Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczeciniez 29 kwietnia 2021 r., sygn. akt I SA/Sz 809/20

Uzasadnienie

Z. M. (dalej: "strona", "skarżący") wniósł skargę na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej (dalej: "organ odwoławczy") z [...] września 2020 r. nr [...], utrzymującą w mocy decyzję Naczelnika Z. Urzędu Celno-Skarbowego w S. (dalej: "organ I instancji") z [...] czerwca 2020 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia stronie jako posiadaczowi samoistnemu lokalu, w którym znajdował się niezarejestrowany automat do gier Skill Test nr [...] karę pieniężną w wysokości [...] zł.

Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym.

W dniu 19.09.2017 r. funkcjonariusze organu I instancji przeprowadzili czynności procesowe w lokalu w którym prowadzony był sklep spożywczo- przemysłowy usytuowany w N. P. przy ul. [...]. W lokalu po prawej stronie od wejścia, w rogu między regałem z artykułami spożywczymi a zamrażarką znajdował się włączony do prądu i gotowy do prowadzenia gier automat Skill Test nr [...] Funkcjonariuszom organu nie przedstawiono koncesji na prowadzenie kasyna gry. Lokal ten nie posiadał również statusu salonu gier na automatach. W trakcie czynności procesowych funkcjonariusze ustalili m.in., że pomiędzy stroną a R. s.r.o. (dalej: "Najemca") została zawarta umowa najmu części lokalu tj. 6 m˛, na której to powierzchni Najemca eksploatował konsolę do gier zręcznościowych Skill Test. Z tytułu najmu Najemca zobowiązał się do zapłaty czynszu w wysokości [...] zł brutto miesięcznie.

Postanowieniem z 19 listopada 2019 r. organ I instancji wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia kary określonej w ustawie o grach hazardowych. Po zakończeniu postępowania decyzją z [...] czerwca 2020 r. organ I instancji wymierzył stronie karę pieniężną w wysokości [...] zł, jako posiadaczowi samoistnemu lokalu, w którym znajdował się niezarejestrowany automat do gier: Skill Test nr [...], i w którym prowadzona była działalność handlowa.

Z uwagi na złożone przez stronę odwołanie oraz w wyniku przeprowadzonego postępowania, decyzją z [...] września 2020 r. organ odwoławczy utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ odwoławczy wskazał, że w kontekście wymierzenia w drodze decyzji kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 u.g.h. istotnym zagadnieniem jest ustalenie:

1. 1. czy dane urządzenie umożliwia gry na automatach w rozumieniu ustawy,
2. 2. czy automaty są zarejestrowane,
3. 3. jakim posiadaczem jest właściciel lokalu, tj. samoistnym czy zależnym,
4. 4. czy lokal nie jest przedmiotem posiadania zależnego oraz
5. 5. czy w lokalu, w którym znajdowały się automaty prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa.

Zaistnienie w sposób łączny ww. warunków skutkuje wymierzeniem kary pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 4 u.g.h.

Odnośnie oceny, czy 19 września 2017 r. na automacie Skill Test nr [...] oferowane były gry na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych organ odwoławczy wskazał, że zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych oraz gry odpowiadające zasadom gier na automatach urządzane przez sieć Internet o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości.

W świetle ww. przepisu grami na automatach są gry spełniające łącznie trzy przesłanki, tj.:

1. 1. są to gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych,
2. 2. są to gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe,
3. 3. zawierają element losowości.

Z kolei zgodnie z art. 2 ust. 4 u.g.h wygraną rzeczową w grach na automatach, jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Jednocześnie w myśl art. 2 ust. 5 u.g.h grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych w tym komputerowych oraz gry odpowiadające zasadom gier na automatach urządzane przez sieć Internet, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

W celu ustalenia charakteru gier urządzanych na przedmiotowym automacie funkcjonariusze celni przeprowadzili oględziny zewnętrzne i wewnętrzne automatu oraz eksperyment procesowy, polegający na doświadczalnym odtworzeniu możliwości gry na automatach, który został utrwalony za pomocą urządzenia nagrywającego i opisany w protokole oględzin rzeczy z dnia 19 września 2017 r.

W odniesieniu do pierwszej z powołanych w zaskarżonej decyzji przesłanek określonych w art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. organ odwoławczy wskazał, że jest to urządzenie elektroniczne, co potwierdził wynik oględzin automatu. W ramach przeprowadzonego eksperymentu zdaniem organu odwoławczego zostało wykazane, że przedmiotowy automat wypłaca wygrane pieniężne. Na automacie można uzyskać również wygrane rzeczowe w postaci możliwości rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Tym samym gry na przedmiotowym automacie są rozgrywane o wygrane rzeczowe jak i pieniężne.

Przechodząc do trzeciej przesłanki wynikającej z przepisu art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 u.g.h. organ odwoławczy stwierdził, że gracz nie jest w stanie przewidzieć rezultatu przeprowadzonej gry, jak również nie ma wpływu na odpowiednie ustawienie bębnów, aby ułożyły się w układ skutkujący wygraną. Bowiem szybkość poruszających się symboli na bębnach, krótki czas na ich zatrzymanie, rozmyte wizerunki na bębnach mu na to nie pozwalają. Zdaniem organu odwoławczego wprowadzenie ogranicznika czasu na zatrzymanie bębnów powoduje, że układy wygrywające mogą się nigdy nie pojawić. Użytkownik naciskając przycisk START/STOP albo dotykając symbole na monitorze w celu zatrzymania ruchu bębnów robi to "w ciemno" nie mając wpływu na końcowy układ symboli.

Zatem, na podstawie opisu przebiegu gry, stwierdzić należy, że w grze nie występuje żaden element zręcznościowy gry (zręczność gracza ogranicza się jedynie do naciśnięcia przycisku START/STOP), a rezultat tej gry jest nieprzewidywalny dla grającego, bowiem zależy od zainstalowanego oprogramowania, tym samym gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych).

W zaskarżonej decyzji organ odwoławczy wskazał nadto, że w myśl art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry organizowane w celach komercyjnych.

Z ustaleń organu wynika, że w celu przeprowadzenia gry na przedmiotowym automacie niezbędne było zasilenie go banknotami lub monetami. W trakcie rozgrywania kolejnych gier ilość posiadanych środków zmniejsza się o wysokość stawki (w przypadku braku wygranej) lub zwiększa o wysokość wygranej (w przypadku jej uzyskania). Występowanie w przedmiotowym automacie akceptora banknotów i wrzutnika monet, a rozgrywanie gier było ogólnodostępne, potwierdza zatem zdaniem organu odwoławczego, że gry prowadzone na przedmiotowym automacie było organizowane w celach komercyjnych.

Podsumowując powyższą analizę organ odwoławczy stwierdził, że zatrzymany automat do gier oferował gry na automatach, w rozumieniu art. 2 ust. 3 w zw. z ust. 4 ustawy o grach hazardowych, tj. gry na urządzeniach elektronicznych, o wygrane pieniężne i rzeczowe oraz mają charakter losowy. Organizowane były w celach komercyjnych.

Organ odwoławczy odmówił przeprowadzenia na wniosek strony dowodu z opinii technicznej n/t zestawu instalacyjnego z oprogramowaniem "Konsola Skill Test" w odniesieniu do zapisów ustawy o grach hazardowych i zmianie niektórych ustaw, Dz.U. poz. 88 z dnia 13.01.2017 r., sporządzonej przez Instytut Elektrotechniki, Oddziału Technologii i Materiałoznawstwa Elektrotechnicznego we Wrocławiu z dnia 23.03.2017r.) oraz sprawozdania nr [...] z dnia 23.03.2017r. na okoliczność rozstrzygnięcia o charakterze gier możliwych do rozegrania na zajętym urządzeniu oraz na okoliczność metodologii badań oprogramowania zainstalowanego w urządzeniach typu Skill Test, stopnia zaawansowania tych badań, zakresu wiadomości specjalnych niezbędnych do przeprowadzenia badań oprogramowania, sposobu prowadzenia gier na przedmiotowych urządzeniach oraz wniosków końcowych wynikających z wykonanych czynności badawczych jak również z przesłuchania osoby wydającej opinię techniczną.

Odmawiając przeprowadzenia powyższego dowodu organ odwoławczy wskazał, że zapisy zawarte w powyższych dokumentach nie odnoszą się wprost do działania zatrzymanego automatu. Opinia techniczna dotyczy zestawu instalacyjnego z oprogramowaniem "Konsola Skill Test", którego ewentualne zamontowanie w spornym automacie nie zostało w żaden sposób przez stronę wykazane. W żadnym miejscu opinii nie ma odniesienia do numeru zatrzymanego automatu, który identyfikuje urządzenie w jednoznaczny sposób. Tak samo sprawdzanie nr [...] z 23 marca 2017 r. odnosi się do jakiegoś urządzenia o tej nazwie, a nie do urządzenia, będącego przedmiotem niniejszego postępowania. Na marginesie należy zauważyć, że urządzenia o takiej samej nazwie nie muszą być tożsame. Mogą różnić się oprogramowaniem umożliwiającym ich wykorzystanie w całkowicie odmienny sposób. Z tego też względu, że ww. dokumenty dotyczą wyłącznie oprogramowania, a nie konkretnego urządzenia do gier organ nie może ich uwzględnić i na ich podstawie dokonać oceny, jaki rodzaj gier prowadzony był na automacie.

Ponadto należy wskazać, że powyższe dokumenty, to dokumenty o charakterze prywatnym, które zostały sporządzone na wniosek firmy T. S. L. s.r.o. z O. w Czechach, która dostarczyła także urządzenia do badania.

W niniejszej sprawie natomiast, strona zawarła w dniu 01 maja 2017 r. umowę najmu z firmą R. s.r.o z Pragi, dotyczącą wydania części lokalu. Najemca miał prowadzić działalność gospodarczą, głównie w zakresie zarobkowej eksploatacji konsoli do gier zręcznościowych o nazwie "Skill Test". Z tego wynika, że to Spółka R. z Pragi wstawiła do Sklepu Spożywczego sporny automat, a ujawniona opinia techniczna dotyczy automatu przedstawionego przez Spółkę T. S. L.. Powyższe zdaniem organu jednoznacznie wskazuje, że nie ma podstaw do przyjęcia, że wydana opinia dotyczy automatu, będącego przedmiotem postępowania.

W konsekwencji organ odwoławczy uznał, że nie może stanowić podstawy do ustalenia charakteru prowadzonych na nich gier. W związku z powyższym, zdaniem organu odwoławczego, jedyną podstawą ustalenia charakteru prowadzonych na zatrzymanym automacie gier jest eksperyment przeprowadzony przez funkcjonariuszy w dniu dokonania czynności w ww. lokalu.

W zaskarżonej decyzji organ odwołał się do kolejnego warunku zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 4 u.g.h., jakim jest konieczność wykazania, że zatrzymany w lokalu w miejscowości N. P. w dniu 19 września 2017 r. automat, nie był zrejestrowany. W toku postępowania organy dokonały sprawdzenia w Komputerowym Rejestrze Automatów do Gier KRĄG, że przedmiotowy automat nie został zarejestrowany. Tym samym organ odwoławczy uznał, że omawiany warunek został spełniony.

Organ ustalenia za potwierdzające w świetle art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy o grach hazardowych, że strona na dzień ujawnienia automatu była posiadaczem samoistnym lokalu przy ul. [...] w N. P.. Organ odwoławczy wskazał, że pomimo zapisów umowy z dnia 01 maja 2017 r., zawartej pomiędzy stroną a spółką R. s.r.o. nie stwierdzono, aby najemca części lokalu dysponował nim swobodnie jak posiadacz i sprawował nad nim samodzielne władztwo. Z dokumentacji fotograficznej oraz nagrania na płycie DVD wynika, że zajęte urządzenie do gier stało w ogólnodostępnym dla klientów pomieszczeniu pod oknem (pomiędzy regałem z towarem a zamrażarką) i nie było w żaden sposób wydzielone, oddzielone trwałymi ścianami od części handlowej, z której korzystali klienci sklepu. Zdaniem organu odwoławczego, skoro układ architektoniczny lokalu, był ściśle powiązany funkcjonalnie z samym sklepem (wyodrębniona część położona była w jego wnętrzu i stanowiła część składową lokalu), tym samym wynajęcie części lokalu nie spowodowało, że podnajęta część stała się samodzielną.

Podsumowując organ odwoławczy stwierdził, że wynajęcie przez posiadacza samoistnego lokalu, którym była strona, niewielkiej jego powierzchni (tj. 6 m2) - posiadaczowi zależnemu, tj. R. s.r.o nie stanowi o zniesieniu odpowiedzialności ze strony. Zasadnicza jest bowiem treść art. 89 ust. 1 pkt 4, zgodnie z którym posiadacz samoistny lokalu nie podlega karze pieniężnej, ale pod warunkiem, że lokal jest przedmiotem posiadania zależnego; przedmiotem posiadania zależnego ma być zatem "cały lokal", a nie wydzielona jego część, w przypadku, gdy wyłącznie część lokalu jest przedmiotem posiadania zależnego, lokal jako całość nadal jest przedmiotem posiadania samoistnego.

Zatem – w ocenie organu odwoławczego - w omawianej sytuacji, to posiadacz samoistny lokalu (strona), podlega karze pieniężnej. Tym samym organ stwierdził, że lokal przy ul. [...] w N. P. mimo, że niewielka jego część była oddana do władania innemu podmiotowi - faktycznie służył stronie jako jego posiadaczowi do prowadzenia w nim działalności handlowej na swoją rzecz. Nadto, jak wynika z okoliczności ujawnienia automatu strona w chwili ujawnienia automatu prowadziła pod adresem ul. [...], N. P. działalność handlową, co wskazuje na spełnienie kolejnego warunku dotyczącego nałożenia kary pieniężnej

Reasumując, organ odwoławczy stwierdził, że w sprawie wystąpiły wszystkie przesłanki do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy o grach hazardowych.

Strona zaskarżyła w całości decyzję organu odwoławczego do tutejszego sądu, zarzucając:

1. 1. naruszenie przepisów procedury, tj. art. 188 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 1325 ze zm.; dalej "O.p.") w związku z art. 197 O.p, poprzez odmówienie przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego sądowego z zakresu automatów do gier na okoliczność rozstrzygnięcia o charakterze gier możliwych do rozegrania na przedmiotowym automacie, pomimo złożonego wniosku dowodowego w tym zakresie,
2. 2. naruszenie przepisów procedury tj. art. 187 O.p., poprzez błąd w ustaleniach faktycznych, a w konsekwencji przyjęcie, iż gry na przedmiotowym urządzeniu mogą zostać uznane za gry na automacie określone w art. 2 ust.3-5 u.g.h,
3. 3. naruszenie przepisów procedury art. 188 O.p., poprzez odmowę przeprowadzenia dowodu z opinii specjalisty, który sporządził opinię techniczną przedmiotowego automatu na okoliczność metodologii badań, stopnia zaawansowania, sposobu prowadzenia gier na nim.

Podnosząc powyższe zarzuty, skarżący wniósł o:

1. - uchylenie zaskarżonej decyzji oraz decyzji organu I instancji w całości, na podstawie art. 145 §1 pkt 1 lit. a i c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 2325 ze zm.; dalej "p.p.s.a."),
2. - na podstawie art. 200 p.p.s.a. zasądzenie od Skarbu Państwa - Dyrektora Izby Administracji Skarbowej na rzecz skarżącego kosztów sądowych, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych oraz kosztów opłaty skarbowej od pełnomocnictwa.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie zważył, co następuje

Skarga podlega okazała się niezasadna, badając legalność zaskarżonej decyzji oraz decyzji organu I instancji, sąd nie stwierdził naruszenia przez organy administracji przepisów prawa materialnego lub procesowego, w stopniu uzasadniającym ich uchylenie.

Przedmiotem skargi jest decyzja utrzymująca w mocy decyzję nakładającą na skarżącego karę pieniężną na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z ust. 4 pkt 3 u.g.h.

W świetle art. 6 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości i gier na automatach może być prowadzona po uzyskaniu koncesji na kasyno gry, z zastrzeżeniem art. 5 ust. 1 i 1b oraz art. 6a ust. 2.

Stosownie do art. 14 ust. 1 u.g.h., urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry w pokera, gier w kości oraz gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gier na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy, z wyjątkiem ust. 4 i 5.

Zgodnie z art. 2 ust. 3-5 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych oraz gry odpowiadające zasadom gier na automatach urządzane przez sieć Internet o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości (ust. 3). Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (ust. 4). Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, oraz gry odpowiadające zasadom gier na automatach urządzane przez sieć Internet organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (ust. 5).

W myśl art. 3 u.g.h. urządzanie gier losowych, zakładów wzajemnych, gier w karty i gier na automatach oraz prowadzenie działalności w tym zakresie jest dozwolone na podstawie właściwej koncesji, zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia.

Zgodnie z art. 5 u.g.h. prowadzenie działalności w zakresie gier liczbowych, loterii pieniężnych, gry telebingo oraz gier na automatach poza kasynem gry jest objęte monopolem państwa (ust. 1). Monopol państwa w zakresie gier na automatach poza kasynem gry jest wykonywany w salonach gier na automatach (ust. 1c). Wykonywanie monopolu państwa należy do Prezesa Rady Ministrów, który tworzy w tym celu jednoosobowe spółki Skarbu Państwa. (...) (ust. 2).

Stosownie do art. 9 ust. 1 u.g.h., warunkiem urządzania gier objętych monopolem państwa jest zatwierdzenie ich regulaminu, w tym jego każdorazowej zmiany, przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych.

W myśl art. 32 ust. 1 u.g.h., koncesji na prowadzenie kasyna gry udziela minister właściwy do spraw finansów publicznych.

Konsekwencje prawne naruszenia powyższych ustawowych warunków uregulowano w Rozdziale 10. omawianej ustawy, zatytułowanym: "Kary pieniężne". Stosownie więc do art. 89 ust. 1 pkt 4 u.g.h., karze pieniężnej podlega posiadacz samoistny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gospodarcza, handlowa lub usługowa, o ile lokal nie jest przedmiotem posiadania zależnego. Według przepisu art. 89 ust. 4 pkt 3 u.g.h. wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 3 i 4 wynosi 100.000 zł od każdego automatu. W myśl art. 91 u.g.h., do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy O.p.

Odnosząc powyższe regulacje prawne do stanu faktycznego rozpoznawanej sprawy wskazać należy, że skarżącemu, jako posiadaczowi samoistnemu lokalu, w którym znajdował się niezarejestrowany automat do gier, i w którym prowadzona była działalność handlowa, wymierzono karę pieniężną w wysokości [...] zł. Taki stan stwierdzono w czasie ww. kontroli w zakresie przestrzegania przepisów u.g.h., gdy funkcjonariusze organu I instancji ujawnili w przedmiotowym lokalu jeden gotowy do eksploatacji automat, co zostało udokumentowane stosownymi protokołami. W toku kontroli dokonano oględzin miejsca kontroli, oględzin rzeczy (ww. automatu) i przeprowadzono eksperyment procesowy. Na okoliczność dokonanych czynności sporządzony został protokoły oględzin rzeczy zewnętrzny z dnia 19 i wewnętrzny z dnia 20 września 2017 r., protokół zatrzymania rzeczy z 20 września 2017 r., a także protokół z przeprowadzenia czynności odtworzenia możliwości przeprowadzenia gry z 19 września 2017 r. wraz z płytą DVD-R na której zarejestrowano eksperyment procesowy - które stosownym postanowieniem zostały włączone do akt rozpoznawanej sprawy.

Ponadto organy dokonały szczegółowych i szeroko opisanych w wydanych decyzjach ustaleń w zakresie faktu i charakteru posiadania ww. lokalu, w tym w szczególności informacje pozyskane od Urzędzie Gminy w M., odpis Księgi Wieczystej a także dokumenty dotyczące posiadania ww. lokalu, tj. kopię umowy najmu z 1 maja 2017 r. zawartej pomiędzy skarżącym jako wynajmującym, a najemcą – R., zgodnie z którą najemca najął od skarżącego 6 m2 powierzchni ww. lokalu.

W ocenie sądu z powyższych dowodów, szczegółowo opisanych w zaskarżonej decyzji, w sposób niebudzący wątpliwości wynika, że 19 września 2017 r. w lokalu (sklepie spożywczo-przemysłowym prowadzonym przez skarżącego) funkcjonariusze organu I instancji ujawnili automat do gier, włączony i gotowy do gry. Niesporne jest przy tym, że lokal skarżącego nie był kasynem gry z wymaganą prawem koncesją na jego prowadzenie oraz nie był salonem gier na automatach, które jest jedynym dozwolonym prawem miejscem, w którym poza kasynem gry może być prowadzona działalność w zakresie gier na automatach i którego prowadzenie jest objęte monopolem państwa. Dla ustalenia charakteru technicznego zatrzymanych urządzeń, funkcjonariusze przeprowadzili czynności odtworzenia możliwości przeprowadzenia gier. Na podstawie tego eksperymentu zasadnie organy uznały, że przedmiotowe urządzenie jest automatem do gier losowych wg definicji zawartej w ww. przepisach u.g.h.

Z akt administracyjnych sprawy wynikało zatem, że w toku kontroli oraz przeprowadzonego eksperymentu ustalono cechy automatu, tj. że zatrzymane urządzenie jest urządzeniem elektronicznym, że można na nim prowadzić gry o wygrane pieniężne i rzeczowe (możliwość kontynuowania gier za uzyskane w grze wygrane punkty), że gry urządzane na automacie zawierają element losowości. Nie budzi też wątpliwości komercyjny charakter tych gier, o czym świadczy też fakt ujawnienia w automacie pieniędzy. Ponadto, przedmiotowy automat do gier był eksploatowany w lokalu handlowym, bez wymaganego zezwolenia/koncesji oraz nie był zarejestrowany przez naczelnika urzędu celno-skarbowego, zgodnie z art. 23a ust. 1 u.g.h.

Wobec powyższego sąd uznał za prawidłowe ustalenia organów, że organizowanie gier na ww. automacie było niezgodne z warunkami ustalonymi w u.g.h.

Również w zakresie oceny prawidłowości nałożenia na skarżącego kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. ust. 4 pkt 3 u.g.h., sąd uznał rozstrzygnięcie organów za prawidłowe.

Przypomnieć zatem należy, że karze takiej podlega posiadacz samoistny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa, o ile lokal nie jest przedmiotem posiadania zależnego – w tym bowiem przypadku karze podlega posiadacz zależny lokalu, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h.

Zdaniem sądu, w zaskarżonej decyzji dokonano prawidłowej oceny prawnej okoliczności związanych z przedmiotowym lokalem, przy ustaleniu, że w lokalu tym skarżący prowadzi działalność handlową, że lokal ten stanowi jego współwłasność.

Wprawdzie na podstawie umowy z 1 maja 2017 r. skarżący wynajął R. 6 m2 powierzchni tego lokalu, to jednak zasadnie organ II instancji uznał, że przez ten fakt skarżący nie utracił przymiotu posiadacza samoistnego omawianego lokalu, w którym umieszczono automat do gier. Organ przedstawił szczegółowe uzasadnienie takiego stanowiska, które sąd w pełni akceptuje.

W tym miejscu zwrócić należy uwagę na dokonaną z dniem 1 kwietnia 2017 r. zmianę przepisów u.g.h., m.in. rozszerzającą katalog podmiotów podlegających karze pieniężnej za naruszenie przepisów tej ustawy. Podmiotami tymi stali się (m.in.): osoba posiadająca tytuł prawny do lokalu, czy też podmiot faktycznie władający lokalem. Potrzebę dokonania takich zmian przedstawiono w uzasadnieniu rządowego projektu ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustawy, zawartym w druku nr 795 z 1 sierpnia 2016 r. Wskazano w nim właśnie, że: "Projekt przewiduje rozszerzenie katalogu podmiotów podlegających karze pieniężnej za naruszenie przepisów regulujących rynek gier hazardowych. Katalog ten został rozszerzony o podmioty urządzające gry hazardowe z naruszeniem udzielonej koncesji lub zezwolenia, właściciela lokalu, podmiot posiadający tytuł prawny do lokalu lub podmiot faktycznie władający lokalem, w którym organizowane są nielegalne gry hazardowe, (...) podmioty kierujące działalnością gastronomiczną, handlową lub usługową w lokalu, w którym znajdują się automaty do gier (...)".

W uzasadnieniu zmian wyjaśniono też, że rozszerzenie katalogu podmiotów którym będzie można nałożyć administracyjną karę pieniężna jest podyktowane tym, iż: "Liczne przypadki czerpania przez posiadacza lokalu korzyści finansowych z urządzanych w nim gier na automatach skłoniły projektodawcę do wprowadzenia powyższej zmiany. Z jednej strony przepis przewiduje karanie osób bezpośrednio zaangażowanych w nielegalne organizowanie gier na automatach, a z drugiej strony nie przewiduje automatycznej odpowiedzialności osób posiadających tytuł prawmy do lokalu. (...) np. właściciel lokalu oddanego w posiadanie zależne będzie podlegał karze w przypadku zaangażowania w urządzanie nielegalnych gier na automatach". Zamiarem ustawodawcy było wprowadzenie możliwości automatycznego nałożenia administracyjnej kary pieniężnej m.in. na podmiot faktycznie władający lokalem, w którym zastano automaty do gier pod warunkiem, że władający lokalem prowadzi w nim działalność gastronomiczną, handlową lub usługową - w tym przypadku nie ciąży już na organach obowiązek dowodzenia "urządzania" gier na automatach.

Odnosząc się do zawartego w przepisie art. 89 ust. 1 pkt 4 u.g.h. zastrzeżenia "o ile lokal nie jest przedmiotem posiadania zależnego", uznać należy, że przedmiotem takiego posiadania zależnego ma być "cały lokal" a nie wydzielona jego część, a tym bardziej fragment jego powierzchni – jak w rozpoznawanej sprawie. Wprawdzie przepisy u.g.h. nie definiują pojęcia "lokalu", jednak niewątpliwie poprzez odwołanie się tu do uregulowań prawa cywilnego, lokal jest "rzeczą", a zatem budynkiem lub wyodrębnioną fizycznie (przegrodami budowlanymi) jego częścią. Używając tego pojęcia (lokal) w przepisach u.g.h. ustawodawca dookreślił, że przepisy te dotyczą "lokalu, w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa". Nie powinno więc też budzić wątpliwości, że taki lokal stanowi budynek lub jego wyodrębnioną w ww. sposób część. Lokal taki nie traci więc tego charakteru – wyodrębnionego fizycznie miejsca, w którym prowadzona jest ww. działalność gospodarcza, w sytuacji, gdy korzystając z zasady swobody umów posiadacz lokalu udostępni (podnajmie, użyczy) fragment jego powierzchni innej osobie do używania.

Posiadacz lokalu (samoistny albo zależny) w takiej sytuacji nie utraci więc "posiadania lokalu", w którym prowadzona jest ww. działalność gospodarcza. Zgodnie bowiem z art. 336 K.c., posiadanie jest "władaniem rzeczą", a takie władanie przejawia się w podejmowaniu czynności wskazujących na to, że posiadacz traktuje rzecz (lokal) jako pozostającą w jego sferze swobodnej dyspozycji (por. nieprawomocny wyrok WSA w Szczecinie z 4 marca 2020 r., sygn. akt I SA/Sz 5/20).

Tym samym, skoro niesporne jest w sprawie, że skarżący był posiadaczem samoistnym przedmiotowego lokalu handlowego, to nie utraciła tego przymiotu przez wynajęcie innej osobie 6 m2 powierzchni lokalu, bowiem nie wynajęła lokalu handlowego ani jego wyodrębnionej fizycznie części, stanowiącej nadal lokal handlowy. Skarżąca nadal więc pozostała samoistnym posiadaczem lokalu, w którym prowadzona była działalność handlowa, nie została zatem spełniona ww. ustawowa przesłanka wydania tego lokalu w posiadanie zależne, zwalniająca posiadacza samoistnego od sankcji, przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 4 u.g.h.

Z kolei fakt, że zajęte urządzenie do gier stało w ogólnodostępnym dla klientów pomieszczeniu i nie było w żaden sposób wydzielone, oddzielone trwałymi ścianami od części handlowej, z której korzystali klienci lokalu, nie pozwala na stwierdzenie, że najemca tej powierzchni lokalu samodzielnie władał lokalem.

Mając na uwadze powyższe okoliczności sąd uznał, że to skarżący jako posiadacz samoistny lokalu, podlega omawianej karze pieniężnej.

Odnosząc się do zarzutów naruszenia przepisów procesowych należy wskazać, że skarżący, uzasadniając takie naruszenie podważał dokonane przez organ I instancji ustalenia, iż przedmiotowy automat oferował gry losowe, w rozumieniu u.g.h. Podniósł, iż ustalenia te oparte zostały na poprowadzonym przez funkcjonariuszy organu

I instancji eksperymencie procesowym, podczas gdy w sprawie istniała potrzeba zasięgnięcia opinii osoby posiadającej wiadomości specjalne.

W ocenie sądu organy prawidłowo wykazały, że zatrzymane w dniu kontroli urządzenie do gier oferowało gry w rozumieniu u.g.h. Przeprowadzony natomiast w trakcie kontroli przez funkcjonariuszy eksperyment procesowy był możliwym do zastosowania, jak każdy inny dozwolony przez prawo instrument procesowy. Z opisu przeprowadzonego eksperymentu wynikało, że gra na przedmiotowym automacie nie dawała uczestnikowi żadnego wpływu na ustawienie wirtualnych bębnów. Rezultat gry był nieprzewidywalny i niezależny od woli gracza, a tym samym gry miały charakter losowy.

Oceniając przeprowadzone w sprawie postępowanie sąd miał na uwadze, że na organy nałożony został obowiązek podjęcia wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy, czemu towarzyszy obowiązek zebrania i wyczerpującego rozpatrzenia całego materiału dowodowego (art. 122 i 187 § 1 O.p.). Warunkiem prawidłowego ustalenia stanu faktycznego sprawy jest nie tylko zebranie wszystkich istotnych dla sprawy dowodów, ale również ich prawidłowa ocena. Oceny tej organ powinien dokonać na podstawie własnej wiedzy oraz doświadczenia życiowego, a o jej prawidłowości decyduje to, czy wyciągnięte przez organ wnioski mają logiczne uzasadnienie (art. 191 O.p.).

Natomiast dowodem jest wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem (art. 180 § 1 O.p.). Przeprowadzane dowody powinny być przydatne do dokładnego ustalenia stanu faktycznego i zbliżać sprawę do jej wyjaśnienia. Wyniki rozpatrzenia dowodów, dające obraz stanu faktycznego, powinny być przekonująco umotywowane i znajdować odzwierciedlenie w uzasadnieniu rozstrzygnięcia, obrazując proces myślowy, który doprowadził do podjęcia określonych ustaleń i w konsekwencji wydania takiego, a nie innego rozstrzygnięcia.

Zdaniem sądu, w rozpatrywanej sprawie organy nie uchybiły powyższym zasadom postępowania i dołożyły wszelkich starań, by dokładnie ustalić stan faktyczny sprawy. Zebrany w sprawie materiał dowodowy jest kompletny, podjęto wszelkie działania zmierzające do ustalenia stanu faktycznego sprawy. Dokonując oceny wiarygodności zgromadzonych dowodów organy nie były skrępowane żadnymi regułami określającymi wartość poszczególnych rodzajów dowodów i dokonały jej w sposób swobodny, na podstawie własnego przekonania opartego na wiedzy, doświadczeniu życiowym, prawach logiki, wzajemnych relacjach między poszczególnymi dowodami, z uwzględnieniem całokształtu zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego. Dowody zebrane w sprawie są też wystarczające do prawidłowej i obiektywnej oceny stanu faktycznego w sprawie.

W ocenie sądu wnioski skarżącego dotyczące konieczności przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego, nie były zasadne. Obowiązek gromadzenia materiału dowodowego obciąża organy jedynie do momentu uzyskania pewności w zakresie stanu faktycznego sprawy. Zgromadzony materiał dowodowy pozwalał na poczynienie miarodajnych ustaleń faktycznych, stąd też zarzut niekompletności materiału dowodowego (przez zaniechanie dopuszczenia i przeprowadzenia wskazanych w skardze dowodów z opinii biegłego i ww. specjalisty), nie mógł zostać uwzględniony.

Dokonana przez organy ocena dowodów obejmujących omawiany eksperyment procesowy w pełni odpowiada wymogom zawartym w przepisie art. 191 O.p., przede wszystkim podkreślić należy, że badaniem objęto przedmiotowy automat. Powołany przepis wprowadza zasadę swobodnej oceny dowodów, polegającą na pozostawieniu organom prowadzącym postępowanie swobody w ocenie materiału dowodowego i samodzielności w ocenie wagi oraz mocy poszczególnych dowodów. Analizując materiał dowodowy, organ może wyciągać swobodne wnioski i swobodnie decydować o tym, jakie przepisy materialnego prawa podatkowego zastosuje, uwzględniając przyjęte przez siebie ustalenia faktyczne.

Organy rzetelnie zebrały wystarczający (pełny) materiał dowodowy, dokonały jego wnikliwej oceny (rozpatrzenia) akcentując jego wzajemną koherentność i wykazały przesłanki zastosowania przepisów u.g.h., zawierając stosowne rozważania wyjaśniające wszelkie istotne kwestie w uzasadnieniach decyzji. W szczególności organy wskazały w uzasadnieniu decyzji przesłanki ustalenia losowego charakteru gier prowadzonych na spornym urządzeniu, okoliczności urządzania gier na niezarejestrowanym automacie, a także to, że skarżący był posiadaczem samoistnym lokalu, w którym ten automat został umieszczony.

Należy podkreślić, że przeprowadzony przez organy wywód dotyczący oceny zebranych dowodów był w pełni logiczny i nie nosił cech dowolności. Sąd podzielił, w tym zakresie argumentację organów, która w świetle wszechstronnej oceny materiału dowodowego była w pełni uzasadniona i nie wykraczała poza ramy swobodnej oceny dowodów. Natomiast argumentacja skarżącego ograniczona została w głównej mierze do polemizowania z ustaleniami organów, poprzez proste zaprzeczenie poczynionym ustaleniom. Tymczasem skuteczność wykazania, że organy naruszyły zasadę z art. 191 O.p. wymaga wykazania, że uchybiły one zasadom logicznego rozumowania, wiedzy lub doświadczenia życiowego, to bowiem jedynie może być przeciwstawione uprawnieniu organu do dokonywania swobodnej oceny dowodów. Nie jest natomiast wystarczające przekonanie skarżącego o innej niż przyjęły organy wadze (doniosłości) poszczególnych dowodów i ich odmiennej ocenie niż ocena organów.

Podkreślić przy tym należy, że skarżący miał zapewniony aktywny udział w postępowaniu przed organami obu instancji.

Nie ma też żadnych podstaw, aby kwestionować wartość przeprowadzonego przez funkcjonariuszy organu I instancji eksperymentu. Niewątpliwie funkcjonariusze organu I instancji przeprowadzili czynności obejmujące oględziny miejsca, przeszukanie oraz oględziny rzeczy, co udokumentowane zostało protokołami - powołującymi w swej treści odpowiednie przepisy K.p.k., K.k. i K.k.s. - a w przypadku eksperymentu procesowego, także nagraniem video. Czynności te przeprowadzone zostały w trybie postępowania karnego skarbowego, bowiem przedmiotowe postępowanie toczyło się na podstawie art. 107 § 1 K.k.s., tj. w trybie postępowania karnego skarbowego. W myśl art. 113 § 1 K.k.s., w postępowaniu w sprawach o przestępstwa skarbowe i wykroczenia skarbowe stosuje się odpowiednio przepisy K.p.k., jeżeli przepisy K.k.s. nie stanowią inaczej.

Ponadto z art. 133 § 1 pkt 1 K.k.s. wynika kompetencja organu I instancji, w konsekwencji jego funkcjonariuszy, do prowadzenia postępowania przygotowawczego w sprawie o przestępstwo skarbowe określone w art. 107 K.k.s.

Podstawę prawną przeprowadzenia eksperymentu procesowego przez funkcjonariuszy organu I instancji stanowił więc przepis art. 211 K.p.k., zgodnie z którym, w celu sprawdzenia okoliczności mających istotne znaczenie dla sprawy można przeprowadzić, w drodze eksperymentu procesowego, doświadczenie lub odtworzenie przebiegu stanowiących przedmiot rozpoznania zdarzeń lub ich fragmentów.

Natomiast w związku z wszczęciem postępowania na podstawie art. 165 § 1 i 2 O.p. w zw. z art. 89 ust. 1 i art. 91 u.g.h., prawidłowo na podstawie postanowienia organ I instancji włączył do wszczętego postępowania w sprawie o wymierzenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry m.in. ww. protokół eksperymentu procesowego. Sąd stanął zatem na stanowisku, że właściwy organ celno-skarbowy, prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h. był też uprawniony do czynienia ustaleń, co do charakteru danej gry. Organowi celno-skarbowemu powierzono kompleks zadań wynikających z przepisów u.g.h. W zadaniach tych mieści się też wykonywanie kontroli w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, do których na podstawie art. 8 u.g.h., stosuje się odpowiednio przepisy O.p., chyba że przepisy u.g.h. stanowią inaczej.

Zgodnie z treścią protokołu opisującego przebieg eksperymentu, został on przeprowadzony na podstawie art. 211 K.p.k. w zw. z art. 113 § 1 K.k.s. Wartości dowodowej przeprowadzonego eksperymentu nie sposób co do zasady podważyć, choć tak jak wszystkie inne dowody, podlega on swobodnej ocenie, z uwzględnieniem zasad logiki i doświadczenia życiowego (art. 191 O.p.) oraz zgodnie z zasadą zebrania pełnego materiału dowodowego i poddania go wszechstronnej ocenie (art. 122 i art. 187 § 1 O.p.). Eksperyment procesowy jest czynnością dowodową organów procesowych, przez co nie jest możliwe, aby czynność tę za organ procesowy przeprowadził biegły (por. wyrok SN z 3 października 2006 r., sygn. akt IV KK 209/06, OSNKW 2006/12, poz. 114). Biegły czy specjalista może jedynie w niej uczestniczyć, a nie ją prowadzić. Pozwala to ponadto odróżnić eksperyment procesowy od eksperymentu rzeczoznawczego. W zakresie różnic pomiędzy wskazanymi typami eksperymentów wypowiedział się Sąd Najwyższy (por. wyrok SN z 20 czerwca 1988 r., sygn. akt I KR 174/88, OSNKW 1988/11-12, poz. 84), wskazując na dwa podstawowe elementy różnicujące, którymi są: podmiot przeprowadzający (organ procesowy i odpowiednio biegły) oraz charakter (czynność procesowa i element składowy opiniowania).

Eksperyment procesowy zgodnie z literalnym brzmieniem przepisu może przyjąć postać doświadczenia lub odtworzenia. W pierwszym ze wskazanych przypadków chodzi o sprawdzenie możliwości wystąpienia określonych stanów, drugi zaś polega na sprawdzeniu, czy zdarzenie lub jego fragment mogły mieć określony przebieg. Dokumentem rejestrującym przebieg czynności eksperymentu jest protokół (art. 143 § 1 pkt 5 K.p.k.). Możliwe jest również dokonanie uzupełniającego utrwalenia tej czynności przy użyciu środków technicznych służących do rejestracji dźwięku i obrazu (por. Kodeks postępowania karnego. Komentarz aktualizowany pod red. D. Świeckiego, LEX/el.2018, do art. 211).

Samo stwierdzenie przez funkcjonariuszy celnych organizowania gier na automacie znajdującym się w lokalu, niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, w sytuacji gdy organizujący taką grę nie legitymuje się stosownym zezwoleniem i dotyczących posiadacza samoistnego lokalu, w którym znalazł się niezarejestrowany automat do gier i w którym prowadzona jest działalność handlowa, daje wystarczającą podstawę do przeprowadzenia eksperymentu, czyli do zbadania rodzaju urządzenia, jego funkcjonowania, a także ewentualnego wykorzystania do organizowania gier, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 u.g.h. (por. wyrok WSA we Wrocławiu z 23 października 2013 r., sygn. akt III SA/Wr 545/13). Tego rodzaju sytuacja miała miejsce w niniejszej sprawie.

Wynik przeprowadzonego eksperymentu, tak jak to podkreślał organ, najlepiej odzwierciedla stan automatu i charakter przeprowadzanych na nim gier i jego możliwości, które w tym przypadku są uzależnione od konkretnego oprogramowania. Opis przebiegu konkretnych gier obrazuje, jak faktycznie urządzenie było wykorzystane.

Odnosząc się do opinii technicznej wydanej przez ww. Instytut, sąd stanął na stanowisku, że nie dotyczyła ona badania przedmiotowego automatu o zindywidualizowanych parametrach (w tym numerze) i cechach, czyli nie automatu, który został zatrzymany w toku kontroli. Przede wszystkim brak jest danych, co do tego czy przedmiotem opinii Instytutu był automat posiadający tożsame oprogramowanie, jakie znajdowało w automacie będącym przedmiotem sprawy. Zasadnie zatem organy również uznały, że przedłożona opinia nie wpływa na ustalenia dokonane podczas eksperymentu.

Podsumowując w ocenie sądu, nie doszło do naruszenia ogólnych zasad postępowania administracyjnego, w tym zasady prawdy materialnej i kompletności materiału dowodowego. Postępowanie organów w zakresie gromadzenia materiału dowodowego nie musiało pozostawać więc w zgodzie z oczekiwaniami Skarżącej, odnośnie do rodzaju środków dowodowych. Sąd uznał również, że przeprowadzone postępowanie w pełni odpowiada wymogom wynikającym z przepisów O.p.

Mając powyższe na uwadze, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2020 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019, poz. 2325., ze zm.) oddalił skargę.

Przytoczone orzeczenia sądów administracyjnych dostępne są na stronie internetowe: www.orzeczenia.nsa.gov.pl.