Wyrok WSA w Gliwicach z 18 listopada 2013 r., II SA/Gl 809/13

Sąd

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach

Rozpoznanie

na rozprawie w dniu 8 listopada 2013 r.

Sprawa

sprawy ze skargi "A" Sp. z o.o. w W. na decyzję Wojewody [...] z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie uchylenia, w wyniku wznowienia postępowania, decyzji w sprawie pozwolenia na budowę 1) uchyla zaskarżoną decyzję i orzeka, że nie podlega ona wykonaniu w całości do czasu uprawomocnienia się niniejszego wyroku, 2) zasądza od Wojewody [...] na rzecz skarżącej Spółki kwotę 457 (czterysta pięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.

Skład

Sędzia NSA Leszek Kiermaszek przewodniczący
Sędzia NSA Bonifacy Bronkowski
Sędzia WSA Maria Taniewska-Banacka sprawozdawca
Starszy sekretarz Beata Bieroń protokolant

Uzasadnienie

Decyzją z dnia [...] r. nr [...] Starosta [...] zatwierdził projekt budowlany i udzielił inwestorowi "A" Sp. z o. o. z siedzibą w W. pozwolenia na budowę stacji bazowej [...] - wieża kratowa typu [...][...] m wraz z zespołem szaf telekomunikacyjnych, przyłączem energetycznym oraz zjazdem z drogi publicznej na działkach nr 1,2 położonych w C. Decyzja ta sprostowana została następnie z powodu wadliwego oznaczenia działek znajdujących się w obszarze oddziaływania projektowanego obiektu postanowieniem z dnia [...] r. nr [...].

Pismem z dnia [...] r. H. i H. M. zwrócili się do Starosty [...] z wnioskiem o wznowienie postępowania w sprawie zakończonej ww. decyzją ostateczną z [...] r., wnosząc jednocześnie o "wstrzymanie budowy" do czasu rozstrzygnięcia postępowania zainicjowanego ww. wnioskiem. Wnioskodawcy wskazali, że o decyzji z dnia [...] r. dowiedzieli się w dniu [...] r. od robotników pracujących na ww. działkach.

Postanowieniem z dnia [...] r. nr [...], działając na podstawie art. 145 § 1 pkt. 4 k.p.a., organ wznowił postępowanie w sprawie, jednocześnie odrębnym postanowieniem z tej samej daty nr [...] odmawiając wstrzymania wykonania decyzji ostatecznej z dnia [...] r.

W dniu [...] r. H. i H. M. wnieśli do Wojewody [...] zażalenie na postanowienie Starosty [...] odmawiające wstrzymania wykonania ww. decyzji. Postanowieniem z dnia [...] r. nr [...] organ II instancji utrzymał zaskarżone postanowienie w mocy.

Z kolei decyzją z dnia [...] r. nr [...] Starosta [...], działając na podstawie art. 104 i 151 § 1 pkt 2 w zw. z art. 146 § 2 k.p.a., odmówił uchylenia decyzji własnej z 18 lutego 2011 r. W uzasadnieniu Starosta przywołał treść art. 35 ust. 1 ustawy Prawo budowlane, stwierdzając następnie, iż obowiązek sprawdzenia zgodności projektu budowlanego z wymogami określonymi w decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach zgody istnieje jedynie wówczas, gdy dla danego przedsięwzięcia przepisy prawa przewidują konieczność przeprowadzenia takiego postępowania środowiskowego i zakończenia takiego postępowania decyzją. Zdaniem Starosty planowana inwestycja nie zalicza się do określonych w § 2 lub § 3 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2004 r. w sprawie określenia przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko oraz szczegółowych uwarunkowań związanych z kwalifikowaniem przedsięwzięcia do sporządzenia raportu o oddziaływaniu na środowisko (Dz. U. 2004, Nr 257 poz. 2573 z późn. zm.), a więc nie wymaga przeprowadzenia postępowania środowiskowego. Organ podniósł nadto, że zgodnie z orzecznictwem sądów, mimo iż decyzja Nr [...] z dnia [...] r. została wydana z naruszeniem prawa, gdyż strona nie brała z własnej winy udziału w postępowaniu to jednak nie uchylił ww. decyzji, ponieważ w wyniku ponownego rozpoznania sprawy administracyjnej, w oparciu o przepisy prawa materialnego, rozstrzygnął sprawę tak samo jak została rozstrzygnięta decyzją ostateczną, a tym samym decyzja odpowiadałaby w swej istocie dotychczasowej decyzji.

Odwołanie od wydanej przez Starostę [...] decyzji wniósł H. M., reprezentowany przez pełnomocnika Z. G. Odwołujący się zarzucił decyzji z dnia [...] r. naruszenie art. 151 § 1 pkt. 2 k.p.a. w związku z art. 146 § 2 k.p.a. poprzez nieuwzględnienie faktu, iż inwestycja została już zrealizowana oraz stwierdzenie, że organ I instancji wydałby ponownie pozwolenie na budowę przedmiotowej inwestycji w postępowaniu nadzwyczajnym. Ponadto zarzucił naruszenie art. 6 k.p.a. w związku z art. 2 oraz 7 Konstytucji RP poprzez przywołanie § 2 oraz § 3 rozporządzenia z dnia 9 listopada 2004 r. zamiast z 9 listopada 2010 r. a także naruszenie art. 8, 77 § 1 oraz 107 § 3 k.p.a. przez lakoniczne stwierdzenie, iż inwestycja nie wymaga decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach. W konsekwencji odwołujący się wniósł o "uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej i umorzenie niniejszej sprawy ze względu na bezprzedmiotowość postępowania".

Decyzją z dnia [...] r. nr [...] Wojewoda [...] uchylił w całości zaskarżoną decyzję Starosty [...] z dnia [...] r., a nadto uchylił decyzję ostateczną Starosty [...] nr [...] z dnia [...] r. wraz z postanowieniem nr [...] z dnia [...] r. W osnowie ww. decyzji Wojewoda [...] orzekł jednocześnie o umorzeniu postępowania w przedmiocie pozwolenia na budowę.

W uzasadnieniu Wojewoda [...] wskazał, iż w postępowaniu wznowieniowym winny uczestniczyć wszystkie strony biorące udział w postępowaniu zwykłym, tymczasem organ I instancji powiadomił jedynie wnioskodawcę i inwestora, pomijając innych uczestników postępowania. Wskazał nadto, że w odpowiedzi na pismo z dnia [...] r. skierowane do Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla Miasta R., zawierające pytanie o aktualny stan realizacji stacji bazowej [...], organ ten pismem z [...]r. wyjaśnił, że w dniu [...] r. w związku z wnioskiem inwestora o udzielenie pozwolenia na użytkowanie ww. inwestycji, została przeprowadzona obowiązkowa kontrola budowy obejmująca sprawdzenie zgodności realizacji inwestycji z ustaleniami i warunkami określonymi w pozwoleniu na budowę. W wyniku kontroli stwierdzono nieistotne odstępstwo od zatwierdzonego projektu budowlanego w zakresie zmiany trasy kabla nn, rezygnację z montażu anten radiolinii RL1, RL2, RL3, RL5 oraz zmianę azymutu anteny RL4. Skutkiem rezygnacji z montażu ww. anten oraz zmiany azymutu RL4 przekształceniu uległ obszar oddziaływania inwestycji, jednakże jak organ nadzoru budowlanego zauważył, zmiany te nie podlegają reglamentacji przepisów Prawa budowlanego. Decyzją PINB nr [...] z dnia [...] r. inwestor uzyskał pozwolenie na użytkowanie spornej stacji bazowej.

Wojewoda [...] wskazał następnie, odpowiadając na zarzut dot. uchybienia organu I instancji poprzez wydanie decyzji bez przeprowadzenia postępowania środowiskowego, że sporna stacja bazowa nie kwalifikuje się do mogących znacząco oddziaływać na środowisko, tak więc nie wymaga przeprowadzenia postępowania środowiskowego. Wojewoda [...] stwierdził kolejno, że dopiero w postępowaniu wznowieniowym Starosta [...] stwierdził przesłankę obligującą go do uznania wnioskodawców za strony postępowania w myśl art. 28 pkt. 2 Prawa budowlanego w związku z lokalizacją działki nr 3 w obszarze oddziaływania spornej inwestycji. Postępowanie przeprowadzone w sprawie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę ww. inwestycji, było zatem dotknięte wadą określoną w art. 145 § 1 pkt 4 k.p.a. - strony bez własnej winy nie brały udziału w postępowaniu. W konsekwencji wznowienia postępowania organ I instancji ponownie rozpatrzył wniosek inwestora – "A" Sp. z o.o. nie dopatrując się istotnych dla sprawy nowych okoliczności i dowodów uzasadniających uchylenie decyzji ostatecznej. Jednakowoż, jak skarżący słusznie zauważył, organ I instancji w rozstrzygnięciu sprawy zakończonej decyzją z [...] r. pominął aktualny stan faktyczny, a mianowicie fakt, iż inwestycja została już zrealizowana. Wojewoda wskazał, że istotą wznowieniowego postępowania prowadzonego w sprawie zakończonej decyzją ostateczną, po stwierdzeniu istnienia przesłanki uzasadniającej wznowienie postępowania, jest jej powrót do odpowiedniego stadium zwykłego postępowania instancyjnego. Nową decyzję rozstrzygającą o istocie sprawy, zgodnie z orzecznictwem sądów administracyjnych, organ powinien wydać tak jakby sprawa ta nie była w danej instancji rozstrzygnięta. W konsekwencji wznowienia postępowania w przedmiocie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę należało zatem ponownie rozpatrzeć wniosek "A" Sp. z o.o. Sytuacja faktyczna związana z przedmiotową inwestycją uległa o tyle zmianie, że inwestor zrealizował już zamierzenie budowlane w oparciu o posiadaną decyzję ostateczną Starosty [...] z dnia [...] r. Inwestor uzyskał również decyzję PINB z dnia [...] r. udzielającą pozwolenia na użytkowanie ww. inwestycji. Ponieważ stacja bazowa [...] już istnieje - zatwierdzenie projektu budowlanego i udzielenie pozwolenia na budowę powyższej inwestycji stało się bezprzedmiotowe, a postępowanie w tym zakresie winno - z mocy art. 105 § 1 k.p.a. - ulec umorzeniu. Zarówno z treści art. 28 ust. 1 Prawa budowlanego, jak i całokształtu przepisów rozdziału 4 Prawa budowlanego wynika bowiem, że decyzja o pozwoleniu na budowę nie może być wydana, jeżeli roboty zostały rozpoczęte.

Pismem z dnia [...] r. reprezentowana przez profesjonalnego pełnomocnika "A" Sp. z o.o. wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach skargę na wydaną przez organ II instancji decyzję domagając się jej uchylenia. Pełnomocnik skarżącej Spółki zarzucił zaskarżonej decyzji:

naruszenie art. 138 § 1 pkt. 2 k.p.a. z uwagi na jego zastosowanie sprawie, podczas gdy nie zostały spełnione przesłanki umożliwiające wydanie rozstrzygnięcia o charakterze merytorycznym;

naruszenie art. 15 k.p.a. poprzez niezastosowanie go w niniejszym postępowaniu, co polegało na rozpatrzeniu sprawy w drugiej instancji w sposób merytoryczny w sytuacji, gdy jak stwierdził sam organ II instancji "(...) w postępowaniu wznowieniowym winny uczestniczyć wszystkie strony biorące udział w postępowaniu zwykłym, tymczasem organ I instancji powiadomił wnioskodawcę i inwestora, pomijając innych uczestników postępowania";

naruszenie art. 11 w zw. z art. 107 § 1 i § 3 k.p.a. z uwagi na brak wskazania w uzasadnieniu faktycznym i prawnym decyzji, w jaki sposób organ I jak i II instancji ustalił strony postępowania i jakie podmioty wchodzą w zakres stron postępowania;

naruszenie art. 6, 7, 8, 77 § 1 art. 80 k.p.a. w zw. z art. art. 145 § 1 pkt. 4 k.p.a., art. 146 k.p.a., art. 149 k.p.a., art. 151 k.p.a. poprzez niewyczerpujące rozpatrzenie zebranego materiału dowodowego, a także niewypowiedzenie się co do wystąpienia bądź nie podstaw wznowienia postępowania, zachowania przez stronę terminu do złożenia wniosku o wznowienie postępowania, oceny upływu czasu i prawidłowości zakończenia postępowania wznowieniowego;

naruszenie art. 10 § 1 k.p.a. poprzez niezapewnienie Skarżącej przed wydaniem decyzji możliwości wypowiedzenia się;

naruszenie art. 145 § 1 pkt 4 k.p.a. poprzez uznanie za stronę postępowania H. i H. M., bez zweryfikowania faktu czy te osoby są właścicielami, użytkownikami wieczystymi lub zarządcami nieruchomości znajdującej się w obszarze oddziaływania obiektu (planowanej do realizacji inwestycji).

W uzasadnieniu pełnomocnik rozwinął wskazane wyżej zarzuty podnosząc m.in., iż wydanie przez organ odwoławczy decyzji uchylającej decyzję pierwszoinstancyjną i rozstrzygającej sprawę co do meritum powinno być podstawowym sposobem rozstrzygnięcia sprawy w postępowaniu odwoławczym. Należy jednak wskazać w tym miejscu na konieczność respektowania zasady dwuinstancyjności postępowania. Organ odwoławczy nie może zatem orzec co do istoty, jeżeli zostałoby w ten sposób ograniczone prawo strony do dwukrotnego rozpatrzenia jej sprawy. Przeprowadzenie postępowania w pierwszej instancji z rażącym naruszeniem norm prawa procesowego, w sposób istotnie naruszający zasadę czynnego udziału stron w postępowaniu, bądź popełnienie istotnych uchybień w zakresie prowadzenia postępowania wyjaśniającego, stanowi podstawę do wydania decyzji kasacyjnej i przekazania sprawy organowi pierwszej instancji do ponownego rozpatrzenia Wydanie decyzji merytorycznej w postępowaniu odwoławczym nie może sanować tego rodzaju uchybień, ponieważ naruszałoby zawartą w art. 15 zasadę dwuinstancyjności. Taka właśnie sytuacja ma miejsce w niniejszej sprawie, gdyż organ I instancji nie ustalił podstawowych okoliczności koniecznych do rozstrzygnięcia sprawy, naruszył nadto zasadę czynnego udziału stron w postępowaniu administracyjnym. Takich uchybień organ II instancji nie powinien sanować tylko ewentualnie uchylić decyzję organu I instancji i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia. Nadto organ II instancji w uzasadnieniu wydanej decyzji nie wypowiedział się co do tego czy faktycznie odwołującemu H. M. przysługuje status strony postępowania, czy złożył wniosek o wznowienie postępowania w terminie, kiedy dowiedział o wydaniu decyzji. Organ nie rozważył też czy w wyniku wznowienia postępowania mogłaby zapaść wyłącznie decyzja odpowiadająca w swej istocie decyzji dotychczasowej. Organ II instancji od razu przeszedł do kolejnego etapu postępowania, czyli merytorycznego rozpoznania sprawy. Już choćby z tego powodu decyzja Wojewody [...] winna zostać uchylona, jako naruszająca przepisy postępowania to jest art. 6, 7, 8, 77 § 1 art. 80 k.p.a. w zw. z art. art. 145 § 1 pkt.

4. k.p.a., art. 146 k.p.a., art. 149 k.p.a., art. 151 k.p.a., co mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Zarówno organ I jak i II instancji w uzasadnieniach wydanych decyzji naruszają nadto normy art. 28 ust. 2 w zw. z art. 3 pkt. 20 ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku Prawo budowlane poprzez niewyjaśnienie podstaw prawnych i faktycznych ustalenia obszaru oddziaływania obiektu, a tym samym kręgu stron postępowania. Tym samym oba organy dopuściły się naruszenia normy art. 11 k.p.a. w zw. z art. 107 § 1 i § 3 k.p.a. Organ II instancji naruszył nadto art. 10 § 1 k.p.a. poprzez niezapewnienie Spółce przed wydaniem decyzji możliwości wypowiedzenia się.

Skarga została wniesiona w terminie.

W odpowiedzi na skargę organ II instancji wniósł o jej oddalenie podtrzymując argumentację zawartą w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Pismem procesowym z dnia [...] r. reprezentowane przez Prezesa Zarządu Z. G. "B" zwróciło się o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w charakterze uczestnika. W ww. piśmie Prezes Zarządu wskazał nadto, że choć decyzja Wojewody [...] zgodna jest z orzecznictwem WSA w Gliwicach to jednak stosownie do przywołanego przezeń wyroku NSA z dnia 9 maja 2013 r. sygn. akt II OSK 2696/11 organ II instancji nie był uprawniony do umorzenia postępowania w sprawie. Zdaniem Prezesa Zarządu tut. Sąd winien uchylić zaskarżoną decyzję oraz decyzję organu I instancji zlecając organom ustalenie faktycznego obszaru oddziaływania obiektu, a nie pojedynczej anteny.

W wyniku rozpoznania ww. wniosku Sąd, w trakcie rozprawy w dniu 8 listopada 2013 r., postanowił dopuścić "B" do udziału w postępowaniu sądowym w charakterze uczestnika postępowania

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

W myśl art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 z późn. zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez m.in. kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym zgodnie z § 2 tegoż artykułu kontrola, o której mowa, jest sprawowana pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Sąd rozpoznaje sprawę rozstrzygniętą w zaskarżonej decyzji ostatecznej bądź w postanowieniu z punktu widzenia legalności, tj. zgodności z prawem całego toku postępowania administracyjnego i prawidłowości zastosowania przepisów prawa materialnego. Nadto zgodnie z art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j.: Dz. U. 2012, poz. 270 z późn. zm. zwanej dalej: p.p.s.a.) sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz wskazaną podstawą prawną.

Przeprowadzone w określonych wyżej ramach badanie zgodności z prawem zaskarżonej decyzji wykazało, że jest ona dotknięta uchybieniami uzasadniającymi jej wzruszenie, a w konsekwencji wniesiona skarga, choć po części z innych przyczyn niż w niej podniesione, musiała zostać uwzględniona.

Przystępując do szczegółowych rozważań wskazać należy, iż w myśl utrwalonych w doktrynie i judykaturze poglądów wznowienie postępowania stanowi instytucję procesową mającą na celu stworzenie prawnej możliwości przeprowadzenia ponownego postępowania wyjaśniającego i ponownego rozstrzygnięcia sprawy administracyjnej, w której została już wydana decyzja ostateczna. Przedmiotem postępowania w sprawie wznowienia jest więc stosownie do art. 149 § 2 k.p.a.:

1. ustalenie, czy postępowanie, w którym zapadła decyzja ostateczna, było dotknięte jedną z wadliwości wyliczonych w art. 145 § 1 i art. 145a;
2. przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego w celu rozpoznania i rozstrzygnięcia sprawy administracyjnej rozstrzygniętej decyzją ostateczną.

Wskazać nadto w tym miejscu trzeba, że zgodnie z art. 151 § 1 k.p.a. organ administracji publicznej, po przeprowadzeniu wznowionego postępowania wydaje decyzję, w której w zależności od poczynionych ustaleń:

1. odmawia uchylenia decyzji dotychczasowej, gdy stwierdzi brak podstaw do jej uchylenia na podstawie art. 145 § 1 lub art. 145a k.p.a., albo
2. uchyla decyzję dotychczasową, gdy stwierdzi istnienie podstaw do jej uchylenia na podstawie art. 145 § 1 lub art. 145a k.p.a., i wydaje nową decyzję rozstrzygającą o istocie sprawy.

Stosownie natomiast do art. 151 § 2 k.p.a. w przypadku gdy w wyniku wznowienia postępowania nie można uchylić decyzji na skutek okoliczności, o których mowa w art. 146, organ administracji publicznej ograniczy się do stwierdzenia wydania zaskarżonej decyzji z naruszeniem prawa oraz wskazania okoliczności, z powodu których nie uchylił tej decyzji.

Wspomniane w przywołanej normie okoliczności, o których mowa w art. 146 k.p.a. obejmują znaczny upływ czasu od dnia doręczenia lub ogłoszenia decyzji (art. 146 § 1 k.p.a.) oraz sytuację, w której zdaniem organu w wyniku wznowienia postępowania mogłaby zapaść wyłącznie decyzja odpowiadająca w swej istocie decyzji dotychczasowej (art. 146 § 2 k.p.a.). Ta ostatnio wymieniona przesłanka negatywna, uniemożliwiająca uchylenie wydanej w pierwotnym postępowaniu zwykłym decyzji ostatecznej wymaga jednak dla jej przyjęcia wszechstronnego zebrania materiału dowodowego i jego pełnej analizy. Rozstrzygnięcie z art. 151 § 2 w zw. z art. 146 § 2 k.p.a. jest bowiem dopuszczalne jedynie wówczas gdy wszystkie okoliczności sprawy przemawiają za tym, że nie ma żadnych podstaw do wydania decyzji innej niż dotychczasowa, a tym samym wada procesowa powodująca wznowienie nie miała żadnego wpływu na merytoryczną prawidłowość zawartego w stanowiącej przedmiot postępowania wznowionego decyzji ostatecznej rozstrzygnięcia.

Reasumując podkreślić należy, że jeśli organ w postępowaniu wznowionym nie dopatrzy się istnienia żadnych wymienionych w art. 145 i 145a k.p.a. podstaw wówczas postępowanie winno zakończyć się odmową uchylenia decyzji dotychczasowej (art. 151 § 1 pkt 1 k.p.a.). Jeśli natomiast organ stwierdzi istnienie takich podstaw wówczas nie wolno mu odmówić uchylenia decyzji dotychczasowej a postępowanie winno zakończyć się, w zależności od okoliczności sprawy, bądź to uchyleniem decyzji dotychczasowej (art. 151 § 1 pkt 2 k.p.a.) bądź też, w razie wystąpienia negatywnych przesłanek wymienionych w art. 146 k.p.a. – podjęciem przez organ rozstrzygnięcia stwierdzającego wydanie decyzji stanowiącej przedmiot postępowania wznowionego z naruszeniem prawa oraz wskazania okoliczności, z powodu których nie uchylił tej decyzji. Stosownie do art. 105 § 1 k.p.a. postępowanie wznowione zakończone może być nadto decyzją o umorzeniu tegoż postępowania jeżeli postępowanie to, ze względów podmiotowych lub przedmiotowych, stanie się bezprzedmiotowe (np. w razie śmierci strony o ile prawa i obowiązki objęte postepowaniem mają charakter osobisty bądź w razie wycofania żądania wznowienia postpowania).

Odnosząc powyższe uwagi do okoliczności rozpoznawanej sprawy stwierdzić należy, że decyzja Starosty [...] z dnia [...] r. odmawiająca uchylenia decyzji ostatecznej z dnia [...] r. w przedmiocie pozwolenia na budowę nie odpowiada wskazanym wyżej normom. Jak bowiem wynika z uzasadnienia przywołanej decyzji zdaniem Starosty wydana w sprawie decyzja ostateczna została podjęta z naruszeniem prawa z uwagi na to, że małżonkowie M. bez własnej winy nie brali udziału w postępowaniu, nie ma jednak możliwości jej uchylenia albowiem w wyniku wznowienia postępowania mogłaby zapaść wyłącznie decyzja odpowiadająca w swej istocie decyzji dotychczasowej. Pomimo takiego stanowiska organ w miejsce rozstrzygnięcia przewidzianego w art. 151 § 2 k.p.a. jako podstawę decyzji przywołał art. 151 § 1 pkt 2 k.p.a. i odmówił uchylenia stanowiącej przedmiot wznowienia decyzji ostatecznej. Nadto w uzasadnieniu decyzji organ nie wykazał (brak w tej mierze jakiejkolwiek argumentacji) z jakich przyczyn, jego zdaniem, decyzja, która zapadłaby w wyniku postępowania wznowionego byłaby taka sama jak decyzja dotychczasowa (organ wywiódł jedynie, iż jego zdaniem inwestycja nie wymaga przeprowadzenia postępowania w sprawie oceny jej oddziaływania na środowisko). Starosta [...] nie ustalił też poprawnie kręgu stron postępowania wznowionego z nieznanych przyczyn, jak wynika z rozdzielnika decyzji, uznając za strony wyłącznie inwestora i H. oraz H. M., z pominięciem, z nieokreślonych przyczyn osób biorących udział w postępowaniu pierwotnym.

Słusznie zatem co do zasady Wojewoda [...] uchylił decyzję Starosty [...], uznając że nie może ona ostać się w obrocie prawnym, choć uczynił to z innych przyczyn niż wskazane powyżej, przyczyn, których Sąd, jak to zostanie niżej wyjaśnione, nie podziela. W uzasadnieniu wydanej decyzji Wojewoda [...] nie dostrzegł bowiem, poza kwestią kręgu stron postępowania wznowionego, wskazanych uchybień podnosząc natomiast, iż organ I instancji w rozstrzygnięciu sprawy zakończonej decyzją z [...] r. pominął jej aktualny stan faktyczny albowiem inwestycja została zrealizowana. Ponieważ zaś stacja bazowa [...] już istnieje - zatwierdzenie projektu budowlanego i udzielenie pozwolenia na budowę powyższej inwestycji stało się bezprzedmiotowe, a postępowanie w tym zakresie winno - z mocy art. 105 § 1 k.p.a. - ulec umorzeniu. Zarówno z treści art. 28 ust. 1 Prawa budowlanego, jak i całokształtu przepisów rozdziału 4 Prawa budowlanego wynika bowiem, że decyzja o pozwoleniu na budowę nie może być wydana, jeżeli roboty zostały rozpoczęte. Decyzja o pozwoleniu na budowę może dotyczyć wyłącznie przyszłych zamierzeń inwestycyjnych, a jego realizacja - bez względu na to czy nastąpiła w warunkach samowoli budowlanej, czy na podstawie decyzji ostatecznej, powoduje bezprzedmiotowość postępowania administracyjnego wszczętego wnioskiem o pozwolenie na budowę. W konsekwencji Wojewoda [...] nie ograniczył się do wyeliminowania z obrotu prawnego odmawiającego uchylenia decyzji ostatecznej rozstrzygnięcia Starosty [...] z dnia [...] r. lecz uchylił także udzielającą pozwolenia na budowę decyzję ostateczną Starosty [...] nr [...] z dnia [...] r. wraz z prostującym ją postanowieniem nr [...] z dnia [...] r., orzekając jednocześnie o umorzeniu postępowania w przedmiocie pozwolenia na budowę.

Podkreślenia wymaga w tym miejscu, iż odnośnie wpływu okoliczności, jaką stanowi zrealizowanie inwestycji na podstawie uzyskanego w postępowaniu pierwotnym pozwolenia na budowę, na sposób właściwego zakończenia postępowania wznowionego ukształtowały się w orzecznictwie sądów administracyjnych dwie koncepcje, uzasadniane odmiennymi, w obydwu przypadkach ważkimi argumentami. Stosownie do pierwszej z nich, która jak się wydaje znalazła wyraz w zaskarżonej decyzji Wojewody [...], fakt, iż objęta pozwoleniem na budowę inwestycja została zrealizowana powoduje, że postępowanie w przedmiocie pozwolenia na budowę przedmiotowej stacji, również toczące się w trybie wznowieniowym, winno zostać umorzone, a dalsze postępowanie dotyczące zrealizowanej budowy toczyć się winno na podstawie art. 50 i 51 Prawa budowlanego przed organami nadzoru budowlanego. Realizacja inwestycji oznacza bowiem, iż w postępowaniu wznowionym nie mogłaby już zapaść decyzja odpowiadająca w swej istocie decyzji dotychczasowej, o jakiej traktuje art. 146 § 2 k.p.a. ponieważ decyzja o pozwoleniu na budowę nie może być wydana, jeżeli roboty zostały zrealizowane – por. np. wyroki WSA w Gliwicach z dnia 8 marca 2012 r. sygn. akt II SA/Gl 849/11 i z dnia 5 września 2011 r. sygn. akt II SA/Gl 288/11.

Wedle drugiego z poglądów jedynie w postępowaniu zwykłym zrealizowanie obiektu budowlanego pociąga za sobą ten skutek, iż postępowanie w sprawie pozwolenia na budowę staje się bezprzedmiotowe i podlega umorzeniu. Zasada ta nie może jednakże odnosić się do postępowań prowadzonych w trybie nadzwyczajnym. Jak stwierdził Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 9 maja 2013 r. sygn. akt II OSK 2696/11 "Nie do zaakceptowania bowiem jest pogląd, że organ prowadzący postępowanie o wznowienie postępowania w sprawie pozwolenia na budowę w razie ustalenia, że przedmiotowy obiekt budowlany został już zrealizowany mógł wydać decyzję, o której mowa w art. 151 § 1 pkt 2 k.p.a. rozstrzygając jednocześnie o umorzeniu postępowania w sprawie pozwolenia na budowę. Ewentualne dopuszczenie możliwości umarzania postępowania w sprawie pozwolenia na budowę w toku postępowania wznowieniowego z uwagi na zrealizowanie obiektu budowlanego podważałoby sens istnienia trybu nadzwyczajnego". Uzasadniając swój pogląd Naczelny Sąd Administracyjny przywołał wyrok WSA w Warszawie z dnia 19 grudnia 2007 r. sygn. akt VII SA/Wa 563/07 w którym wskazano, że bezprzedmiotowość postępowania w sprawie pozwolenia na budowę odnosi się tylko i wyłącznie do postępowań zwykłych, w żadnej mierze nie może mieć zastosowania w postępowaniu toczącym się na skutek wznowienia postępowania. WSA w Warszawie podkreślił, że po wznowieniu postępowania i przeprowadzeniu postępowania organ może na nowo ukształtować rozstrzygnięcie dopiero po wykluczeniu istnienia przesłanek negatywnych wymienionych w art. 146 § 2 k.p.a., tj. po zbadaniu czy dotychczasowa decyzja, odpowiadając prawu materialnemu może zostać zachowana. Dlatego przed zbadaniem wymienionej kwestii, nie wchodzi w rachubę umorzenie postępowania z tej przyczyny, iż obiekt budowlany już powstał, a tym samym postępowanie stało się bezprzedmiotowe. Także w wyroku z dnia 5 marca 2013 r. sygn. akt II OSK 120/13 Naczelny Sąd Administracyjny podkreślił, że "bez znaczenia dla przeprowadzenia badania, tak w zakresie przesłanki wznowieniowej, jak i negatywnej przesłanki do uchylenia decyzji ostatecznej pozostawał fakt wybudowania przedmiotowej inwestycji, na realizację której inwestorowi zostało udzielone pozostające w obrocie prawnym pozwolenie na budowę".

Obecny skład tut. Sądu przychyla się do drugiej ze wskazanych wyżej koncepcji. Jak bowiem wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 1 lutego 2012 r. sygn. akt II OSK 2154/10 postępowanie wznowieniowe jest postępowaniem, w którym w aspekcie przedmiotowym występują dwa elementy: - po pierwsze, ustalenie czy postępowanie, w którym zapadła decyzja ostateczna rozstrzygająca sprawę indywidualną było dotknięte ciężką, kwalifikowaną wadą procesową wyliczoną w art. 145 § 1, art. 145a § 1, art. 145b § 1 k.p.a., - po drugie zaś, ponowne rozpoznanie i rozstrzygnięcie sprawy rozstrzygniętej decyzją ostateczną. Ponowne rozpoznanie i rozstrzygnięcie sprawy jest wyznaczone granicami tożsamości sprawy. Na tożsamość sprawy składa się tożsamość przedmiotowa. Przy tożsamości przedmiotowej, jak podkreślił NSA w przywołanym wyroku, nie jest dopuszczalna zmiana przedmiotu rozstrzygnięcia, który to przedmiot wyznacza rozpoznana i rozstrzygnięta sprawa decyzją ostateczną, "na podstawie przepisów prawa materialnego obowiązującego w dniu wydania decyzji ostatecznej i stanu faktycznego obowiązującego w dniu wydania decyzji ostatecznej". Ponownie rozpoznać i rozstrzygnąć sprawę administracyjną to rozpoznać i rozstrzygnąć tożsamą przedmiotową sprawę.

Pogląd ten tut. Sąd w obecnym składzie w pełni podziela. Postępowanie w sprawie wznowienia postępowania jest bowiem nadzwyczajnym postępowaniem administracyjnym, którego przedmiotem jest weryfikacja decyzji ostatecznej, a nie rozpoznanie i rozstrzygnięcie nowej sprawy administracyjnej.

W konsekwencji, zdaniem Sądu, prawnie niedopuszczalnym jest wykluczenie przesłanki negatywnej z art. 146 § 2 k.p.a., zakazującej uchylenia pierwotnej decyzji ostatecznej, jedynie z powodu legalnego zrealizowania inwestycji, a więc z powodu okoliczności faktycznej, która zaszła po wydaniu decyzji ostatecznej. W sytuacji takiej niedopuszczalnym jest zatem w postępowaniu wznowionym umorzenie postępowania w przedmiocie udzielonego w przeszłości pozwolenia na budowę. Wykluczenie przesłanki z art. 146 § 2 k.p.a. może bowiem mieć miejsce jedynie wówczas gdy w toku postępowania wznowionego okaże się, że poprzednio wydana decyzja ostateczna była nie tylko wadliwa formalnie (przez wadę procesową powodującą wznowienie) lecz także materialnie.

Tym samym zaskarżona decyzja musiała ulec wyeliminowaniu z obrotu prawnego, narusza ona bowiem art. 138 § 1 pkt 2, 146 § 2, art. 151 § 1 pkt 2 i § 2, a także art. 105 § 1 k.p.a. w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Rozpoznając ponownie wniesione doń odwołanie Wojewoda [...] uwzględni ocenę prawną wyrażoną w niniejszym uzasadnieniu.

Odnosząc się natomiast do zarzutu skargi dotyczącego niezbadania przez organy czy wnioskujący o wznowienie postępowania dochowali terminu przewidzianego w art. 148 § 1 i 2 k.p.a. Sąd wskazuje, że choć kwestii tej wprost nie poruszono ani w postanowieniu wznawiającym postępowanie ani w wydanych przez organy decyzjach to jednak data, w której H. i H. M. dowiedzieli się o decyzji ostatecznej została przez nich wskazana w podaniu o wznowienie.

W świetle przedstawionych wyżej wywodów należało uwzględnić skargę i na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. orzec jak w sentencji. Nadto w myśl art. 152 cytowanej ustawy określono, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu. O kosztach obejmujących wpis od skargi w kwocie 200,00 zł, wynagrodzenie pełnomocnika – 240,00 zł oraz opłatę skarbową od pełnomocnictwa – 17,00 zł orzeczono na wniosek strony skarżącej na podstawie art. 200, 205 i 209 p.p.s.a. a także § 14 ust. 2 pkt 1 lit. c Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz. U. 2002, Nr 163, poz. 1349 z późn. zm.).