Uzasadnienie
W dniu 28 sierpnia 2009r. Dyrektor Urzędu Kontroli Skarbowej sporządził wynik kontroli przedstawiający ustalenia i wnioski z postępowania kontrolnego przeprowadzonego w zakresie celowości i zgodności z prawem gospodarowania środkami publicznymi oraz pochodzącymi z Unii Europejskiej oraz wywiązywania się z warunków finansowania pomocy w ramach realizacji Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa[...] – audyt operacji - art. 62 ust. 1 lit. b rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006(Dz.U.l210 z dnia 31 lipca 2006r.) – projekt Nr RPSW.07.01.00-26-001/07-00 pn.- "Plan Działań w ramach Pomocy Technicznej RPOWŚ na 2007". W wyniku kontroli organ stwierdził naruszenie zasad zamówień publicznych, polegające na dyskryminującym zastosowaniu kryteriów udzielania zamówienia publicznego, w konsekwencji których wydatki w kwocie 6098,54 zł - stanowiące równowartość 5% dostawy sfinansowanej ze środków RPOWŚ, zrealizowanej w ramach dostawy sprzętu i oprogramowania – nie mogą zostać uznane za wydatki kwalifikowane.
W związku z powyższym organ określił, że skarżący jest zobowiązany do przedstawienia sposobu postępowania w zakresie wydatków w kwocie 6098,54 zł, które nie mogą zostać uznane za kwalifikowane. Jednocześnie organ wyznaczył 30-dniowy termin wykonania rekomendacji od doręczenia wyniku kontroli. Termin wykonania rekomendacji został na wniosek skarżącego przedłużony do czasu zakończenia sprawy.
W dniu 14 września 2009r. skarżący - Województwo [...] – Urząd Marszałkowski wezwał Dyrektora Urzędu Kontroli Skarbowej do usunięcia naruszenia prawa.
Pismem z dnia 2 października 2009r. Dyrektor Urzędu Kontroli Skarbowej udzielił odpowiedzi, że wynik kontroli został sporządzony prawidłowo i nie zawiera elementów wymagających konwalidacji.
Województwo[...] – Urząd Marszałkowski złożyło skargę na wynik kontroli, wnosząc o jego uchylenie w części dotyczącej pkt 3.2. "zgodność z zasadami dotyczącymi zamówień publicznych" jako naruszającego prawo. W motywach przedstawił własną interpretację treści art. 36 ust. 5 ustawy o zamówieniach publicznych w brzmieniu obowiązującym w dacie udzielenia zamówienia. W ocenie skarżącego, przepis pozwalał na umieszczenie w specyfikacji zamówienia wymogu, że część zamówienia nie może być powierzana podwykonawcom. Powyższe ograniczenie nie było kwestionowane przez podmioty zainteresowane realizacją zamówienia. Sposób udzielenia zamówienia nie pozostawał w sprzeczności z przepisami Dyrektywy 2004/18/WE, co potwierdza wyrok ETS wydany w sprawie C -126/03. Zarzucił naruszenie art. 290 § 2 Ordynacji podatkowej przez brak w protokole kontroli opisu dokonanych ustaleń, dokumentacji przeprowadzonych dowodów, oceny prawnej sprawy. Brak wyjaśnień kontrolowanego świadczy o zaniechaniu czynności o których mowa w art. 289 § 1 Ordynacji podatkowej.
W odpowiedzi na skargę Dyrektor Urzędu Kontroli Skarbowej wniósł o jej odrzucenie, podnosząc, że objęty skargą wynik kontroli ogranicza się do ustalenia stanu faktycznego i wykazania stwierdzonych w trakcie kontroli uchybień, nie nakłada na skarżącego żadnych obowiązków, nie jest aktem, o którym mowa w art. 3 § 2 pkt 4 ustawy p.p.s.a. Wskazał, ustalenia zawarte w wyniku kontroli mogą mieć znaczenie jako materiał dowodowy w odrębnym postępowaniu jakie może być wszczęte stosownie do art. 9 ust. 3 Kontraktu Wojewódzkiego przez Ministra Rozwoju Regionalnego, zaś ostateczne rozstrzygnięcie będzie należeć do sądu powszechnego. Na potwierdzenie niedopuszczalności skargi powołał orzecznictwo Naczelnego Sądu Administracyjnego i wojewódzkich sądów administracyjnych.
W piśmie złożonym w dniu strona podtrzymała dotychczasowe stanowisko. Odnosząc się do wniosku organu o odrzucenie skargi, wskazała, że wynik kontroli, w którym dokonuje się oceny wykonywania obowiązku lub uprawnienia, może być przedmiotem skargi do sądu administracyjnego. Na potwierdzenie przywołała pogląd wyrażony w artykule E. Ruśkowskiego, W. Stachurskiego oraz w wyroku NSA z dnia 20 grudnia 1993r., sygn. akt III SA 315/93.
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach zważył, co następuje
Przedmiotem postępowania kontrolnego w niniejszej sprawie były ustalenia w zakresie celowości i zgodności z prawem gospodarowania środkami publicznymi oraz pochodzącymi z Unii Europejskiej oraz prawidłowość wywiązywania się z warunków finansowania pomocy w ramach realizacji Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa[...]. Zgodnie z przepisem art. 2 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 28 września 1991r. o kontroli skarbowej (Dz. U. z 2004, nr 8 poz. 65 ze zm.), do zakresu kontroli skarbowej należy kontrola celowości i zgodności z prawem gospodarowania środkami publicznymi oraz środkami pochodzącymi z Unii Europejskiej i międzynarodowych instytucji finansowych, podlegającym zwrotowi. Rozstrzygnięcia, jakie mogą zapaść po przeprowadzeniu postępowania kontrolnego, określa art. 24 ustawy o kontroli skarbowej. Przepis ten wskazuje formy prawne zakończenia postępowania kontrolnego, wyróżniając decyzję lub postanowienie (art. 24 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy) oraz wynik kontroli (art. 24 ust. 2 lit. a i lit. b ustawy) wydawany wtedy, gdy ustalenia dotyczą nieprawidłowości innych niż wymagających wydania decyzji administracyjnej.
Stosownie do unormowania art. 3 § 2 pkt 4 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm., dalej jako ustawa p.p.s.a.), sądy administracyjne są uprawnione do kontroli działalności administracji publicznej poprzez orzekanie w sprawach ze skarg na inne niż wymienione w pkt 1-3 akty lub czynności z zakresu administracji publicznej dotyczące obowiązków lub uprawnień wynikających z przepisów prawa. Oznacza powyższe, że, aby dana czynność mogła być przedmiotem badania przez sąd administracyjny pod względem zgodności z prawem, powinna ustalać, bądź odmawiać ustalenia, potwierdzać prawa i obowiązki wynikające z przepisów prawa administracyjnego. W uchwale z dnia 4 grudnia 2000r., sygn. akt FPS 13/00, NSA zawarł tezę, że "wynik kontroli, który – nie wykraczając poza granice ukształtowane przepisem art. 24 ust 2 pkt 2 ustawy o kontroli skarbowej- wykazuje wyłącznie określone uchybienia oraz dokonuje ustaleń faktycznych, a tym samym nie dotyczy przyznania, stwierdzenia albo uznania uprawnienia bądź obowiązku wynikających z przepisów prawa, nie podlega zaskarżeniu do Naczelnego Sądu Administracyjnego." Jakkolwiek uchwała dotyczy art. 16 ust 4 ustawy z dnia 11 maja 1995r. o Naczelnym Sądzie Administracyjnym, to zachowała ona aktualność co do wykładni przepisu 3 §2 pkt 4 ustawy p.p.s.a. Pogląd ten jest aprobowany w orzecznictwie wojewódzkich sądów administracyjnych (por. wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 10 maja 2004r. sygn. akt I SA/Wr 427/04, WSA w Olsztynie z dnia 31 marca 2009r. sygn. akt I SA/Ol 542/09) oraz NSA (por. wyrok z dnia 1 lutego 2005r., sygn. akt FSK 1714/04, z dnia 17 stycznia 2006r., sygn. akt II GSK 202/05).
Podnieść należy, że w orzecznictwie były prezentowane poglądy odmienne, czego wyrazem jest uchwała NSA z dnia 7 grudnia 1998r. sygn. akt FPS 18/98 z tym, że pogląd w niej wyrażony, w świetle powołanego orzecznictwa sądów administracyjnych, w tym uchwały NSA z dnia 4 grudnia 2000r., okazał się być odosobniony.
Odnosząc powyższe do rozpoznawanej sprawy należy stwierdzić, że zaskarżony wynik kontroli nie spełnia warunku pozwalającego kwalifikować go jako akt, o którym mowa w art. 3 § 2 pkt 4 ustawy p.p.s.a. Wynik stwierdza jedynie fakty dotyczące warunków przeprowadzonego zamówienia publicznego przez Województwo [...] jako beneficjenta projektu i wykazuje stwierdzone w trakcie kontroli uchybienie w postaci naruszenia zasad udzielania zamówień publicznych, polegające na dyskryminującym zastosowaniu kryterium udzielenia zamówienia publicznego, skutkujące niemożnością uznania wydatków stanowiących 5% wartości dostawy objętej zamówieniem jako wydatków kwalifikowanych. Wynik kontroli zawiera wniosek obligujący beneficjenta do przedstawienia sposobu postępowania w zakresie wydatków, które nie mogą być uznane za kwalifikowane. Nie jest natomiast nakierowany na wywołanie określonych skutków prawnych wobec skarżącego, nie nakłada w sposób władczy na skarżącego żadnych obowiązków, w szczególności nie stanowi samoistnej podstawy, opartej na konkretnym przepisie prawa, do zwrotu dofinansowania ze środków publicznych.
Dokonane ustalenia nie kreują same w sobie sytuacji prawnej skarżącego, mogą tylko służyć jako dowód przy ewentualnej ocenie prawidłowości wykorzystywania środków. "Wynik kontroli może podlegać kognicji sądu administracyjnego, gdy z jego treści wynika nałożenie na stronę skarżącą określonych obowiązków. Nałożenie tych obowiązków musi wynikać z władczego działania organu przeprowadzającego kontrolę" (tak wyrok NSA z dnia 17 stycznia 2006r., sygn. akt II GSK 202/05). Nie można uznać za nałożenie obowiązku w rozumieniu art. 3 §2 pkt 4 ustawy p.p.s.a zobowiązania kontrolowanego do przedstawienia sposobu postępowania w zakresie wydatków nie uznanych za kwalifikowane.
Zaskarżony wynik kontroli nie mieści się zatem w pojęciu aktu lub czynności, o których mowa w art. 3 § 2 pkt 4 ustawy p.p.s.a, bowiem mimo zawartej oceny, że część wydatków nie stanowi wydatków kwalifikowanych, nie rozstrzyga o konsekwencjach, w szczególności o obowiązku zwrotu tej części wydatków sfinansowanych ze środków RPOWŚ, czyli nie dotyczy uprawnienia lub obowiązku.
W związku z powyższym, na podstawie art. 58 § 1 pkt 6 ustawy p.p.s.a, skargę jako niedopuszczalną należało odrzucić.