniu, że dowód jest nieprzydatny do rozstrzygnięcia sprawy, przeprowadzona kontrola końcowa odbyła się z naruszeniem prawa, w oderwaniu od jakichkolwiek standardów (kontrolujące po przybyciu do miejsca zamieszkania skarżącej rozpoczęły czynności bez jej udziału), a o zamiarze jej przeprowadzenia skarżąca nie została skutecznie i właściwie poinformowana (list polecony o zamiarze jej przeprowadzenia skarżąca odebrała kilka dni po dokonanej kontroli);

1. c) art. 7 w zw. z art. 77 § 1 i art. 80 KPA poprzez niedostatecznie wyjaśnienie stanu faktyczny przedmiotowej sprawy oraz brak wszechstronnej oceny materiału dowodowego, co przejawiało się:

uznaniem, że przy przeprowadzaniu postępowania na udzielenie zamówienia skarżący dopuścił się naruszenia § 12 ust. 1 umowy o dofinansowanie projektu w zw. z sekcją 6.5.2 pkt 8 wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków podczas gdy dopełnił on wszelkich procedur wymaganych ww. dokumentami;

nieuzasadnionym uznaniem, że skarżąca nie była uprawniona do wyłonienia wykonawcy w trybie postępowania z "wolnej ręki" podczas, gdy w niniejszej sprawie wystąpiły przesłanki pozwalające na odstąpienie od stosowania zasad udzielania zamówień określonych w punkcie 7 podrozdziału 6.5 Wytycznych);

przyjęciem, że skarżąca określiła warunki udziału w postępowaniu na udzielenie zamówienia, w sposób prowadzący do naruszenia zasad konkurencyjności i nierównego traktowania wykonawców, podczas gdy wszelkie ustalone przez nią warunki były adekwatne do charakteru postępowania i niezbędne do wyłonienia wykonawcy dającego rękojmię należytej realizacji projektu;

bezpodstawnym przyjęciem, że brak zainteresowania zapytaniem ofertowym, zamieszczonym przez skarżącą w Bazie Konkurencyjności jest konsekwencją zbyt ogólnikowego i nieprecyzyjnego opisu zamówienia, podczas gdy brak zainteresowania tego typu ogłoszeniami miało charakter powszechny i było związane z sytuacją panująca na rynku usług budowlanych oraz trwającą pandemią COVID 19; zastąpieniem przez organ swobodnej oceny dowodów, oceną dowolną, w szczególności poprzez nieuzasadnioną i niepopartą argumentami mającymi źródło w przepisach prawa, odmowę przyznania wiarygodności i mocy dowodowej, twierdzeniom i dowodom mogącym świadczyć na korzyść strony;

uznaniem, że projekt skarżącej nie osiągnął wskaźników produktu i rezultatu ponieważ w dniu przeprowadzenia niezapowiedzianej kontroli trwały prace wykończeniowe w domku modułowym, podczas gdy na skutek awarii ogrzewania, skarżąca była zmuszona wynieść większość rzeczy z domku aby uchronić je przed zniszczeniem; a przedmiotowa awaria została usunięta kilka dni po kontroli w konsekwencji domek został oddany do użytku;

przyjęciem, że skarżąca nie osiągnęła celu projektu, podczas gdy przeprowadzona kontrola odbyła się pod z góry założoną tezę i oparciu o stanowiska kontrolujących z jednoczesnym zaniechaniem przeprowadzenia jakichkolwiek innych dowodów przedstawianych przez skarżącą, co w konsekwencji skutkowało błędnym przyjęciem, że w niniejszej sprawie zachodzą przesłanki, obligujące organ do nałożenia na skarżącą obowiązku zwrotu całości przyznanego dofinansowania tj. przesłanki, o których mowa w art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 pkt 1 u.f.p.

1. d) art. 8, 9 k.p.a. w zw. z art. 67 u.f.p. poprzez prowadzenie przez organ postępowania w sposób nie pogłębiający zaufania obywateli do organów państwa przejawiający się:
2. - we wszczęciu i prowadzeniu postępowania administracyjnego w przedmiocie zwrotu dofinansowania, dopiero po zakończeniu realizacji przedsięwzięcia, podczas gdy na wcześniejszych etapach realizacji projektu organ weryfikował zasadność przyznania dofinansowania, w tym prawidłowość sporządzanych zapytań ofertowych, zapewniając skarżącą, że nie występują po jego stronie nieprawidłowości, co stanowi przejaw "przerzucenia" odpowiedzialności za błędy i uchybienia organu w prowadzeniu kontroli na beneficjenta;
3. - w prowadzeniu postępowania pod z góry założoną tezę i oparciu swojego stanowiska wyłącznie na twierdzeniach wyrażonych w protokole kontroli, z jednoczesnym zaniechaniem przeprowadzenia jakichkolwiek innych dowodów przedstawianych przez skarżącą;
4. - przyjęciem, że działanie skarżącego spowodowało wystąpienie szkody potencjalnej w budżecie ogólnym UE, bez merytorycznego uzasadniania swojego stanowiska w tym przedmiocie;
5. - nałożeniem na postępowanie korekty finansowej w maksymalnej wysokości przewidzianej w Taryfikatorze bez należytego wyjaśnienia przyczyn, z powodu których korekta ta nie została obniżona.

W uzasadnieniu skargi strona przedstawiła szczegółowe omówienie zarzutów.

Powołując przepisy art. 184 ust. 1 i art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 oraz orzecznictwo stwierdziła, że w sprawie nie zaistniały przesłanki do orzeczenia o zwrocie dofinansowania.

Zdaniem strony projekt został zrealizowany zgodnie ze złożonym wnioskiem. Przeprowadzono opisane we wniosku prace, poniesiono dokładnie takie koszty, jakie opisane zostały szczegółowo we wniosku i jakie zaakceptowano na etapie oceny dwa zespoły urzędu marszałkowskiego (zespół oceny formalnej i zespół oceny merytorycznej). Ponadto, w trakcie realizacji projektu Beneficjent składał regularnie wnioski o płatność, które obrazowały zakres ponoszonych kosztów. Poddał się także zdalnej kontroli dokumentów związanych z przeprowadzonymi postępowaniami przetargowymi, konsultował się z opiekunem projektu i nie otrzymał uwag co do treści składanych ofert. Skarżący nie zgodził się z takim działaniem, w którym najpierw organ przyznał środki na realizację projektu, a potem Zarząd nakazał ich zwrot, mimo realizacji projektu zgodnie z wnioskiem.

W skardze strona ponowiła argumenty przedstawione we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy w tym związane z pandemią i chorobą małżonka. Nadto zarzuciła nieprawidłowości w zawiadomieniach o kontroli.

Końcowo podniosła, że w dniu przeprowadzenia niezapowiedzianej kontroli trwała awaria ogrzewania i skarżącą musiała wynieść większość rzeczy z domku aby uchronić je przed zniszczeniem. Awaria została usunięta kilka dni po kontroli w konsekwencji domek został oddany do użytku. Wobec powyższego, przeprowadzona kontrola odbyła się pod z góry założoną tezę i w oparciu o stanowiska kontrolujących z jednoczesnym zaniechaniem przeprowadzenia jakichkolwiek innych dowodów przedstawianych przez skarżącą.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie, wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje

Zgodnie art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t. j. Dz. U. z 2022 r., poz. 2492 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości między innymi poprzez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym zasadą jest, że kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Z kolei zgodnie z art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1634 ze zm.) dalej jako: p.p.s.a., sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, z zastrzeżeniem art. 57a, który dotyczy interpretacji podatkowych i który nie ma zastosowania w niniejszej sprawie.

Badając rozpoznawaną sprawę w tak zakreślonej kognicji, sąd w składzie orzekającym nie dopatrzył się naruszeń przepisów prawa krajowego lub unijnego, które skutkowałyby koniecznością wyeliminowania z obrotu prawnego zaskarżonej decyzji.

Przedmiotem kontroli sądu w niniejszej sprawie jest decyzja Zarządu Województwa z 9 sierpnia 2023 r., nr [...] utrzymująca w mocy decyzję własną z 22 lutego 2023 r., nr [...] określającą M. W. przypadającą do zwrotu kwotę dofinansowania ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego zwany dalej "EFRR" w łącznej wysokości [...] zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, z tytułu zwrotu całości dofinansowania przekazanego na podstawie umowy o dofinansowanie projektu pod nazwą "Udoskonalenie usług pensjonatowych w [...] - M. W..

Podstawę materialnoprawną zaskarżonej decyzji stanowiły m.in. przepisy ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych. Zgodnie z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy.

W przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust. 1, instytucja określona odpowiednio w ust. 9, 11 i 11a lub instytucja, która podpisała z beneficjentem umowę o dofinansowanie, wzywa do: 1) zwrotu środków lub 2) do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, o którym mowa w ust. 2, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania (art. 207 ust. 8 u.f.p.).

Po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w ust. 8, organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków, z uwzględnieniem ust. 2, oraz zawierającą pouczenie o sankcji wynikającej z ust. 4 pkt 3, z zastrzeżeniem ust. 7 (art. 207 ust. 9 pkt 1 u.f.p.).

Zgodnie z art. 184 ust. 1 u.f.p. wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.

W pierwszej kolejności należy wyjaśnić, że inne procedury, o których mowa w art. 184 ust. 1 pkt 2 u.f.p., to także procedury określone w umowie między beneficjentem, a instytucją zarządzającą projektem (por. wyrok NSA z 13 kwietnia 2023 r., sygn. akt I GSK 173/19, LEX nr 3520100).

Interpretacja pojęcia "inne procedury obowiązujące przy wykorzystaniu środków" musi uwzględniać zarówno potoczne rozumienie wyrazu "procedura", jak i sposób uregulowania w prawie krajowym wdrażania programów operacyjnych, przy czym wykorzystanie środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ust. 1 u.f.p., powinno być rozumiane szeroko.

W prawie krajowym systemy realizacji programów operacyjnych krajowych i regionalnych tworzone są przede wszystkim aktami nie mającymi waloru przepisów prawa powszechnie obowiązującego. Projekty są realizowane przez beneficjentów na podstawie zaakceptowanego wniosku o dofinansowanie i dalej umowy o dofinansowanie, która stanowi podstawowe źródło uprawnień i obowiązków jej stron, w tym beneficjenta. Podpisana przez beneficjenta według wzoru umowa określa procedurę wykonywania przez niego projektu.

Stanowisko, zgodnie z którym naruszenie postanowień umowy o dofinansowanie, łączącej beneficjenta z instytucją stanowi naruszenie procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p., jest już ugruntowane w orzecznictwie – por. wyroki NSA: z 16 listopada 2017 r., sygn. akt II GSK 489/16, LEX nr 2434297, z 11 maja 2021 r., sygn. akt I GSK 207/21, LEX nr 3265704, z dnia 3 czerwca 2022 r., sygn. akt I GSK 872/19, LEX nr 3391264. Pogląd ten sąd rozpoznający sprawę podziela w pełni.

W związku z powyższym, to m.in. umowa o dofinansowanie opracowana w ramach systemu realizacji programu operacyjnego wraz z zaakceptowanym wnioskiem o dofinansowanie, dokumenty programowe, regulamin konkursu są dokumentami regulującymi procedury wydatkowania środków europejskich.

Wyjaśnić również trzeba, że samo naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków pochodzących z budżetu UE nie oznacza automatycznie obowiązku zwrotu środków unijnych. Konieczna jest bowiem ocena skutków tego naruszenia.

Środki unijne podlegają zatem zwrotowi tylko wówczas gdy wykorzystano je z naruszeniem procedur, które to naruszenie stanowi "nieprawidłowość" w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia ogólnego. Artykuł 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. należy bowiem interpretować w powiązaniu z art. 2 pkt 36 rozporządzenia ogólnego, zgodnie z którym nieprawidłowością jest każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczące stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem. Pojęcie nieprawidłowości wiąże się zatem ze szkodą. Poprzez tę szkodę rozumie nie tylko szkodę rzeczywistą, stanowiącą obiektywnie rzecz biorąc uszczerbek w budżecie Unii Europejskiej, o charakterze wymiernym, ale także szkodę potencjalną. Szkodą w interesach finansowych UE jest finansowanie z funduszy unijnych nieuzasadnionego wydatku, z kolei nieuzasadniony wydatek to taki, który poniesiony został z naruszeniem podstawowych zasad prawa wspólnotowego.

Dla uznania zatem, że doszło do powstania "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia ogólnego wystarczy ustalenie, że wskutek naruszenia procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków unijnych powstała hipotetyczna możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym UE (por. wyrok WSA w Gliwicach z 30 stycznia 2020 r., sygn. akt III SA/Gl 1013/19, LEX nr 2784937). Stwierdzenie przy tym wystąpienia szkody "rzeczywistej" nie ma podstawowego znaczenia (por. wyrok NSA z dnia 10 września 2015 r., sygn. akt II GSK 175/15).

W przedmiotowej sprawie organ ustalił wystąpienie kilku rodzajów nieprawidłowości, skutkujących obowiązkiem zwrotu dofinansowania.

W niniejszym uzasadnieniu sąd odniesie się kolejno do stwierdzonych naruszeń, przy czym jako pierwsze, zostanie przeanalizowane i skontrolowane uchybienie polegające na niezrealizowaniu celu projektu w określonym w umowie terminie. Naruszenie to jest najbardziej dolegliwe w skutkach, gdyż jego stwierdzenie uzasadnia żądanie zwrotu całej kwoty otrzymanego dofinansowania – a tak właśnie nastąpiło w sprawie M. W..

Zdaniem sądu, organ ustalił w sposób kompletny stan faktyczny w sprawie i zasadnie wywiódł, że Beneficjent nie zrealizował pełnego zakresu rzeczowego projektu, zgodnie z założeniami ujętymi we wniosku o dofinansowanie, w terminie określonym w umowie o dofinansowanie, a tym samym nie osiągnął zamierzonego i opisanego w dokumentacji projektowej celu projektu, wyrażonego wskaźnikami produktu i rezultatu.

Sąd stwierdza, że w realiach sprawy doszło do naruszenia przez Beneficjenta procedur w postaci postanowień umowy – tj. § 1 pkt 4 lit. e, § 3 ust 1 oraz § 7 ust. 1 i 3. Naruszenia powstały w wyniku zaniechań Beneficjenta, które finalnie doprowadziły do niewykonania projektu w założonym w umowie terminie.

Naruszenia spełniają definicję nieprawidłowości, a ich skutkiem było powstanie uszczerbku finansowego w budżecie Unii, bowiem wydatki przeznaczone na wykonanie projektu nie zostały wykorzystane do jego realizacji w założonym w umowie terminie.

Przypomnieć trzeba, że skarżąca przystąpiła do konkursu, w którym założono wsparcie inwestycyjne sektora małych i średnich przedsiębiorstw.

Złożony przez stronę projekt dotyczył udoskonalenia usług pensjonatowych w [...] – M. W.. Owo udoskonalenie usług miało polegać na wykorzystaniu nowoczesnych urządzeń rehabilitacyjnych oraz na rozbudowie infrastruktury - utworzenie nowego miejsca – domu modułowego dla 10 osób.

Celem projektu – co wynika z dokumentacji projektowej – było zwiększenie zastosowania innowacyjności w firmie, polegające na wdrożeniu innowacyjnych usług rehabilitacji i SPA oraz innowacyjności procesowej i organizacyjnej. W tym celu miały zostać zakupione urządzenia SPA oraz domek letniskowy dla gości (10 osób). Jak wskazano we wniosku, utrzymanie efektów projektu oraz dalszy rozwój umożliwią wnioskodawcy przychody ze sprzedaży wprowadzonych w ramach projektu innowacyjnych usług. W Biznes planie założono natomiast, że poprzez zakup innowacyjnych urządzeń, budowę domku letniskowego dla turystów oraz utworzenie stanowiska pracy, zostaną wdrożone usługi rehabilitacji SPA w nowo wybudowanym domku. Pozwoli to na poprawę obłożenia i efektywności przedsiębiorstwa. Wnioskodawczyni podała w treści tego dokumentu (strona 9), że nowe usługi w ofercie uatrakcyjnią pobyt gościom, dodając, że goście będą mogli, bez względu na liczbę (1-10 osób) wynająć domek i dostęp do ogrodowego SPA tylko dla siebie. Natomiast prywatność jest dla gości istotnym elementem oferty.

Zarząd Województwa zawarł w dniu 17 sierpnia 2020 r. z M. W. jako Beneficjentem Umowę nr [...] o dofinansowanie na kwotę dofinansowania ze środków EFRR w łącznej wysokości [...] zł. W umowie określono termin zakończenia realizacji projektu na dzień 31 marca 2021 r., jednak na skutek zawarcia następnie aneksów do umowy - z dnia 15 marca 2021 r i 31 sierpnia 2021 r. został on – zgodnie z wnioskiem strony – wydłużony najpierw do 31 sierpnia 2021 r, a finalnie do 30 listopada 2021r. Termin zakończenia realizacji projektu został więc wydłużony o 244 dni.

Zgodnie z treścią § 2 ust. 2 umowy o dofinansowanie projektu Beneficjent zobowiązał się do realizacji projektu zgodnie z wnioskiem o dofinansowanie, a w przypadku zmian w projekcie dokonanych w trakcie jego realizacji zgodnie z § 22 umowy, zobowiązuje się do realizacji projektu uwzględniając zaakceptowane przez IŻ zmiany zatwierdzonym wnioskiem o dofinansowanie. Z treści § 3 ust. 1 umowy o dofinansowanie projektu wynika obowiązek Beneficjenta polegający na jego zobowiązaniu do realizacji Projektu z należytą starannością, w szczególności ponosząc wydatki celowo, rzetelnie, racjonalnie i oszczędnie, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa unijnego i krajowego, w szczególności w oparciu o ustawę o finansach publicznych w zakresie dotyczącym wydatkowania środków publicznych, wytycznymi, a także procedurami w ramach Programu oraz w sposób, który zapewni prawidłową i terminową realizację Projektu oraz osiągnięcie i utrzymanie celów, w tym wskaźników produktu i rezultatu, o których mowa w § 7 Umowy w trakcie realizacji Projektu oraz w okresie jego trwałości".

Z treści § 7 ust. 1 umowy wynika natomiast, że Beneficjent zobowiązuje się do realizacji Projektu w sposób, który zapewni osiągnięcie i utrzymanie celów, w tym wskaźników produktu i rezultatu zakładanych we wniosku o dofinansowanie w trakcie realizacji oraz w okresie trwałości Projektu. Natomiast w ust. 3 tego paragrafu wskazano, że brak osiągnięcia zakładanych wskaźników w przypadku nie osiągnięcia celu projektu będzie skutkował obowiązkiem zwrotu całości dofinansowania.

Stosownie do § 1 pkt 4 lit. e umowy przez wytyczne, zgodnie z którymi Beneficjent zobowiązuje się realizować projekt należy rozumieć także Wytyczne w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach EFRR, EFS oraz FS na lata 2014-2020 (dalej: Wytyczne).

Jak wynika z ustaleń przeprowadzonej kontroli końcowej projektu, która odbyła się 7 marca 2022 r., (czyli ponad trzy miesiące od daty zakończenia realizacji projektu, wynikającej z umowy) na dzień kontroli nie zostały zakończone prace wykończeniowe zarówno wewnątrz jak i na zewnątrz domku dla turystów. Powyższe potwierdza protokół z oględzin dokonanych w miejscu realizacji projektu, sporządzony także 7 marca 2022 r., do którego załączono dokumentację fotograficzną. Z dowodów tych wynika w sposób niewątpliwy, że w dniu kontroli – ze względu na konieczne do wykonania prace – w domku nie mogły być świadczone innowacyjne usługi jego wynajmu oraz rehabilitacji i SPA. Brak możliwości świadczenia innowacyjnych usług w nowo wybudowanym domku modułowym dla turystów (innowacja organizacyjna), które miały zostać wdrożone u Beneficjenta wskazuje na to, że nie został osiągnięty cel projektu – ani w dniu zakończenia realizacji projektu, ani na dzień kontroli.

I tak, co do stanu wykończenia wewnętrznego domku modułowego – o trwających pracach i niemożności wynajmu domku świadczy m. in. brak drzwi wewnętrznych, brak urządzeń sanitarnych, brak oświetlenia.

Nie ulega również wątpliwości, że w zakresie wykończenia zewnętrznego domku (co wynika z treści Biznes planu, czy opisu technicznego do projektu architektoniczno – budowlanego budynku) mieściło się wykonanie wykończenia z desek elewacyjnych. Jak wynika z treści umowy o roboty budowlane z 15 czerwca 2021 r. zamawiający zobowiązał się do zakupu deski elewacyjnej. Tymczasem niewykonanie w terminie do 30 listopada 2021 r. prac w tym zakresie potwierdziła sama skarżąca na rozprawie w dniu 15 lutego 2024 r. podając, że deska elewacyjna na zewnątrz budynku – domku została wykonana po kontroli końcowej.

Zdaniem sądu ustalenia dokonane przez organ co do stanu technicznego i zaawansowania prac wykończeniowych domku modułowego dla turystów (częściowo potwierdzone przez skarżącą) w sposób niewątpliwy świadczą o braku możliwości wynajęcia go turystom oraz świadczenia w nim innowacyjnych usług przez skarżącą w dniu kontroli końcowej – tj. ponad trzy miesiące od daty zakończenia realizacji projektu określonej w umowie o dofinansowanie projektu, a tym samym też w dacie zakończenia realizacji projektu.

Kwestionując powyższe ustalenia i wnioski organu skarżąca po pierwsze wskazuje na wadliwość kontroli dokonanej przez organ, podnosząc, że nie została o niej uprzedzona w odpowiedni sposób. Powyższe zastrzeżenia nie znajdują potwierdzenia w materiale dowodowym sprawy. Mianowicie do skarżącej wysłane zostało zawiadomienie o kontroli – zarówno w formie mailowej jak i pocztą tradycyjną. Błędnie twierdzi skarżąca, że zawiadomienie to odebrała kilka dni po kontroli. Jak bowiem wynika z treści zwrotnego potwierdzenia odbioru zawiadomienie wysłane pocztą tradycyjną odebrane zostało przez dorosłego domownika w dniu kontroli, tj. 7 marca 2022 r. Wcześniej, bo 2 marca 2022 r. zawiadomienie o kontroli zostało przesłane mailowo. Również tą drogą wysłano 3 marca 2022 r. oświadczenie, które należało uzupełnić oraz prośbę o przygotowanie w dniu kontroli wskazanej dokumentacji.

Podkreślenia wymaga, że adres mailowy na który organ wysyłał korespondencję został podany przez samą skarżącą we wniosku – w ramach informacji o Beneficjencie. Tym samym chybiona jest argumentacja skargi, jakoby skarżąca nie miała obowiązku przeglądania poczty i podważanie skuteczności przekazywania informacji tą drogą.

Należy zwrócić również uwagę, że skarżąca uczestniczyła w kontroli osobiście. Złożyła oświadczenie, przedłożyła kontrolującym pełną dokumentację związaną z realizacją projektu. Zatem, nawet deklarowania na rozprawie przed sądem okoliczność choroby w dniu kontroli, nie uniemożliwiła skarżącej osobistego udziału w czynnościach kontrolnych, w tym zgłaszania uwag co do przebiegu kontroli.

W tym miejscu przypomnienia wymaga, że w myśl art. 23 ust. 1 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020, zwaną dalej ustawą o zasadach realizacji (Dz. U. z 2020 r. poz. 818 z późn. zm.) beneficjent jest obowiązany poddać się kontroli oraz audytowi w zakresie prawidłowości realizacji projektu przeprowadzanych przez instytucję zarządzającą, instytucję pośredniczącą, instytucję wdrażającą, koordynatora EWT, wspólny sekretariat, krajowego kontrolera, a także instytucję audytową, przedstawicieli Komisji Europejskiej i Europejskiego Trybunału Obrachunkowego oraz inne podmioty, uprawnione do przeprowadzania kontroli lub audytu. Zgodnie zaś z art. 24 ust. 1 ustawy o zasadach realizacji stwierdzenie wystąpienia nieprawidłowości indywidualnej albo nieprawidłowości systemowej, zwanych dalej "nieprawidłowościami", powoduje powstanie obowiązku podjęcia przez właściwą instytucję odpowiednich działań, o których mowa w ust. 9 lub 11. Instytucja Zarządzająca jest odpowiedzialna za przygotowanie i realizację regionalnego programu operacyjnego, w szczególności zaś do jej zadań należy m.in. prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym weryfikacja prawidłowości wydatków ponoszonych przez beneficjentów (w przypadku krajowego albo regionalnego programu operacyjnego), nakładanie korekt finansowych, a także odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w szczególności kwot związanych z nałożeniem korekt finansowych, na zasadach określonych w ustawie z dnia 27 sierpnia 2009 r. - O finansach publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 305 z późn. zm.) albo w umowie o dofinansowanie projektu, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przeznaczonych na realizację programów, projektów lub zadań oraz decyzji o zapłacie odsetek, o których mowa odpowiednio w art. 207 ust. 9 i art. 189 ust. 3b u.f.p. w zw. z art. 9 ust. 2 pkt 7, 8 i 9 lit. a ustawy o zasadach realizacji.

Przeprowadzając kontrolę końcową u Beneficjenta organ wykonywał więc swoje ustawowe obowiązki, nie zaś – jak podnosi skarżąca – działał tendencyjnie pod z góry założoną tezę.

Odnosząc się dalej do zarzutów i argumentacji zawartej w skardze podać należy, że nie znajduje potwierdzenia w aktach administracyjnych sprawy eksponowana w skardze oraz na rozprawie okoliczność istnienia w dniu kontroli awarii ogrzewania, konsekwencją której była konieczność wyniesienia większości rzeczy z domku, aby uchronić je przez zniszczeniem. Strona w trakcie trwającej kontroli, a następnie postępowania administracyjnego nie podnosiła tej okoliczności jak również nie składała żadnych dokumentów ją potwierdzających np. dowodów zakupu wyniesionych rzeczy, czy dowodów poniesienia wydatków związanych z usuwaniem awarii. W tym zakresie zatem twierdzenia skarżącej są gołosłowne i nie mogą mieć wpływu na wynik kontroli zapadłego w sprawie rozstrzygnięcia.

Zdaniem sądu prawidłowe było postępowanie organu w zakresie, w którym odmówił uwzględnienia wniosków dowodowych strony – tj. przesłuchania jej oraz przeprowadzenia ponownych oględzin na miejscu realizacji projektu.

Dla dokonania miarodajnych i wiążących w sprawie ustaleń doszło bowiem podczas – co stwierdzono wyżej – prawidłowo przeprowadzonej kontroli końcowej realizacji projektu. Oczywistym jest, że skoro w dniu kontroli nie zrealizowano projektu w całości, stan taki obowiązywał też w terminie zakończenia realizacji projektu – 30 listopada 2021 r. Zbędnym było zatem przeprowadzanie dowodu z kolejnych oględzin, tym bardziej, że ich wynik nie mógł wpłynąć na ocenę i wnioski z przeprowadzonych 7 marca 2022 r. czynności.

Nie może odnieść spodziewanego skutku również argumentacja skargi, zgodnie z którą Beneficjent nie działał z zamiarem naruszenia prawa, środki zostały wykorzystane poprawnie, a projekt zrealizowano zgodnie z wnioskiem.

Organ dowiódł bowiem, że cel projektu nie został osiągnięty w wyznaczonym w umowie terminie zakończenia realizacji projektu, a ustalenie to i jego ocena nie nosi znamion dowolności, lecz znajduje potwierdzenie w materiale dowodowym sprawy.

Podkreślić trzeba, że istotą umowy o dofinansowanie jest osiągniecie celu wskazanego we wniosku w założonym w umowie o dofinansowanie terminie.

Przy czym nawet częściowa realizacja projektu nie świadczy o osiągnięciu jego celu, a tym samym nie może prowadzić do uznania wydatków za kwalifikowalne. Projekt stanowi bowiem nierozerwalną całość i musi zostać zrealizowany w pełnym zakresie. Środki unijne nie mają bowiem służyć realizacji inwestycji (bez względu na zrealizowany zakres), ale osiągnięciu określonych celów (tu: świadczeniu innowacyjnych usług w wynajmowanym turystom, nowo wybudowanym domku modułowym).

Sąd nie ma wątpliwości, że w realiach sprawy do nieprawidłowości w wykonaniu projektu doprowadziło postępowanie samego Beneficjenta, który nie podjął odpowiednich czynności, w celu realizacji projektu z należytą starannością i zmierzających do osiągnięcia celu projektu oraz założonych wskaźników produktu i rezultatu.

Podkreślenia przy tym wymaga, że przystąpienie do realizacji projektów finansowanych w ramach programów operacyjnych jest dobrowolne. Wiąże się jednak z szeregiem obowiązków wynikających z dysponowania środkami publicznymi, które beneficjent bierze na siebie z chwilą przystąpienia do umowy o dofinansowanie projektu. Korzystanie ze środków publicznych zawsze wiąże się z wyższymi wymaganiami co do ich wydatkowania, w sposób celowy i oszczędny.

Dlatego też sąd stoi na stanowisku, że skarżąca ponosi pełną odpowiedzialność za realizację zaakceptowanego i finansowanego ze środków publicznych projektu. Podkreślić trzeba, że umowa o dofinansowanie nie jest umową starannego działania, ale jest umową celową, tj. skarżąca otrzymała środki na realizację konkretnego celu, którym jest zrealizowanie projektu.

Dodać trzeba, że w razie stwierdzenia wystąpienia przesłanek z art. 207 ust. 1 u.f.p., organ nie bada winy czy też zamiaru beneficjenta, jego dobrej bądź złej wiary. W u.f.p. nie przewidziano żadnych okoliczności – wystąpienia winy lub jej rodzaju, czy też zakresu udziału podmiotów trzecich w powstaniu sytuacji prowadzących do zwrotu środków. Beneficjent podpisując umowę o dofinansowanie projektu otrzymuje bezzwrotną pomoc pod warunkiem zrealizowania określonych w niej warunków. W sytuacji, gdy rezultat projektu nie zostanie osiągnięty, nie można przyznać beneficjentowi środków tylko, dlatego, że podejmował działania zmierzające do zrealizowania założonego celu. W takim przypadku środki wypłacone na jego realizację uznać należy za nieuzasadniony wydatek z budżetu UE, tj. wydatek, który nie doprowadził do uzyskania założonego celu funduszu. Brak jest także podstaw prawnych do różnicowania środków, w ramach tej samej procedury na część wydatkowaną w sposób prawidłowy i część dotkniętą uchybieniami, gdy cele projektu nie zostały zrealizowane w przyjętym terminie.

Powyżej przedstawiona argumentacja uzasadnia żądanie organu zwrotu pełnej kwoty otrzymanego uprzednio dofinansowania i twierdzenie, że działając w ten sposób organ nie naruszył zasady proporcjonalności. W sprawie ponad wszelką wątpliwość wykazano, że strona nie zrealizowała projektu w określonym w umowie terminie, dwukrotnie przedłużonym na jej wniosek do 30 listopada 2021 r. Cel projektu nie został więc osiągnięty w umówionych ramach czasowych. Zgodnie z § 7 ust 3 umowy o dofinansowanie skutkiem zaistniałego stanu jest obowiązek zwrotu całości otrzymanego dofinansowania.

W ustalonych okolicznościach sprawy konieczny i zasadny był zatem zwrot całości otrzymanego dofinansowania, gdyż wszystkie dotychczas sfinansowane wydatki w ramach projektu należało uznać za nieuzasadnione z punktu widzenia finansowania z budżetu Unii Europejskiej.

W kontekście powyższego wadliwie więc skarżąca podnosi, że w omawianym zakresie nie doszło do nieprawidłowości, a ustalenia organu są dowolne oraz odwołuje się do (ewentualnej) konieczności stosowania przez organy zasady proporcjonalności w określaniu kwoty dofinansowania przypadającej do zwrotu.

Z treści skargi wynika też, że skarżąca podtrzymuje uprzednio zaprezentowane stanowisko, że uchybienia przez nią terminom spowodowane były okolicznościami niezależnymi od kontrolowanej, tj. pandemią wirusa Covid i zachorowaniem na koronawirusa przez jej męża. Strona podniosła, że pandemia sparaliżowała wiele firm działających na rynku, głównie branżę turystyczną. Znalazła się w związku z tym w trakcie realizacji umowy w sytuacji dotychczas niespotykanej, związanej m.in. z zatorami płatniczymi o charakterze globalnym i problemami w dostępności do towarów.

Powyższa argumentacja nie zasługuje na uwzględnienie. Analiza akt sprawy prowadzi do jednoznacznego wniosku, że skarżąca nie wykazała bezpośredniego wpływu pandemii na uchybienie ustalonego aneksem do umowy terminu zakończenia realizacji projektu – 30 listopada 2021 r., ani nie wykazała jakichkolwiek aktów staranności podjętych w celu zapobieżenia takiemu stanowi.

W tym miejscu należy wskazać, że zgodnie z treścią art. 5 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 3 kwietnia 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach wspierających realizację programów operacyjnych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1758, "specustawy") w przypadku gdy nieprawidłowość indywidualna jest bezpośrednim skutkiem wystąpienia COVID-19, a beneficjent wykaże, że pomimo dochowania należytej staranności nie był w stanie zapobiec wystąpieniu tej nieprawidłowości, korygowanie wydatków następuje przez pomniejszenie wydatków ujętych w deklaracji wydatków oraz we wniosku o płatność, przekazywanych do Komisji Europejskiej, o kwotę odpowiadającą oszacowanej wartości korekty finansowej wynikającej z tej nieprawidłowości (ust 1). W przypadku, o którym mowa w ust. 1, przepisów art. 207 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych nie stosuje się.

Zastosowanie tego przepisu możliwe jest więc w sytuacji łącznego zaistnienia dwóch okoliczności – pierwszej wskazującej na bezpośredni wpływ pandemii covid na zaistniałą nieprawidłowość, drugiej – dopełnieniem przez Beneficjenta aktów należytej staranności w celu zapobieżenia wystąpienia nieprawidłowości.

Należy przy tym wyjaśnić, że za bezpośredni skutek wystąpienia COVID-19 można uznać jedynie takie zdarzenia, które zostały wprost wywołane przez tę chorobę. W hipotezie przepisu nie mieszczą się natomiast sytuacje, gdy zaniechania podmiotów skutkujące nieprawidłowością wynikają ze środków administracyjnych związanych z epidemią, takich jak zamknięcie granic, niefunkcjonowanie władz publicznych, czy przyjęcie innych obostrzeń o charakterze generalnym, wpływających na działania podmiotów zaangażowanych w realizację projektu.

Jak natomiast wskazano powyżej – skarżąca nie wykazała, aby choroba męża miała bezpośredni wpływ na realizację projektu, powołuje ogólnikowe fakty wpływu pandemii na podmioty gospodarcze, nie podaje żadnych aktów staranności podjętych w celu uniknięcia powstania nieprawidłowości.

Zauważenia dodatkowo wymaga, że termin zakończenia realizacji projektu był dwukrotnie wydłużany na wniosek strony i przyjęto go w zaproponowanej przez stronę dacie 30 listopada 2021 r. Skarżąca nie tylko nie zgłaszała problemów z realizacją projektu w tym terminie, ale składane przez nią dokumenty – w tym m.in. końcowy protokół odbioru prac budowalnych z 25 listopada 2021 r. skłaniał do wniosku o terminowo realizowanej inwestycji.

Reasumując rozważania sądu w części odnoszącej się do najbardziej dolegliwego w skutkach uchybienia, polegającego na niezrealizowaniu celu projektu w wynikającym z umowy terminie wskazać należy, że chybione okazały się zarzuty skargi wskazujące na wady prowadzonego postępowania administracyjnego w tym zakresie, albowiem organ przeprowadził pełne postępowanie dowodowe, które ujawniło nieprawidłowość i jej szkodliwy wpływ na budżet Unii, zasadnie odmówił przeprowadzenia wniosków dowodowych strony oraz właściwie (swobodnie) ocenił zgromadzony materiał. Wyprowadzone wnioski organu są logiczne, spójne i znajdują potwierdzenie w aktach administracyjnych postępowania. W prawidłowo ustalonym stanie faktycznym sprawy organ zastosował prawidłowe przepisy prawa materialnego żądając zwrotu całej kwoty otrzymanego dofinansowania.

Podkreślenia przy tym wymaga, że już samo stwierdzenie omawianej nieprawidłowości skutkuje zasadnością zwrotu całości otrzymanego dofinansowania, zatem konsekwencje ustalenia dalszych uchybień w ramach podjętych postępowań są w efekcie skonsumowane przez skutki nieprawidłowości, polegającej na niezrealizowaniu całości projektu w terminie wynikającym z umowy o dofinansowanie.

Wbrew argumentacji skargi – nałożenie obowiązku zwrotu całości dofinansowania było konsekwencja stwierdzenia niezrealizowania celu projektu, nie zaś poszczególnych naruszeń do których doszło, podczas trzech postępowań o udzielenie zamówienia. Te nieprawidłowości zostały przez organ ustalone w konsekwencji kontroli każdego z nich w kontekście zadośćuczynienia przez Beneficjenta m.in. zasadzie konkurencyjności.

Jednakże z uwagi na zarzuty i argumenty skargi kwestionujące prawidłowość ustaleń i wniosków w tym zakresie, sąd odniesie się również i do nich.

Kontrolując decyzję w powyżej opisanym zakresie sąd nie stwierdził zarówno naruszenia przepisów postępowania administracyjnego jak i naruszenia przepisów zastosowanego prawa materialnego w stopniu, który powodowałby konieczność wyeliminowania zaskarżonej decyzji z obrotu prawnego.

Prawidłowe są ustalenia i wnioski organu w zakresie nieprawidłowego skorzystania przez skarżącą z rozwiązania określonego w podrozdziale 6.5 punkcie 7 Wytycznych polegającego na udzieleniu zamówienia z wolnej ręki po przeprowadzeniu postępowań dotyczących wyboru dostawcy zestawu ogrodowego SPA (ogłoszenie 2021-10955-39611) oraz wyboru wykonawcy robót budowlanych polegających na budowie domku (ogłoszenie 2021-10955-39619).

Zgodnie z treścią wyżej wymienionego punktu Wytycznych możliwe jest niestosowanie procedur określonych w sekcjach 6.5.1 i 6.5.2 przy udzielaniu zamówień w m.in. w przypadku, gdy w wyniku prawidłowego zastosowania zasady konkurencyjności określonej w sekcji 6.5.2 nie wpłynęła żadna oferta, lub wpłynęły tylko oferty podlegające odrzuceniu, albo wszyscy wykonawcy zostali wykluczeni z postępowania lub nie spełnili warunków udziału w postępowaniu: zawarcie umowy w sprawie realizacji zamówienia z pominięciem zasady konkurencyjności jest możliwe, gdy pierwotne warunki zamówienia nie zostały zmienione.

Jednakże w przypadku tych postępowań zasadnie organy wytknęły naruszenie § 12 ust. 1 umowy o dofinansowanie w związku z postanowieniami Wytycznych:

1. - w przypadku pierwszego z nich stwierdzono: niezawarcie informacji o terminie realizacji umowy w treści zapytania (sekcja 6.5.2 pkt 11 lit a tiret vii Wytycznych) oraz postawienie zbyt wygórowanego warunku do przedmiotu zamówienia, nierealnego do spełnienia przez wykonawcę – 25 lat gwarancji (sekcja 6.5.2 pkt 8 Wytycznych),
2. - w przypadku drugiego z nich stwierdzono: niezawarcie informacji o terminie realizacji umowy w treści zapytania (sekcja 6.5.2 pkt 11 lit a tiret vii Wytycznych) oraz ustalenie terminu na składanie ofert krótszego niż 14 dni (sekcja 6.5.2 pkt 10 Wytycznych).

Natomiast w przypadku postępowania dotyczącego wyboru dostawcy wanny SPA (ogłoszenie 2021-10955-39573) zasadnie zarzucono naruszenie § 12 ust. 1 umowy o dofinansowanie w związku z sekcją 6.5.2 pkt 11 lit a tiret vii Wytycznych, ponieważ także i w tym przypadku Beneficjent nie zawarł informacji o terminie realizacji umowy w treści zapytania.

Nie można przy tym podzielić argumentacji skargi, jakoby powyżej stwierdzone uchybienia miały charakter czysto formalny. Wręcz przeciwnie, sąd nie ma wątpliwości, że w efekcie w/w uchybień, postępowania przeprowadzono z naruszeniem zasady konkurencyjności.

Określenie terminu realizacji umowy w ogłoszeniu jest jednym z elementów, które determinują decyzję o przystąpieniu bądź nie do konkretnego postępowania. Znajomość tego terminu jest niezbędna do oceny przez ewentualnego wykonawcę możliwości dostarczenia towaru, czy realizacji robót, w zależności od bieżącej sytuacji ekonomicznej i osobowej konkretnego przedsiębiorstwa.

Nie zasługuje na uwzględnienie również zarzut naruszenia przepisów dyrektywy – określony w pkt 5 skargi. Jak słusznie podniósł organ w odpowiedzi na skargę dyrektywa ta została w pełni implementowana do polskiego porządku prawnego, a dodatkowo z załącznika C w pkt 10 omawianej dyrektywy wśród informacji jakie należy zamieścić w ogłoszeniu o zamówieniu wskazano: ramy czasowe realizacji dostaw, robót budowlanych lub usług oraz w miarę możliwości okres obowiązywania umowy. Powyższe czyni argumentację skargi, co do sprzeczności dyrektywy z polskim prawem, chybioną.

Zdaniem sądu organ nie naruszył prawa przywołując i stosując przepisy Rozporządzenia Ministra Finansów, Funduszy i Polityki Regionalnej z dnia 14 grudnia 2020r. (Dz. U. z 2020 r., poz. 2371 j.t.) zmieniającego rozporządzenie Ministra Rozwoju z dnia29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień. Zgodnie z treścią paragrafu 2 tego rozporządzenia do ustalenia wartości korekt finansowych oraz pomniejszeń dotyczących nieprawidłowości stwierdzonych w postępowaniach o udzielenie zamówienia, prowadzonych zgodnie z warunkami wynikającymi z ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 oraz z 2020 r. poz. 1086) albo z ustawy z dnia 21 października 2016 r. o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz. U. z 2019 r. poz. 1528, 1655 i 2020 oraz z 2020 r. poz. 2275), albo z umowy o dofinansowanie projektu, albo z decyzji o dofinansowaniu projektu, wszczętych przed dniem wejścia w życie rozporządzenia (tj. przez 1 stycznia 2021 r.) stosuje się przepisy dotychczasowe.

W realiach sprawy ogłoszenia w sprawie wyłonienia dostawców określonych towarów oraz wykonawcy robót budowlanych zostały zamieszczone po pierwszym stycznia 2021 r., zatem prawidłowo zastosowano przepisy w nowym brzmieniu.

Reasumując, także w tej części decyzja odpowiada prawu. Ustalone przez organ naruszenia spełniają definicję nieprawidłowości i mają szkodliwy wpływ na budżet Unii. Szkoda ta jest co najmniej potencjalna. Doszło bowiem do ograniczenia kręgu wykonawców mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia oraz nieuprawnionego wykorzystania możliwości udzielenia zamówienia z wolnej ręki.

Mając na względzie powyższe sąd, na podstawie art. 151 p.p.s.a. oddalił skargę.