Uzasadnienie
Zaskarżonym postanowieniem z dnia [...] marca 2020 r. znak [...] P. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w B. (dalej: PWINB) na podstawie art. 138 § 2 K.p.a. uchylił postanowienie Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w G. (dalej: PINB) z [...] lutego 2020 r. znak [...] wydane na podstawie art. 71a ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2019 r., poz. 1186 ze zm.), dalej: P.b., którym wstrzymano inwestorowi A. D. użytkowanie obiektu budowlanego określonego w sentencji postanowienia PINB jako "ogrodzenie działki nr [...] w G., po granicy z działkami nr [...] i [...]" oraz nałożono na inwestora obowiązek dostarczenia w terminie do [...] czerwca 2020 r. wskazanych w postanowieniu dokumentów:
- - opisu i rysunku określającego usytuowanie obiektu budowlanego w stosunku do granic nieruchomości i innych obiektów budowlanych istniejących lub budowanych na tej i sąsiednich nieruchomościach, z oznaczeniem części obiektu budowlanego, w której zamierza się dokonać zmiany sposobu użytkowania;
- - zwięzłego opisu technicznego obiektu budowlanego, określającego rodzaj i charakterystykę, konstrukcję, dane techniczno-użytkowe, w tym wielkość i rozkład obciążeń;
- - oświadczenia o prawie dysponowania nieruchomością na cele budowlane;
- - zaświadczenia o zgodności zamierzonego sposobu użytkowania obiektu budowlanego z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo decyzji o warunkach zabudowy;
- - ekspertyzy technicznej wykonanej przez osobę posiadającą uprawnienia budowlane bez ograniczeń w odpowiedniej specjalności.
Postanowienia wydano w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy.
Decyzją z [...] lipca 2017 r., sprecyzowaną co do numeru działki inwestycyjnej postanowieniem z [...] lutego 2019 r., A. D. otrzymał pozwolenie na budowę budynku mieszkalnego jednorodzinnego z garażem na działce nr [...] w miejscowości G. Decyzja nie była poddana kontroli instancyjnej.
Podczas przeprowadzonej [...] stycznia 2019 r. kontroli ustalono, że realizując budowę budynku mieszkalnego inwestor wykonał na działce nr [...] prace niwelacyjne, które nie były przewidziane w pozwoleniu na budowę. W trakcie kontroli sporządzono dokumentację fotograficzną.
PINB wszczął postępowanie znak [...] w sprawie samowolnego podwyższenia terenu działki nr [...] wraz z wymurowaniem muru oporowego. Następnie postanowieniem z [...] lutego 2019 r., działając na podstawie art. 50 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz.U. z 2018 r., poz. 1202 ze zm.), dalej: P.b., wstrzymał inwestorowi prowadzenie robót budowlanych z istotnymi odstępstwami od zatwierdzonego projektu budowlanego. Postanowienie zostało utrzymane w mocy przez PWINB w dniu [...] marca 2019 r. po ustaleniu, że inwestor dokonując podwyższenia terenu wraz z wykonanym murem oporowym zmienił projekt zagospodarowania działki, co jest wystarczające do ingerencji ze strony organów nadzoru budowlanego prowadzonej w trybie postępowania naprawczego na podstawie art. 50-51 P.b. Wyrokiem z 28 czerwca 2019 r. w sprawie II SA/Bk 250/19 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku, po rozpoznaniu skargi W. L. - właściciela działki nr [...] sąsiedniej wobec inwestycji, uchylił postanowienia organów obydwu instancji.
Zdaniem sądu, wydane inwestorowi pozwolenie na budowę nie obejmowało robót budowlanych polegających na "niwelacji terenu" oraz budowie muru oporowego. Tymczasem każde odstępstwo w zakresie rzędnych jest istotnym odstępstwem od projektu budowlanego (art. 36a ust. 5 pkt 1 w związku z art. 34 ust. 3 pkt 1 P.b.). Sąd ocenił, że organy nie wyjaśniły w jakim rozmiarze inwestor przekroczył rzędne terenu poprzez jego niwelację, czym naruszyły przepisy art. 7, art. 77 § 1 i 80 K.p.a. a w konsekwencji art. 107 § 3 K.p.a. Tymczasem ustalenie zakresu odstępstw jest niezbędne dla stwierdzenia czy mogą być potraktowane jako istotne odstępstwo od zatwierdzonego projektu budowlanego czy stanowią samowolę budowlaną w postaci wykonania budowli ziemnej (art. 3 pkt 3 P.b.). W kwestii muru oporowego sąd wskazał, że inwestor nie posiadał pozwolenia na jego budowę, dlatego organy powinny zastosować przepis art. 48 P.b. i prowadzić odrębne postępowanie.
Roboty budowlane można bowiem rozpocząć jedynie na podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę, z zastrzeżeniem przypadków wymienionych w art. 29 - 31 P.b. zawierających wyłączenia od tej zasady. Sąd wskazał, że zgodnie z art. 29 ust. 1 pkt 23 P.b. pozwolenia na budowę nie wymaga budowa ogrodzeń, natomiast pozwolenia na budowę wymaga budowa muru oporowego stanowiącego budowlę (art. 3 pkt 3 P.b.). Mur oporowy ma za zadanie zabezpieczenie terenu przed osuwaniem się gruntu, podczas gdy ogrodzenia oddzielają od siebie części terenu. Jeżeli funkcją konstrukcji jest zabezpieczanie przed osuwaniem się ziemi z terenu wyżej położonego, konstrukcja stanowi mur oporowy. Budowa muru oporowego, niezależnie od spełniania przez niego dodatkowo funkcji ogrodzenia, wymaga zawsze uzyskania pozwolenia na budowę. Zdaniem sądu, w sprawie jest bezsporne, że wykonana konstrukcja jest murem oporowym zabezpieczającym teren przed osuwaniem się gruntu z obszaru, który został uprzednio przez inwestora podwyższony.
Dlatego sąd wskazał, że w ponownie prowadzonym postępowaniu organy przeprowadzą odrębne postępowanie w sprawie muru oporowego jako wybudowanego bez pozwolenia na budowę. Wyrok powyższy nie został zaskarżony przez żadną ze stron postępowania i stał się prawomocny 30 sierpnia 2019 r.
Z akt administracyjnych wynika, że po wyroku sądu, w dniu [...] sierpnia 2019 r. PINB przeprowadził kontrolę na działce nr [...], w wyniku której ustalił, że: inwestor usunął ziemię wzdłuż ogrodzenia z działką nr [...] i części ogrodzenia z działką nr [...] (jak wynika z protokołu kontroli, nastąpiło to "zgodnie z wcześniejszym ukształtowaniem terenu" tworząc w ten sposób skarpy); ogrodzenie ma wysokość 0,80 – 1,40 m od strony działki inwestycyjnej; według oświadczenia inwestora złożonego do protokołu: właściciel działki sąsiedniej nr [...] miał zebrać ziemię na tej działce wyrównując ją, a inwestor A. D. miał od strony tej działki nie naruszać w przeszłości poziomu terenu, jak także przyznał, zniwelował jedynie teren własnej działki nr [...] w narożniku z działką nr [...] i wzdłuż granicy z działką nr [...]; teren inwestora od strony działki nr [...] jest zaniżony o około 10-15 cm, a działka nr [...] jest zaniżona około 70-90 cm (sporządzono dokumentację fotograficzną k. 32-40 akt adm. [...]).
Z akt także wynika, że PINB w korespondencji z [...] sierpnia 2019 r. kierowanej do PWINB (stanowiącej odpowiedź na skargę obywatelską W. L. zawartą w piśmie z [...] sierpnia 2019 r.) wyjaśnił, że w 2016 r. prowadzone było postępowanie ze skargi obywatelskiej W. L. dotyczące ogrodzenia między działkami nr [...] i [...], którego wysokość nie przekraczała 2,20 m, zatem nie wszczynano postępowania. PINB także wyjaśnił, że podczas kontroli budowy budynku mieszkalnego prowadzonej na działce inwestora ustalono, że inwestor "samowolnie podniósł poziom terenu ziemią z wykopów wykorzystując przy tym wykonane w 2016 r. ogrodzenie w formie muru między działkami nr [...] i [...]", jednakże po wyroku sądu inwestor usunął ziemię wokół tego ogrodzenia tworząc skarpy, zatem nie było podstaw do wszczęcia odrębnego postępowania w sprawie muru oporowego (k. 42 akt [...]).
Z kolei w korespondencji z [...] listopada 2019 r. kierowanej do PWINB (wystosowanej z uwagi na kolejną skargę obywatelską W. L. zawartą w piśmie z [...] października 2019 r.) PINB po raz kolejny powołał się na postępowanie skargowe dotyczące ogrodzenia wybudowanego w 2016 r. (już wówczas istniejącego), wskazując że nie było podstaw do wszczęcia odrębnego postępowania w sprawie muru oporowego. Jak wskazał, w 2016 r. wykonane było ogrodzenie do wysokości 2, 20m od strony działek nr [...] i [...], następnie inwestor nawiózł ziemi z wykopów, którą następnie usunął od strony działek nr [...] i w części działki nr [...] zgodnie z ukształtowaniem terenu – tworząc skarpy.
Następnie PINB poprowadził dalsze czynności dwutorowo:
- - pod symbolem dotychczasowego postępowania [...] – prowadził czynności w sprawie "samowolnego podwyższenia terenu działki nr [...]", w którym [...] stycznia 2020 r. przeprowadził oględziny, a postanowieniem z [...] lutego 2020 r. wydanym na podstawie art. 81c ust. 2 P.b. zobowiązał inwestora do dostarczenia dokumentacji geodezyjnej wykonanych dotychczas robót (szkice tyczenia i kontroli położenia poszczególnych elementów) i wykonanych robót niwelacyjnych. Jak wynika z akt administracyjnych, [...] marca 2020 r. inwestor przedłożył szkice tyczenia w terenie. Następnie postanowieniem z [...] czerwca 2020 r. wydanym na podstawie art. 50 ust. 1 pkt 4 P.b. PINB wstrzymał roboty budowlane z uwagi na istotne odstępstwo od warunków pozwolenia na budowę. Organ, po analizie dostarczonych szkiców, wskazał, że inwestor podniósł poziom terenu, co będzie wymagało sporządzenia projektu budowlanego zamiennego;
- - pod symbolem [...] zawiadomieniem z [...] grudnia 2019 r. PINB wszczął postępowanie "w sprawie budowy muru oporowego na działce nr [...] w G. po granicy z działką nr [...] i [...]". W tym postępowaniu [...] stycznia 2020 r. przeprowadził oględziny (z udziałem inwestora, W. L. i poprzedniego właściciela działki nr [...] J. L.) ustalając w ich trakcie, że: po granicy z działką nr [...] znajduje się wykonany z bloczka betonowego i betonu mur o szerokości 34 cm i wysokości 1,10-1,40m a od strony działki inwestora o wysokości 0,9 m, na działce inwestora znajduje się również nasyp w formie skarp (żwirowy) – 0,7-1,0m; od strony ulicy teren działki jest zrównany z linią drogi a w narożniku od strony drogi znajduje się nasyp żwiru; od strony działki nr [...] znajduje się ogrodzenie w formie muru betonowego o wysokości 1,5-0,7m a od strony działki inwestora (na ok. 7,0m) w odkopanym narożniku około 1,0m do 10 cm na odcinku około 16m i wysokości od 0,5m do 0,25 m na odcinku 8 m; według oświadczenia inwestora złożonego podczas tych oględzin, ogrodzenie od strony działki nr [...] powstało w lipcu 2016 r. gdy różnica poziomu między jego działką a działkami nr [...] i [...] wynosiła po około 30 cm z naturalnym spadkiem terenu jego działki od strony południowo-wschodniej w kierunku północno-zachodnim 1,5m; inwestor również oświadczył, że nawieziona ziemia na jego działce pochodzi z wykopów oraz dodatkowo nawiózł 10 wywrotek ziemi; oświadczenie inwestora potwierdził obecny na oględzinach poprzedni właściciel działki nr [...]. Do protokołu oględzin złożenia oświadczenia odmówił W. L. Następnie w sprawie [...] organ pierwszej instancji postanowieniem z [...] lutego 2020 r. wydanym na podstawie art. 71a ust. 1 P.b., wskazując następująco: "w postępowaniu wszczętym z urzędu w sprawie samowolnej zmiany sposobu użytkowania wybudowanego ogrodzenia działki nr [...] po granicy z działkami nr [...] i [...]" wstrzymał użytkowanie obiektu budowlanego i nałożył na inwestora obowiązki wskazane na wstępie niniejszego uzasadnienia. Wyjaśniając powody rozstrzygnięcia PINB wskazał, że: z analizy mapy geodezyjnej wykonanej do projektu budowlanego budynku mieszkalnego na działce nr [...] i aktualnej w styczniu 2017 r. wynika, że rzędne terenu tej działki wynosiły 136,5 m n.p.t. do 134,4 m n.p.t. (różnica w poziomie terenu około 2 m ze spadkiem z narożnika południowo-wschodniego do północno-zachodniego); sporne mury wzdłuż granicy z działką nr [...] i [...] zostały wybudowane w 2016 r. przez inwestora w formie ogrodzeń do wysokości 2,20 m niewymagających pozwolenia na budowę ani zgłoszenia, co potwierdza dokumentacja fotograficzna złożona przez inwestora w trakcie oględzin oraz dokumentacja postępowania skargowego prowadzonego w 2016 r. (zdjęcia i protokoły kontroli sygn. akt [...] – nie załączono do akt administracyjnych). PINB wskazał, że skoro w trakcie oględzin w styczniu 2020 r. ustalono, iż od strony działki inwestora wzdłuż działki nr [...] w odległości 0,7-1,0m znajdują się skarpy nawiezionej ziemi, to w tym miejscu wybudowana konstrukcja pełni funkcję ogrodzenia a nie muru oporowego zabezpieczającego masy ziemi przed osuwaniem się. Natomiast od strony działki nr [...] inwestor usunął ziemię jedynie w narożniku północno-zachodnim na odcinku około 7m, a na pozostałej długości działki tj. około 17 m różnica poziomu między działką nr [...] i [...] wynosi około 0,80 – 0,50m, co wskazuje na zmianę na tej długości funkcji wybudowanego ogrodzenia na mur oporowy. Funkcja muru oporowego jest zatem funkcją wtórną. Dlatego, zdaniem PINB, doszło do zmiany sposobu użytkowania części ogrodzenia (zmiany wielkości i układu obciążeń) – na długości około 17 m po granicy z działką nr [...], co wymagało stosownego zgłoszenia, którego inwestor nie przedstawił. Dlatego orzeczono na podstawie art. 71a ust. 1 P.b.
Zażalenie na powyższe postanowienie złożył W. L., który wskazał na niewykonanie przez organ pierwszej instancji zaleceń PWINB z postanowienia z [...] grudnia 2019 r. wydanego na skutek zażalenia na bezczynność oraz wyroku w sprawie II SA/Bk 250/19. W jego ocenie, mur oporowy został wybudowany przed uzyskaniem przez inwestora pozwolenia na budowę, co zeznają świadkowie i sam inwestor. Zdaniem żalącego, PINB nie widzi do jakich celów został wybudowany i czemu ma służyć mur oporowy. Nawieziona ziemia nie jest materiałem służącym do budowy tylko do niwelacji terenu, gdyż jest to ziemia podobna do czarnoziemu a nie żwir służący do budowy. Wydane postanowienie legalizuje dotychczas wykonane prace, które są wykonane niezgodnie z prawem i na szkodę sąsiadów.
Zaskarżonym postanowieniem PWINB uchylił orzeczenie pierwszoinstancyjne i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania PINB. Jako powód uchylenia wskazał przepis art. 170 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r., poz. 2325 ze zm.), dalej: P.p.s.a. Wyjaśnił, że organ pierwszej instancji był zobligowany dostosować się do wykładni przepisów zawartej w uzasadnieniu wyroku w sprawie II SA/Bk 250/19, w którym sąd nakazał "przeprowadzić odrębne postępowanie w sprawie muru oporowego, jako wybudowanego bez pozwolenia na budowę". Tymczasem organ zmienił sposób kwalifikacji prawnej inwestycji na samowolną zmianę sposobu użytkowania obiektu budowlanego, co uzasadnia zastosowanie art. 138 § 2 K.p.a. i przekazanie sprawy do PINB celem ponownego jej rozpatrzenia.
Skargę na powyższe postanowienie złożył inwestor A. D., który zarzucił naruszenie przepisów mające istotny wpływ na wynik sprawy z uwagi na niewyczerpujące rozpatrzenie materiału dowodowego i przyjęcie, że ogrodzenie wykonane w 2016 r jest murem oporowym, podczas gdy od strony jego działki obecnie nie styka się z nasypaną ziemią a teren w 2019 r., czyli trzy lata po wybudowaniu ogrodzenia, został wyrównany przez utworzenie skarpy, która znajduje się około 1,0 m od ogrodzenia. Zarzucił pominięcie faktu obniżenia przez W. L. terenu własnej działki o około 30-40cm (przedstawił zdjęcia). Wskazał, że w momencie stawiania ogrodzenia teren między działkami był równy. Jego ogrodzenie powstało około 10 cm od granicy działki, zaś skarpa znajduje się około 60 cm od fundamentów ogrodzenia. Na ogrodzenie wydał około 20 000 zł i nie rozumie konieczności jego rozbiórki, skoro sąsiad obniżył swój teren. Zwrócił uwagę na regularne wstrzymywanie budowy i brak możliwości jej zakończenia.
W odpowiedzi na skargę organ wniósł o oddalenie sprzeciwu.
Uczestnik postępowania W. L. przedstawił stanowisko w sprawie wraz z materiałem zdjęciowym w piśmie z [...] maja 2020 r. nadesłanym drogą elektroniczną. Wezwany do podpisania załącznika do pisma i uiszczenia opłaty kancelaryjnej pod rygorem pominięcia pisma, w wyznaczonym terminie tego nie uczynił (k. 35-36, 51).
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku zważył, co następuje.
Skarga podlega uwzględnieniu, bowiem zarówno postanowienie zaskarżone jak i postanowienie organu pierwszej instancji zostały wydane z naruszeniem przepisów procesowych, które mogą mieć istotny wpływ na wynik sprawy.
O ile trafnie wskazał PWINB w zaskarżonym postanowieniu na związanie oceną prawną sformułowaną w uzasadnieniu wyroku w sprawie II SA/Bk 250/19, o tyle pominął ten organ zmienione okoliczności stanu faktycznego po wyroku sądu. Tymczasem co najmniej podważają one kategoryczne stwierdzenie PWINB, że "na dzień wydania rozstrzygnięcia mamy niewątpliwie do czynienia z murem oporowym wybudowanym w warunkach samowoli budowlanej", co uzasadnia zastosowanie przepisu art. 48 P.b. To spowodowało, że sąd nie mógł oddalić skargi w sprawie niniejszej. Czyniąc to, musiałby zaakceptować ww. kategoryczną ocenę w okolicznościach, które nie w pełni do niej przystają, a mogą mieć istotny wpływ na dopuszczalność zastosowania przepisu art. 48 P.b.
Nie ulega wątpliwości, że ocena prawna sformułowana w sprawie II SA/Bk 250/19 wywoływała skutek w postaci związania organów ponownie orzekających i sądu, co wynika wprost z art. 153 P.p.s.a., a także z art. 170 P.p.s.a.
Zgodnie z art. 153 P.p.s.a., ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie organy, których działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania było przedmiotem zaskarżenia, a także sądy, chyba że przepisy prawa uległy zmianie. Przepis ten w orzecznictwie sądów administracyjnych rozumiany jest w ten sposób, że ciążący na organie i na sądzie obowiązek podporządkowania się ocenie prawnej wyrażonej w wyroku sądu administracyjnego może być wyłączony tylko w wypadku istotnej zmiany stanu prawnego lub faktycznego, czyniącej pogląd prawny nieaktualnym, a także w razie wzruszenia wyroku w trybie przewidzianym prawem (np. wyrok w sprawie II SA/Rz 1212/19, dostępny na orzeczenia.nsa.gov.pl). Jak natomiast wynika z uzasadnienia zaskarżonego postanowienia, PWINB wyprowadził związanie w sprawie niniejszej oceną prawną sformułowaną w sprawie II SA/Bk 250/19 z art. 170 P.p.s.a., zgodnie z którym orzeczenie prawomocne wiąże nie tylko strony i sąd, który je wydał, lecz również inne sądy i inne organy państwowe, a w przypadkach w ustawie przewidzianych także inne osoby.
Jak należy przypuszczać, wskazanie przepisu art. 170 P.p.s.a. wynikało z faktu, że w istocie PINB postanowieniem z [...] lutego 2020 r. wydanym w sprawie [...] rozstrzygnął "inną sprawę" (samowolnej zmiany sposobu użytkowania obiektu budowlanego) niż sprawa wskazana do prowadzenia przez sąd w wyroku II SA/Bk 250/19 jako "budowa muru oporowego" (druga kwestia wskazana do wyjaśnienia przez sąd w sprawie II SA/Bk 250/19 - niwelacja terenu, została objęta odrębnym postępowaniem i nie jest przedmiotem kontroli sądu w sprawie niniejszej). Istotnie, związanie, o którym mowa w art. 153 P.p.s.a. dotyczy co do zasady tej samej sprawy ponownie prowadzonej, zaś związanie z art. 170 P.p.s.a. dotyczy sprawy innej, która pozostaje w jakimś związku ze sprawą już rozstrzygniętą. Jednak w okolicznościach niniejszej sprawy wystąpiły okoliczności do wyprowadzenia związania na podstawie obydwu ww. przepisów, bowiem spór nadal dotyczy konstrukcji z bloczków betonowych i betonu na działce nr [...], niezależnie od tego, że sprawa znak [...] nie została rozstrzygnięta jako dotycząca budowy muru oporowego (jak zalecił sąd), ale jako dotycząca zmiany sposobu użytkowania ogrodzenia.
W obydwu natomiast przypadkach (art. 153 i art. 170 P.p.s.a.) związanie oceną prawną sądu upada w razie istotnej zmiany stanu prawnego, istotnej zmiany stanu faktycznego oraz wzruszenia prawomocnego wyroku sądowego. Zdaniem sądu, w sprawie wystąpiły okoliczności uzasadniające rozważenie, czy przepis art. 48 P.b. będzie miał zastosowanie do całej konstrukcji nazwanej przez sąd w sprawie II SA/Bk 250/19 murem oporowym.
Jak się bowiem okazało podczas kontroli 19 sierpnia 2019 r. i oględzin 20 stycznia 2020 r. (vide protokoły i sporządzona podczas tych czynności dokumentacja fotograficzna), od strony działki inwestora nr [...] - wzdłuż granicy z działką nr [...] a także w narożniku działek nr [...], [...] i [...] - doszło do usunięcia ziemi i powstania skarp (wskazanych przez organ jako żwirowe) w odległości 0,7-1,0m od spornej konstrukcji z bloczków betonowych. Skarp nie stwierdzono natomiast na wskazanych w protokole z [...] stycznia 2020 r. długościach wzdłuż granicy z działką nr [...] kwalifikując od strony tej działki sporną konstrukcję jako mur oporowy. Powyższe oznacza, że po wyroku w sprawie II SA/Bk 250/19 doszło co najmniej do częściowej ale zmiany stanu faktycznego na gruncie. Od strony działki nr [...] wzdłuż granicy z działką nr [...] konstrukcja z bloczków betonowych nie jest już zasłonięta ziemią, gdyż ziemia ta została odsunięta na odległość około 0,70 m u podstawy i około 1,0 m na wysokości skarpy (k. 21 akt [...], zdjęcia k. 31-34 tych akt). Nie wiadomo zatem, czy pełni w tej części nadal funkcję muru oporowego.
Natomiast niewątpliwie nadal istnieje różnica w poziomie terenu między działkami nr [...] i [...], bowiem od strony działki nr [...] wysokość spornego obiektu budowlanego wynosi 1,10-1,40m a od strony działki nr [...] – 0,90 m, co daje około od 20 cm do 50 cm różnicy. Sąd zwraca jednak uwagę, że organy nie wyjaśniły wystąpienia powodów tej różnicy poziomów i nie wyjaśniły czy ta różnica oznacza, że konstrukcja nadal pełni rolę muru oporowego. Istnieją w aktach rozbieżne wypowiedzi na ten temat, bowiem inwestor w skardze wyjaśnił: "w momencie stawiania ogrodzenia teren był równy między nieruchomościami" (przedstawił na tę okoliczność zdjęcia), zaś dopiero później sąsiad na działce nr [...] obniżył swój teren o 30-40cm.
Z kolei w trakcie oględzin w dniu [...] stycznia 2020 r. ten sam inwestor, ale także poprzedni właściciel działki nr [...] J. L. zgodnie wskazali, że w trakcie budowy ogrodzenia w lipcu 2016 r. różnice poziomów między działkami nr [...] i [...] oraz działkami nr [...] i [...] wynosiły po około 30 cm (k. 22 akt [...]). Wobec powyżej wskazanych zmiany okoliczności i rozbieżności nieuwzględnienie, że inwestor po wyroku sądu odsunął ziemię "zgodnie z wcześniejszym ukształtowaniem terenu" (sformułowanie protokołu kontroli dnia [...] sierpnia 2019 r.) – nie pozwala na kategoryczne stwierdzenie czy konstrukcja na działce nr [...] wzdłuż działki nr [...] nadal pełni funkcję muru oporowego. Inaczej rzecz ujmując, należy jednoznacznie ustalić i ocenić, jaki skutek prawny dla dalszego prowadzenia postępowania na podstawie art. 48 P.b. w stosunku do części obiektu wzdłuż granic działek nr [...] i [...] ma fakt odsunięcia ziemi – czy doszło do pozbawienia muru oporowego funkcji tego muru, czy też mimo odsunięcia ziemi konstrukcja ta nadal pełni funkcję muru oporowego.
Jeśli tej funkcji nie pełni, przepis art. 48 P.b., wbrew kategorycznemu stwierdzeniu PWINB, nie miałby zastosowania, bowiem częściowo zdezaktualizowałaby się ocena prawna sądu ze sprawy II SA/Bk 250/19 (w wyniku istotnej zmiany okoliczności stanu faktycznego po wyroku sądu). Sąd zauważa, że zaprzestanie pełnienia funkcji muru oporowego na tej części konstrukcji pośrednio wynika z oceny PINB, który choć w sposób nieuprawniony zmienił przedmiot sprawy, to jednak na skutek uwzględnienia wyżej opisanych zmian nadał im walor zmian wpływających na ocenę prawną funkcji spornego obiektu. Nie uwzględnił tego PWINB całościowo negatywnie oceniając stanowisko PINB bez szerszego uzasadnienia, co nie jest uprawnione.
Należy tymczasem w sposób niebudzący jakichkolwiek wątpliwości wyjaśnić, czy utworzenie skarp na działce nr [...] wystarczy do uznania, że wzdłuż granicy z działką nr [...] nie istnieje obecnie mur oporowy a ogrodzenie. W zależności dopiero od tych ustaleń należy ocenić zakres koniecznego w sprawie zastosowania przepisu art. 48 P.b. lub w części art. 105 § 1 K.p.a., na co nie zwrócił uwagi PWINB, a co może mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Natomiast niewątpliwie ocena prawna sądu w sprawie II SA/Bk 250/19 nie zezwalała na prowadzenie postępowania w sprawie zmiany sposobu użytkowania obiektu a wyłącznie na prowadzenie postępowania w przedmiocie samowolnej budowy muru oporowego. Wyroku tego i tak sformułowanej oceny prawnej żadna ze stron postępowania w sprawie II SA/Bk 250/19 nie podważyła. Gdyby się jednak okazało, że różnica poziomów działek nr [...] i [...], mimo utworzenia skarp i odsunięcia ziemi nadal powoduje, że ta część spornego obiektu pełni funkcję muru oporowego – postępowanie należałoby prowadzić na podstawie art. 48 P.b. odnośnie całej konstrukcji spornego obiektu, tj. nie tylko wzdłuż działki nr [...] ale także odnośnie jego długości wzdłuż działek nr [...] i [...] – w takim zakresie, w jakim mamy do czynienia z murem oporowym.
Reasumując, postanowienie organu pierwszej instancji z 12 lutego 2020 r. było niewątpliwie błędne jako podjęte w innym przedmiocie niż wynikający z oceny prawnej sądu w sprawie II SA/Bk 250/19, natomiast zaskarżone postanowienie PWINB – mimo że uchylające – nie spełnia wymagań stawianych rozstrzygnięciom administracyjnym w zakresie ustalenia stanu faktycznego i sporządzenia uzasadnienia uwzględniającego stan faktyczny sprawy aktualny na datę orzekania (art. 77 § 1 i art. 107 § 3 K.p.a.). Powołanie się wyłącznie na związanie oceną prawną sądu ze sprawy II SA/Bk 250/19 - przy obszernie uzupełnionym materiale dowodowym przez organ pierwszej instancji jakie miało miejsce po tym wyroku, wskazującym na zmianę stanu faktycznego, którą należało ocenić w kontekście tego, czy była istotna czy też nie dla aktualności związania tą oceną - uzasadniało uchylenie zaskarżonego postanowienia jako naruszającego przepis art. 107 § 3 K.p.a. PWINB zawarł w uzasadnieniu rozstrzygnięcia kategoryczne ustalenia, które nie w pełni odpowiadają stanowi faktycznemu sprawy.
Mając powyższe na uwadze na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. "c" w związku z art. 135 P.p.s.a. orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 200 P.p.s.a. zasądzając od organu na rzecz skarżącego uiszczony wpis od skargi.
Uzupełniająco wskazać należy, że w sprawie należało rozpoznać środek zaskarżenia wniesiony do sądu jako skargę a nie, jak błędnie wskazał PWINB, jako sprzeciw. Ten bowiem przysługuje wyłącznie od decyzji kasacyjnych (art. 64a P.p.s.a.).