Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstokuz 28 sierpnia 2020 r., sygn. akt II SA/Bk 307/20

Uzasadnienie

Skarga został wywiedziona na podstawie następujących okoliczności:

1. 1. Inwestor – W. Sp. z o.o. z siedzibą w S. w dniu [...] listopada 2018 r. zgłosił zamiar wykonania obiektu tymczasowego na 180 dni – hali namiotowej z wypożyczalnią sprzętu zimowego. Termin rozbiórki wyznaczył na [...] maja 2019 r.;
2. 2. Następnie w dniu [...] maja 2019 r. inwestor złożył do Starosty S. wniosek o wydanie decyzji o pozwoleniu na budowę obiektu tymczasowego - hali namiotowej - jako części magazynowej wypożyczalni sprzętu sportowego, przewidzianej do rozbiórki do [...] maja 2024 r., na działce nr geod. [...], w obrębie S. gmina S.;
3. 3. Decyzją z [...] sierpnia 2019 r. nr [...] Starosta S., na podstawie art. 37a ustawy z 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (t.j. Dz.U. z 2019 r., poz. 1186 ze zm.; dalej powoływana jako ustawa) udzielił pozwolenia na budowę we wnioskowanym zakresie.
4. 4. W dniu [...] grudnia 2019 r. inwestor złożył do Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego Powiatu Ziemskiego S. zawiadomienie o zakończeniu budowy przedmiotowego obiektu tymczasowego. W dniu [...] grudnia 2019 r. przeprowadzono kontrolę budowy i ustalono, że przedmiotowy obiekt zrealizowano w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w decyzji o pozwoleniu na budowę. Zmniejszona została wysokość obiektu w zakresie przekraczającym dopuszczalne odstępstwo do 2 %, w związku z czym zmianie uległa kubatura obiektu. Organ pierwszej instancji stwierdził, że zmiany w zakresie dotyczącym charakterystycznych parametrów obiektu budowlanego (w tym przypadku wysokości i kubatury) stanowią istotne odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego, jeżeli nie były poprzedzone uzyskaniem decyzji o zmianie pozwolenia na budowę – art. 36a ust. 5 pkt 2 ustawy. Inwestor takiej decyzji nie posiada. Organ podniósł, że w przypadku wykonania takich zmian bez uzyskania decyzji o zmianie pozwolenia na budowę organ nadzoru przeprowadza postępowanie naprawcze w trybie art. 50-51 ustaw. W związku z powyższym organ zobowiązany jest do wniesienia sprzeciwu w sprawie złożonego zawiadomienia o zakończeniu budowy przedmiotowego obiektu tymczasowego. Sprzeciw taki został wniesiony decyzją z [...] grudnia 2019 r. nr [...], na podstawie art. 54 ust. 1 i art. 83 ust. 1 ustawy.
5. 5. Z decyzją tą nie zgodził się inwestor i wniósł odwołanie. Zarzucił wydanie decyzji w wyniku błędnie ustalonego stanu faktycznego, gdyż jego zdaniem, organ wadliwie dokonał pomiaru wysokości obiektu przyjmując, że jego wysokość jest tożsama z wysokością pomieszczenia zmierzonego wewnątrz hali. Nadto zarzucił, że decyzja została wydana bez podstawy prawnej i z rażącym naruszaniem prawa a także z naruszeniem art. 107 § 1 pkt 4 K.p.a., przez nieuwzględnienie wszystkich okoliczności faktycznych, które zostały ustalone podczas kontroli i które zostały uwzględnione w protokole. Zarzucono także naruszenie art. 107 § 1 pkt 7 K.p.a. przez błędne pouczenie o niewzruszalności oświadczenia o możliwości cofnięcia ewentualnego oświadczenia o zrzeczeniu się prawa do wniesienia odwołania. Wskazując na powyższe naruszenia strona odwołująca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania, względnie o uchylenie decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji.
6. 6. P. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w B. decyzją z [...] lutego 2020 r. nr [...] utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. W uzasadnieniu organ odwoławczy podzielił stanowisko organu pierwszej instancji, że stwierdzone odstępstwo od projektu budowlanego w zakresie wysokości obiektu, stanowi istotne odstępstwo, gdyż zmiana wysokości obiektu pociąga za sobą również zmianę kubatury. Dlatego zasadnie wniesiono sprzeciw do użytkowania obiektu. Podniesiono, że projekt będący załącznikiem do decyzji udzielającej pozwolenia na budowę jednoznacznie określa co stanowi zamierzenie inwestycyjne, a istotne odstępstwa od niego są możliwe wyłącznie za dopełnieniem przewidzianych prawem procedur. Procedur takich w sprawie niniejszej nie dopełniono.

Z uwagi na zastrzeżenia zawarte w odwołaniu, dotyczące sposobu dokonania pomiarów wysokości przez organ pierwszej instancji organ odwoławczy zlecił dokonanie dodatkowych pomiarów obiektu. Z dodatkowej kontroli wynika, że inwestor po złożeniu odwołania, dokonał zmian w ukształtowaniu terenu wokół obiektu oraz dołożył dodatkową warstwę blachy w obiekcie, chcąc uzyskać zmianę wysokości hali namiotowej na dzień dodatkowych pomiarów. Odnosząc się do powyższego organ odwoławczy podniósł, że stanowczo sprzeciwia się podejmowanym próbom obejścia prawa przez inwestora i działaniom zmieniającym stan faktyczny na działce w trakcie trwania postępowania administracyjnego. Podniesiono, że inwestor w momencie składania zawiadomienia o zakończeniu budowy jednocześnie przedkłada oświadczenia o doprowadzeniu do należytego stanu i porządku terenu budowy.

W związku z tym jakiekolwiek manipulacje w zakresie wyglądu obiektu bądź terenu wokół obiektu są niedopuszczalne po zakończeniu robót budowlanych. Organ odwoławczy podniósł, że niezależnie jednak od tego, czy weźmie się pod uwagę pierwotne pomiary dokonane w dniu [...] grudnia 2019 r., czy też wyniki pomiarów wysokości z [...] lutego 2020 r. odstępstwa dokonane przez inwestora przekraczają dopuszczalne 2 % (co odpowiada w analizowanym przypadku wartości ok. 10.7 cm) i z tego względu stanowią one istotne odstępstwa od udzielonego pozwolenia na budowę. Zgodnie z opisem technicznym do projektu architektoniczno- budowlanego oraz załączonym do projektu przekrojem A-A wysokość analizowanej inwestycji wynosi 5,35 m. Z ponownych ustaleń wynika natomiast, że wysokość obiektu mierzona od poziomu terenu do górnej warstwy pokrycia (w kalenicy) wynosi 5,15 m, a zatem różnica w wysokości wynosi 3,74% (czyli przekracza dopuszczalne 2%).

Ponadto, zdaniem organu odwoławczego, nie bez znaczenia pozostaje fakt, że inwestor dokonał od dnia poprzedniego pomiaru zmiany poziomu terenu wokół obiektu o ok. 25 cm i dołożył 1 dolną warstwę obróbki blacharskiej, starając się zniwelować stwierdzone wówczas różnice w wysokości obiektu. Organ odwoławczy podniósł, że uwzględniając zmiany w zakresie poziomu terenu i wyglądu samego obiektu można bez wątpienia stwierdzić, że faktyczna różnica w wysokości obiektu jest jeszcze większa i stanowi istotne odstępstwo od udzielonego pozwolenia na budowę. Z tego względu organ wojewódzki podtrzymuje wniesiony sprzeciw do użytkowania obiektu budowlanego.

Odnosząc się do zarzutów odwołania uznano je za bezzasadne, w szczególności za taki uznano zarzut wydania decyzji bez podstawy prawnej i z rażącym naruszeniem prawa. Natomiast wykonywanie przez stronę dodatkowych robót budowlanych po formalnym zamknięciu inwestycji stanowi w ocenie organu próbę obejścia prawa.

7. Skargę od tej decyzji do sądu administracyjnego wniósł inwestor i zarzucił, że została ona wydana w oparciu o błędnie ustalony stan faktyczny i bez podstawy prawej. Wskazując na powyższe naruszenia wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania, ewentualnie o uchylenie decyzji obydwu instancji.

W uzasadnieniu skargi wywiedziono, że obiekt którego dotyczy wniosek o pozwolenie na budowę złożony na podstawie art. 37a ustawy, istnieje w dacie złożenia tego wniosku. Po złożeniu takiego wniosku nie dochodzi zatem do budowy tego obiektu. Obiekt już istnieje, albowiem jego budowa została uprzednio zgłoszona we właściwym trybie. Oczywistym również jest i to, że w dacie złożenia takiego wniosku obiekt jest już użytkowany. Dlatego, zdaniem strony skarżącej, art. 54 ust. 1 ustawy, nie ma zastosowania do obiektów zrealizowanych na zasadzie art. 37a ustawy i stąd wydana w sprawie niniejszej decyzja jest bezprzedmiotowa.

Nadto, zdaniem strony skarżącej, konieczne jest zlecenie dokonania dodatkowych pomiarów, gdyż pomiary na zlecenie organu odwoławczego zostały dokonane z naruszeniem art. 79 § 2 K.p.a., podczas nieobecności upoważnionego przedstawiciela inwestora. Przedstawiciel został poinformowany o pomiarach po ich zakończeniu. Zdaniem strony skarżącej, zdjęcia wykonane z pomiarów przeprowadzonych w dniu [...] lutego 2020 r. świadczą o całkowitym braku kompetencji merytorycznych pracowników organu nadzoru budowlanego. Przede wszystkim dlatego, że wysokość obiektu nie została zmierzona do najwyższego punktu ściany szczytowej (tak jak wynika to z projektu budowalnego) ale do przypadkowego miejsca. Tolerancja o której mowa w art. 36a ust. 5a pkt 1 ustawy, przy projektowanej wysokości wynoszącej 5,35 m, pozwala na to, aby wysokość obiektu wynosiła od 524,3 cm do 545,7 cm. Wysokość obiektu wynosi zaś 534 cm. Stąd też ustalenia organów są całkowicie dowolne, pomiary zostały przeprowadzone dowolnie, błędnie i w sposób niezgodny z prawem.

1. 8. Organ w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie i podtrzymał swoje stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku zważył co następuje.

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem jej zarzuty i argumenty nie podważają legalności kwestionowanej decyzji.

Przedmiotem kontroli sądu w sprawie niniejszej jest decyzja na podstawie której wniesiono sprzeciw w sprawie złożonego przez inwestora – W. Sp. z o.o zawiadomienia o zakończeniu budowy obiektu tymczasowego-hali namiotowej-jako części magazynowej wypożyczalni sprzętu sportowego (kat. XVIII), przewidzianej do rozbiórki do [...] maja 2024 r., na działce nr ewid. [...] w obrębie S., gmina S. Podstawę prawną zaskarżonej decyzji stanowił art. 54 ust. 1 ustawy z 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (t.j. Dz.U. z 2019 r., poz. 1186 ze zm.; dalej powoływana jako ustawa). Zgodnie z tym przepisem do użytkowania obiektu budowlanego, na budowę którego wymagane jest pozwolenie na budowę albo zgłoszenie budowy, o której mowa w art. 29 ust. 1 pkt 1a i 19a, można przystąpić, z zastrzeżeniem art. 55 i art. 57, po zawiadomieniu organu nadzoru budowlanego o zakończeniu budowy, jeżeli organ ten, w terminie 14 dni od dnia doręczenia zawiadomienia, nie zgłosi sprzeciwu w drodze decyzji. Przepis art. 30 ust. 6a stosuje się.

Powyższy przepis nie określa przesłanek wniesienia sprzeciwu. Określenie właściwego zakresu zastosowania instytucji sprzeciwu, o której mowa w art. 54 ustawy, wymaga zatem wykładni systemowej z uwzględnieniem funkcji, jakie ustawodawca powierzył organom nadzoru budowlanego i przyznanych na mocy tej ustawy kompetencji.

Przepis art. 84 ust. 1 ustawy, definiuje podstawowe zadania organów nadzoru budowlanego, jakimi są m.in. kontrola przestrzegania i stosowania przepisów prawa budowlanego. Stosownie zaś do art. 84a ust. 1 kontrola ta obejmuje m.in. kontrolę zgodności wykonywania robót budowlanych z przepisami prawa budowlanego, projektem budowlanym i warunkami określonymi w decyzji o pozwoleniu na budowę (pkt 1). Analiza powyższych przepisów wskazuje, że podstawową funkcją organów nadzoru budowlanego jest kontrola poprawności prowadzenia procesu inwestycyjno-budowlanego.

W konsekwencji stwierdzić trzeba, że zadaniem organu nadzoru budowlanego po otrzymaniu zawiadomienia o zakończeniu budowy obiektu, do którego należy dołączyć szereg dokumentów (art. 57 ust. 1), jest skontrolowanie zrealizowanej inwestycji pod kątem jej zgodności z zatwierdzonym projektem, warunkami pozwolenia na budowę oraz z przepisami prawa. Tym samym podstawową przyczyną zgłoszenia sprzeciwu będzie stwierdzenie przez organ nadzoru budowlanego istotnego odstępstwa od zatwierdzonego projektu budowlanego lub warunków pozwolenia na budowę.

Zgodnie zaś z art. 36a ust. 5 ustawy, istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę stanowi odstąpienie w zakresie:

1. 1) projektu zagospodarowania działki lub terenu, z wyjątkiem urządzeń budowlanych oraz obiektów małej architektury;
2. 2) charakterystycznych parametrów obiektu budowlanego: kubatury, powierzchni zabudowy, wysokości, długości, szerokości i liczby kondygnacji obiektu budowlanego, z zastrzeżeniem ust. 5a;
3. 3) zapewnienia warunków niezbędnych do korzystania z obiektu budowlanego przez osoby niepełnosprawne, o których mowa w art. 1 Konwencji o prawach osób niepełnosprawnych, sporządzonej w nowym Jorku dnia 13 grudnia 2006 r., w tym osoby starsze;
4. 4) zmiany zamierzonego sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części;
5. 5) ustaleń miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, innych aktów prawa miejscowego lub decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu;
6. 6) wymagającym uzyskania lub zmiany uzgodnień lub pozwoleń, które są wymagane do uzyskania pozwolenia na budowę lub dokonania zgłoszenia (...).

Z kolei z treści ust. 5a wynika, że nie jest istotnym odstąpieniem od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę zmiana wysokości, szerokości lub długości obiektu budowlanego niebędącego obiektem liniowym, jeżeli odstąpienie łącznie spełnia następujące warunki:

1. 1) nie przekracza 2% wysokości, szerokości lub długości obiektu budowlanego określonych w projekcie budowlanym;
2. 2) nie zwiększa obszaru oddziaływania obiektu;
3. 3) nie mieści się w zakresie odstępstw, o których mowa w ust. 5 pkt 3-6, z wyjątkiem odstępstwa od projektowanych warunków ochrony przeciwpożarowej, jeżeli odstępstwo zostało uzgodnione z rzeczoznawcą do spraw zabezpieczeń przeciwpożarowych;
4. 4) nie narusza przepisów techniczno-budowlanych.

W rozpoznawanej sprawie organy nadzoru budowlanego wniosły sprzeciw do złożonego przez inwestora zawiadomienia o zakończeniu budowy, uznając, że doszło do istotnych odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego w zakresie art. 36a ust. 5 pkt 2 w zw. z ust. 5a ustawy. Odstępstwo polegało na zmniejszeniu wysokości obiektu w zakresie przekraczającym dopuszczalne odstępstwo do 2%,w związku z czym zmianie uległa również kubatura obiektu.

Sporny obiekt został zrealizowany na podstawie decyzji Starosty S. z [...] sierpnia 2019 r. nr [...] o udzieleniu pozwolenia na budowę obiektu tymczasowego - hali namiotowej - jako części magazynowej wypożyczalni sprzętu sportowego, przewidzianej do rozbiórki do 31 maja 2024 r., na działce nr geod. [...], w obrębie S., gmina S. Nie było to "klasyczne" pozwolenie na budowę. Podstawę prawną przedmiotowego pozwolenia na budowę stanowił przepis art. 37a ustawy. Zgodnie z tą regulacją inwestor może, przed upływem 180 dni od dnia rozpoczęcia budowy określonego w zgłoszeniu, złożyć wniosek o wydanie decyzji o pozwoleniu na budowę tymczasowego obiektu budowlanego, o którym mowa w art. 29 ust. 1 pkt 12. Przepisy art. 32-36 stosuje się odpowiednio (art. 37a ust. 1 ustawy). W przypadku złożenia wniosku, o którym mowa w ust. 1, inwestor może powstrzymać się od rozbiórki lub przeniesienia w inne miejsce tymczasowego obiektu budowlanego, o którym mowa w art. 29 ust. 1 pkt 12, do czasu zakończenia postępowania w przedmiocie pozwolenia na budowę (art. 37a ust. 2 ustawy).

Regulacja ta umożliwia inwestorom tymczasowych obiektów budowlanych uzyskanie decyzji o pozwoleniu na budowę obiektu tymczasowego, wskutek czego po upływie terminu określonego w zgłoszeniu inwestor nie musi przystąpić do rozbiórki tego obiektu. Biorąc pod uwagę główny zarzut skargi należy odpowiedzieć na pytanie czy regulacja zawarta w art. 54 ust. 1 ustawy ma zastosowanie do pozwolenia na budowę uzyskanego na podstawie art. 37a ustawy. Zdaniem strony skarżącej w przypadku pozwolenia na budowę wydanego na podstawie art. 37a ustawy nie ma zastosowania regulacja zawarta w art. 54 ust. 1 ustawy. Argumentując to stanowisko strona skarżąca podniosła, że obiekt którego dotyczy wniosek o pozwolenie na budowę złożony na podstawie art. 37a ustawy, istnieje i jest użytkowany w dacie złożenia tego wniosku. Obiekt został zrealizowany na podstawie uprzedniego zgłoszenia. Stąd też zaskarżona decyzja została wydana bez podstawy prawnej i jest bezprzedmiotowa.

Stanowisko to nie zasługuje na uwzględnienie. Zdaniem sądu do pozwolenia na budowę na podstawie art. 37a ustawy ma zastosowanie regulacja zawarta w art. 54 ust. 1 ustawy. Przede wszystkim dlatego, że ustawodawca w treści art. 54 ust. 1 nie wyłączył pozwolenia na budowę wydawanego w trybie art. 37a ustawy z obowiązku zawiadomienia organu nadzoru o zakończeniu budowy. Istotnie w przypadku pozwolenia na budowę z art. 37a ustawy możemy mieć do czynienia ze specyficzną sytuacją, albowiem rzeczywiście w dniu złożenia wniosku o wydanie pozwolenia na budowę obiekt tymczasowy będzie już wybudowany na podstawie uprzedniego zgłoszenia i będzie użytkowany. Sytuacja taka nie może jednak uzasadniać stanowiska, że w związku z tym bezprzedmiotowe jest stosowanie art. 54 ust. 1 ustawy. Regulacja ta ma bowiem na celu kontrolę zgodności wykonywania robót budowlanych z przepisami prawa budowlanego, projektem budowlanym i warunkami określonymi w decyzji o pozwoleniu na budowę. Brak takiej kontroli mógłby prowadzić do obejścia prawa i faktycznego istnienia w przestrzeni obiektów niezgodnych z zatwierdzonym projektem budowlanym.

Zasadnie zatem organy w sprawie niniejszej zastosowały do pozwolenia uzyskanego na podstawie art. 37a ustawy regulację zawartą w art. 54 ust. 1 ustawy.

Prawidłowo przy tym, wbrew zarzutom skargi, ustaliły że w sprawie dopuszczono się istotnego odstępstwa od zatwierdzonego projektu budowlanego. Zgodnie z opisem technicznym do projektu architektoniczno-budowlanego oraz załączonym do projektu przekrojem A-A, wysokość przedmiotowej inwestycji powinna wynosić 5,35 m. Zdaniem sądu w sposób wyczerpujący i wszechstronny wyjaśniono stan faktyczny w zakresie ustalenia wysokości obiektu. Pomiarów wysokości organy dokonały dwukrotnie, po raz drugi w związku z zarzutami wniesionymi w odwołaniu. W każdym z tych pomiarów organy stwierdziły zmniejszenie wysokości budynku w stosunku do projektowanej wysokości ponad dopuszczalną tolerancję 2% określoną w art. 36a ust. 5a pkt 1 ustawy. Pomiary te wykonano zgodnie z § 6 rozporządzenia z 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. z 2015 r., poz. 1422 ze zm.), co obrazują załączone do akt sprawy zdjęcia z pomiarów uzupełniających.

Nie prawdziwy pozostaje przy tym zarzut, że pomiar ten został dokonany bez obecności osoby upoważnionej przez inwestora. Jak wynika bowiem z protokołu kontroli z [...] lutego 2020 r. została ona przeprowadzona w obecności B. M. osoby upoważnionej przez inwestora. Protokół z pomiarów został przez nią podpisany bez zastrzeżeń. Zakwestionowanie tych pomiarów bez przedstawienia własnych pomiarów opartych na dokumentacji projektowej nie może odnieść skutku. Strona skarżąca w sprawie niniejszej nie tylko nie przedstawiła własnych pomiarów ale po złożeniu zawiadomienia o zakończeniu budowy podjęła działania mające na celu wyeliminowanie stwierdzonej różnicy wysokości.

W tych okolicznościach organ zasadnie stwierdził, że inwestor dokonał istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego poprzez zmianę kubatury i wysokości budynku, o których mowa w art. 36a ust. 5 pkt 2 ustawy, a tym samym istniała podstawa w świetle art. 54 ust. 1 ustawy do zgłoszenia sprzeciwu do złożonego zawiadomienia o zakończeniu budowy przedmiotowego obiektu. Końcowo nadmienić należy, że nie jest wykluczone udzielenie przez organ nadzoru budowlanego pozwolenia na użytkowanie w przyszłości, jeżeli obiekt będzie tożsamy z warunkami określonymi w pozwoleniu na budowę.

Mając powyższe na uwadze skargę oddalono na podstawie art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2020 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2019 r., poz. 2325 ze zm.).