Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wlkp.z 27 kwietnia 2017 r., sygn. akt II SA/Go 1089/16

Uzasadnienie

I.1.T spółka z ograniczoną odpowiedzialnością - spółka komandytowa, w ramach ogłoszonego przez Zarząd Województwa (ZW) - działający jako Instytucja Zarządzająca (IZ) Regionalnym Programem Operacyjnym 2020 (RPO) - konkursu nr [...] - Oś Priorytetowa 8. Nowoczesna Edukacja. Działanie 8.3. Upowszechnianie kształcenia ustawicznego związanego z nabywaniem i doskonaleniem kwalifikacji zawodowych, złożyła wniosek o dofinansowanie projektu pod nazwą "Kompetencje TIK oraz językowe szansą rozwoju mieszkańców województwa". Wniosek uzyskał numer ewidencyjny [...].

1. 2. Pismem z dnia [...] października 2016r. działający z upoważnienia Zarządu Województwa Dyrektor Departamentu Europejskiego Funduszu Społecznego poinformował wnioskodawcę o negatywnej ocenie projektu.
2. 3. Kolejnym pismem z dnia [...] października 2016 r. znak [...], dotyczącym oceny formalno-merytorycznej złożonego wniosku o dofinansowanie tenże Dyrektor poinformował spółkę, że w poprzednim piśmie nastąpiła omyłka polegająca na nieuwzględnieniu oceny dokonanej przez trzeciego oceniającego, wobec czego IZ przesyła poprawione zestawienie ocen wraz z informacją o zasadach i terminie złożenia protestu od dokonanej oceny wniosku o dofinansowanie.

Do pisma załączone zostało zestawienie ocen dokonanych przez trzech oceniających, podpisane z upoważnienia ZW przez Dyrektora Departamentu Europejskiego Funduszu Społecznego, wskazujące, że w ocenie wszystkich oceniających wniosek spełnia kryteria formalne (część A KOF-M), kryteria dostępu (część B KOF-M) oraz kryteria horyzontalne (część C KOF-M).

Natomiast w odniesieniu do oceny formalno - merytorycznej (część D KOF-M) zestawienie wskazywało, że jedynie oceniający nr 2 dokonał oceny pozytywnej, przyznając wnioskowi 89 pkt, uznając także, iż we wszystkich obszarach oceny w uzyskał on min. 70 % punktów za każdą część podlegającą ocenie w tej części KOF-M tj. III, IV, 5.1, 5.2, 5.3 – 5.5. oraz VI.

Oceniający nr 1 wystawił wnioskowi ocenę negatywną, przyznając 70 pkt, uznając, że w takich obszarach oceny jak: III. Opis projektu w kontekście właściwego celu szczegółowego RPO 2020/Ryzyko nieosiągnięcia założeń projektu (ilość maksymalna 20 pkt; 14 pkt wymagane 70 % minimum; 11 pkt przyznanych), IV. Grupy docelowe (ilość maksymalna 10 pkt; 7 pkt wymagane 70 % minimum; 5 pkt przyznanych), 5.1. Zadania (ilość maksymalna 20 pkt; 14 pkt wymagane 70 % minimum; 13 pkt przyznanych) i VI. Budżet projektu (ilość maksymalna 20 pkt; 14 pkt wymagane 70 % minimum; 12 pkt przyznanych) wniosek nie uzyskał minimum 70 % punktów.

Z kolei oceniający nr 3, wystawiając ocenę negatywną przyznał 71 pkt uznając, iż wniosek nie spełnia wymogów min. 70 % punktów w obszarze oceny: III. Opis projektu w kontekście właściwego celu szczegółowego RPO 2020 /Ryzyko nieosiągnięcia założeń projektu (ilość maksymalna 20 pkt; 14 pkt wymagane 70 % minimum; 12 pkt przyznanych 13 pkt) i 5.1. Zadania (ilość maksymalna 20 pkt; 14 pkt wymagane 70 % minimum; 13 pkt przyznanych).

Zgodnie z zestawieniem końcowym wynik oceny wniosku ustalony został z uwzględnieniem ocen dokonanych przez oceniających nr 1 i 3 jako negatywny, a ilość przyznanych punktów wyniosła 70,5.

Do pisma z [...] października 2016 r. załączone zostały też trzy karty oceny formalno–merytorycznej (powoływane jako: KOF-M), pozbawione danych co do osoby oceniającego i osoby zatwierdzającej ocenę oraz bez daty jej dokonania i zatwierdzenia.

1. 4. W przewidzianym terminie Spółka T, pismem z dnia [...] listopada 2016 r., wniosła protest od dokonanej oceny negatywnej zgłoszonego do dofinansowania projektu, kwestionując dokonane oceny w obszarach:
2. III. Opis projektu w kontekście właściwego celu szczegółowego RPO 2020 / Ryzyko nieosiągnięcia założeń projektu.
3. - Wskazanie problemu, na który odpowiedź stanowi cel główny projektu oraz uzasadnienie potrzeby realizacji projektu, przez obu oceniających,
4. - Trafność doboru celu głównego projektu i opisu, w jaki sposób projekt przyczyni się do osiągnięcia właściwego celu szczegółowego RPO - 2020, dokonane przez obu oceniających,
5. - Adekwatność i założona do osiągnięcia wartość wskaźników pomiaru celów oraz źródła weryfikacji/pozyskania danych do pomiaru wskaźników i częstotliwości pomiaru, przez oceniającego nr 3.
6. IV. Grupy docelowe
7. - Opis i uzasadnienie grupy docelowej (tj. osób i/lub instytucji, które zostaną objęte wsparciem) z punktu widzenia istotnych cech projektu, przez oceniającego nr 1,
8. - Opis potrzeb, barier i oczekiwań uczestników / uczestniczek projektu w kontekście wsparcia, które ma być udzielane w ramach projektu, przez oceniającego nr 1,
9. - Opis sposobu rekrutacji uczestników/uczestniczek projektu (uwzględnienie zasady równości szans i niedyskryminacji, w tym dostępności dla osób z niepełnosprawnościami, przez oceniającego nr 1.
10. 5.1. Zadania,
11. - Trafność doboru zadań, ich spójność i opis zadań w kontekście osiągnięcia celów szczegółowych projektu i racjonalność harmonogramy zadań, przez oceniających nr 1 i nr 3.
12. - Wskazanie wartości wskaźników realizacji właściwego celu szczegółowego RPO- 2020, które zostaną osiągnięte w ramach zadań, przez obu oceniających.
13. - Opis uzasadnienia wyboru partnera i innych podmiotów do realizacji poszczególnych zadań (o ile dotyczy) przez oceniającego nr 3,
14. - Opis roli partnera i innych podmiotów (o ile dotyczy), przez oceniającego nr 1. 5.3 - 5.5 Doświadczenie Wnioskodawcy i Partnerów oraz sposób zarządzania projektem. Kwoty ryczałtowe.
15. - Opis potencjału społecznego wnioskodawcy i partnerów oraz wskazanie uzasadnienia dlaczego doświadczenie wnioskodawcy i partnerów jest adekwatne do realizacji projektu, z uwzględnieniem dotychczasowej działalności wnioskodawcy i partnerów prowadzonej:

1). W obszarze wsparcia projektu, 2). Na rzecz grupy docelowej, do której skierowany będzie projekt oraz 3). Na określonym terytorium, którego będzie dotyczyć realizacja projektu oraz wskazanie instytucji, które mogą potwierdzić potencjał społeczny wnioskodawcy i partnerów, przez oceniających nr 1 i 3.

1. - Opis działań, które będą prowadzone w celu oceny i monitoring projektu i jego uczestników, przez oceniającego nr 3.
2. VI. Budżet projektu
3. - Kwalifikowalność wydatków przez oceniającego nr 1.
4. - Niezbędność wydatków do realizacji projektu, poszczególnych zadań w projekcie i osiągania jego celów, przez obu oceniających.
5. - Racjonalność i efektywność wydatków projektu, a także ocena zasadności poziomu kosztów zarządzania, przez obu oceniających.
6. - Prawidłowość sporządzenia budżetu projektu (biorąc pod uwagę koszty przypadające na jednego uczestnika/podmiot) oraz zgodność ze standardem i cenami rynkowymi określonymi w regulaminie konkursu, przez oceniającego nr 3.

W uzasadnieniu protestu spółka przytoczyła motywy wskazujące – jej zdaniem - na nieprawidłowość zakwestionowanych ocen we wskazanych obszarach, wnosząc o ponowne rozpoznanie wniosku w zaskarżonych punktach.

5. Pismem z dnia [...] grudnia 2016 r. nr [...]. Zarząd Województwa, z upoważnienia którego działała osoba p.o. Dyrektora Departamentu Europejskiego Funduszu Społecznego, odniósł się do zarzutów protestu uwzględniając część z nich i w odniesieniu do dwóch z nich zmodyfikował przyznaną punktację.

Jednocześnie spółkę poinformowano o nieuwzględnieniu jej protestu ze względu na odrzucenie zarzutów w stosunku do oceny części III. i VI. wniosku o dofinansowanie, dokonanej przez oceniającego nr 1 oraz w części 5.1 przez oceniającego nr 3, w których projekt nie uzyskał wymaganego minimum 70 % punktów. Wskazano, że w konsekwencji projekt zgłoszony we wniosku nie może być zgłoszony do dofinansowania wobec niespełniania warunku uzyskania dwóch pozytywnych ocen, stwierdzając, że "decyzja odrzucająca wniosek była zasadna- tzn. wynik statuujący projekt poniżej minimum punktowego był właściwy.

1. 6. W skardze spółka T, reprezentowana przez profesjonalnego pełnomocnika, zarzuciła rozstrzygnięciu Zarządu Województwa z dnia [...] grudnia 2016 r. w przedmiocie nieuwzględnienia protestu naruszenie:
2. - art. 37 ust. 1,2 i 5 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowych w perspektywie finansowej 2014 - 2020 (Dz.U. z 2014 r. poz. 1146; powoływanej jako: ustawa wdrożeniowa), poprzez brak rzetelnej i obiektywnej oceny wniosku polegający na błędnym przyjęciu, że wnioskodawca nie spełnił kryteriów wymaganych w konkursie oraz poprzez wymaganie podania we wniosku danych, których zamieszczenie nie było wymagane przez obowiązujące regulacje, a w konsekwencji nieprzyznanie wnioskodawcy - w związku z "nieprawidłowym" wypełnieniem wniosku - przewidzianej punktacji,
3. - art. 37 ust. 1, 2 i 5 ustawy wdrożeniowej poprzez niezapewnienie wnioskodawcy dostępu do informacji o warunkach i sposobie wyboru projektów do dofinansowania, na skutek niepodania na jakich zasadach powoływana jest komisja oceniająca oraz w oparciu o jakie reguły komisja proceduje,
4. - art. 44 ustawy wdrożeniowej poprzez nieudostępnienie regulaminu pracy powołanej komisji, a tym samym brak możliwości zweryfikowania obowiązujących oceniających zasad oraz zweryfikowania rzetelności i transparentności przeprowadzonej oceny,
5. - art. 53 ust. 1 i 2 ustawy wdrożeniowej polegające na:
6. a. uznaniu, iż treść wniosku powinna spełniać wymogi szersze aniżeli te, które zostały wskazane w Instrukcji wypełniania wniosku, co doprowadziło do sytuacji, w której kryteria pozostały niejasne i niejednoznaczne dla wnioskodawcy oraz niespójne dla oceniających i w związku z przeprowadzaniem oceny przez trzech oceniających, co doprowadziło do nierzetelnego i dowolnego (a co za tym idzie) niesłusznego rozstrzygnięcia konkursu,
7. b. przyjęciu przez IZ, iż załączona do regulaminu konkursu Instrukcja wypełniania wniosku stanowi jedynie dokument ramowy, co skutkowało rozszerzeniem wymagań w stosunku do obowiązującej Instrukcji już po złożeniu wniosku, i to w sytuacji gdy z żadnego dokumentu konkursu nie wynikało, ażeby wniosek musiał odnosić się do szerszego spektrum spraw aniżeli te wskazane w Instrukcji, a także spowodowało dowolność ocen przez oceniających z pominięciem ściśle wskazanych w niej wymogów,
8. c. uwzględnieniu protestu w określonym zakresie, przy jednoczesnym zaniechaniu przez IZ zwiększenia (przywrócenia) przyznanej punktacji,
9. - art. 53 ust 1 w zw. z art. 58 ust. 1 ustawy wdrożeniowej poprzez brak rzetelności, przejrzystości i prawidłowości rozpoznania protestu przez IZ polegającą na niedostrzeżeniu ewidentnych uchybień formalnych i bezzasadnym nieuwzględnieniu prawidłowych zarzutów co do strony merytorycznej przeprowadzonych ocen, jak również poprzez niewskazanie przez IZ ilości punktów przyznanych w sytuacji uwzględnienia protestu w części, co doprowadziło do sporządzenia uzasadnienia orzeczenia Komisji Odwoławczej w sposób niezgodny z dyspozycją art. 58 ust. 1 ustawy wdrożeniowej.
10. - brak rzetelnej oceny wniosku przez komisję oceny projektów, polegający na posłużeniu się przy przeprowadzaniu oceny innym arkuszem ocen, poprzez skopiowanie uzasadnienia oceny z innego formularza ocen innego wniosku; oraz przyznania punktacji innej od tej przyznanej drugiemu wnioskowi i to przy tożsamym uzasadnieniu zarzutów do wniosku, co doprowadziło do sytuacji w której dwóm wnioskom z identycznymi zarzutami, przyznano różną liczbę punktów, co budzi istotne zastrzeżenia co do prawidłowości, rzetelności, bezstronności oraz transparentności oceny wniosku.

W oparciu o podniesione zarzuty spółka wnosiła o uwzględnienie skargi i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez właściwą instytucję oraz o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa adwokackiego według norm przepisanych.

W motywach skargi spółka wywodziła że w ogłoszonym konkursie dotyczącym upowszechnienia kształcenia ustawicznego, związanego z nabywaniem i doskonaleniem kwalifikacji zawodowych złożyła wniosek o dofinansowanie projektu, który miał być realizowany w ramach partnerstwa z M.S., prowadzącą działalność pod nazwą N. Jednocześnie wniosek w przedmiotowym konkursie złożyła również M.S. podając jako partnera stronę skarżącą. Wedle skarżącej oba wnioski były rozpatrywane przez te same osoby, zostały więc połączone do wspólnego rozpoznania przez ten sam skład komisji opiniującej. W związku z uzyskaną 19 października 2016 r. informacją, iż wniosek spółki został pozytywnie oceniony przez jednego z opiniujących (89/100), a negatywnie przez drugiego (70 pkt na 100 możliwych) i niespełnienia wymogu uzyskania minimum 70% punktów na poszczególnych etapach złożyła ona wniosek o rozpatrzenie sprawy przez nowego - trzeciego oceniającego, który uznał, że wniosek nie spełniał wymagań w dwóch obszarach ocen, co wywołało jej protest.

Mimo, że wniesiony protest został przez IZ uwzględniony w części tj. w zakresie zarzutów do części IV. (Grupy docelowe) oraz 5.1 (Zadania) ocenionej przez oceniającego nr 1 oraz w części III. (Opis projektu w kontekście właściwego celu szczegółowego RPO 2020/Ryzyko nieosiągnięcia założeń projektu) ocenianej przez oceniającego nr 3, pismo z dnia [...] grudnia 2016 r. nie zawierało informacji jak dokładnie wyglądała finalna punktacja po rozpoznaniu i uwzględnieniu protestu w części. Wynik oceny protestu nie został wprost wskazany w treści uzasadnienia. O negatywnej ocenie protestu skarżąca wywnioskowała jedynie z treści podsumowania stanowiska IZ, że w pozostałym zakresie, tj. części IlI. oraz VI. wniosku przy ocenie pierwszego z oceniających jak również przy części 5.1 wniosku ocenianej przez trzeciego widniały oceny negatywne, niespełniające kryterium uzyskania minimum 70% maksymalnej punktacji.

Zdaniem skarżącej, takie rozpoznanie protestu świadczy o rozpoznaniu protestu z naruszeniem prawa i nierzetelnej ocenie wniosku. Wskazując na regulacje ustawy wdrożeniowej dotyczące zasad oceny projektów oraz akty składające się na dokumenty systemu realizacji programu operacyjnego (m.in. jak regulamin przeprowadzenia konkursu, kryteria wyboru projektów wraz z podaniem ich znaczenia, szczegółowy opis osi priorytetowych programu operacyjnego, instrukcja wypełniania wniosku o dofinansowanie projektu i karta ocen ze wskazanymi kryteriami) mające stanowić podstawę oceny złożonych w konkursie wniosków zarzucała, iż IZ traktuje je jako dokumenty ramowe, a nie wprowadzające wiążące kryteria ocen, których spełnienie winno skutkować pozytywnym rozpatrzeniem wniosku. Sama wskazała, iż instrukcja wypełniania wniosku jako taki dokument ramowy wskazuje jakie najważniejsze informacje mają znaleźć się w projekcie i w jaki sposób mają zostać ujęte. Ponadto niejednokrotnie zarówno oceniający, jak i IZ wskazywali, iż spółka jako wnioskodawca nie spełniła pewnych wymogów, które nie były zawarte ani przewidziane w żadnym dokumencie.

W ocenie spółki, także ocena końcowa części III. i VI. wniosku przez pierwszego z oceniających oraz jego części 5.1 przez oceniającego nr 3 była zaniżona i wydana z naruszeniem przepisów prawa.

Ocena dokonana przez IZ, polegająca na powieleniu ocen oceniających, świadczy o automatyzmie przy rozpoznawaniu protestu oraz zaniechaniu kontroli prawidłowości oceny wniosku.

Ponadto IZ, na co sama wskazuje, mimo uznania części zarzutów skarżącej, nie przyznała żadnych dodatkowych punktów w części III. ocenianej przez oceniającego nr 1, nie wyjaśniając powodów ich nieprzyznania. Podobnie, wskazując na stronie na str. 12 pisma z dnia [...] grudnia 2016r., na błędne stanowisko oceniającego nr 3 IZ także w tym przypadku nie zweryfikowała punktowo na korzyść strony uzyskanej oceny.

W kontekście zarzutu naruszenia art. 44 ustawy wdrożeniowej – w ocenie spółki - istotnym naruszeniem prawa mającym istotny wpływ na treść oceny jak i sposób jej przeprowadzenia, budzącym zastrzeżenia co do rzetelności i bezstronności, było nieudostępnienie regulaminu pracy komisji, a tym samym brak możliwości zweryfikowania czy komisja spełnia wymagane prawem standardy oceny. Regulamin taki nie został załączony do regulaminu konkursu wobec czego spółka nie miała i w dalszym ciągu nie ma możliwości ustalenia, czy prace oceniających, sposób dokonywania oceny, sposób powołania komisji, udostępnianie tych samych ocen innym oceniającym, a następnie ich wykorzystanie przy ocenie innego projektu, wynikały z obowiązującej regulacji.

W ocenie strony skarżącej brak upublicznienia regulaminu pracy komisji budzi istotne zastrzeżenia co do gwarancji bezstronności i transparentności dokonywanych ocen. Podnosiła, że na jej pytanie o podstawę prawną kierowania wniosków składanych przez tych samych partnerów, do jednakowego składu oceniającego uzyskała odpowiedź, iż są to wewnętrzne ustalenia IZ. Nie poparto jednak tego wskazaniem żadnego regulaminu czy też wytycznych obowiązujących w tym postępowaniu. Oznaczać to może, iż kwestie związane z postępowaniem oceniających nie zostały nigdzie sformułowane i stanowią swego rodzaju prawo zwyczajowe, które nie było i nie mogło być znane wnioskodawcy.

Uzasadniać zarzut naruszenia art. 53 ust. 1 ustawy wdrożeniowej przez oceniających i IZ podnosiła, iż polega ono na błędnym przyjęciu, że treść wniosku powinna spełniać wymogi szersze aniżeli te, które zostały wskazane w instrukcji wypełniania wniosku, co doprowadziło do sytuacji, w której kryteria pozostały niejasne i niejednoznaczne w stosunku do każdego wnioskodawcy w wyniku czego N M.S. (partner skarżącej) i skarżąca, składając osobne wnioski i otrzymując identyczne uzasadnienie ocen, uzyskali zupełnie inną punktację, mimo oceniania, przez ten sam zespół oceniających.

Uzasadniając zarzut naruszenia art. 53 ust. 1 w zw. z art. 58 ust. 1 ustawy wdrożeniowej podnosiła, że istnieją poważne wątpliwości co do rzetelności przeprowadzonej przez IZ analizy złożonego protestu, jak również zastrzeżenia co do braku przejrzystości przeprowadzonej oceny. Konsekwencją tak przeprowadzonej oceny jest wadliwie sporządzone uzasadnienie i niejasna argumentacja zawarta w rozstrzygnięciu protestu. Stanowisko IZ nie zawiera wskazania ilości punktów przyznanych skarżącej w sytuacji uwzględnienia protestu (np. w części). Rozpoznając protest i uwzględniając go w części, tylko w dwóch wypadkach IZ wskazała o ile zmienia punktację wniosku. O uwzględnieniu argumentacji protestu w pozostałym zakresie można wywnioskować wyłącznie z podsumowania uzasadnienia. Nie jest w nim jednak wskazane czy i w jaki sposób została zmieniona bądź dodana punktacja.

Ponadto i w tych fragmentach w których odnosi się w jakikolwiek sposób do punktacji, czyni to lakonicznie i enigmatycznie. W ocenie strony, IZ winna w sposób przejrzysty podać konkretną ilość uzyskanych przez nią punktów. Niezrozumienie budzi także stwierdzenie "uwzględniono protest w tym zakresie", bez wskazania ilości przywróconych punktów, z poprzestaniem na podsumowaniu (nie w każdym wypadku), że protest nie został uwzględniony. Przykładowo rozpoznając zarzuty w zakresie oceny części VI wniosku przez pierwszego z oceniających, protest w części uwzględniono, co wynika z treści uzasadnienia, brak jednakże jakiejkolwiek informacji o przyznaniu dodatkowych punktów lub pozostawieniu punktacji na dotychczasowym poziomie i przyczynach takiego stanu rzeczy. Uwzględnienie przez IZ połowy podnoszonych zarzutów powinno skutkować zwiększeniem punktacji. Takie działanie IZ stanowi istotne naruszenie prawa i powoduje niemożność poznania rzeczywistej punktacji, którą uzyskała w toku postępowania konkursowego. Ponadto brak informacji co do punktacji, rodzi uzasadnione wątpliwości co do tego, czy wniosek po uwzględnieniu protestu w części, rzeczywiście nie spełniał kryteriów konkursu.

W zakresie zarzutu nr 6 to zakwalifikowanie dwóch wniosków składanych w ramach partnerstwa określonego w art. 33 ustawy wdrożeniowej, do rozpatrzenia przez te same osoby - co miało miejsce w niniejszym postępowaniu - może, w ocenie skarżącego, powodować niedostateczne zapoznanie się przez nie z załączoną dokumentacją i treścią samego projektu, a to zważywszy na uznanie, że oba wnioski przygotowane zostały przez te same podmioty, w takiej samej konwencji i na tej podstawie należy ocenić je jednakowo. Takie stanowisko jest niedopuszczalne i w konsekwencji prowadzi do nierzetelnego rozpatrzenia obu wniosków. Zdaniem skarżącej, mimo różnic występujących w obu wnioskach, oceniający w jednej z opinii zastosował metodę kopiuj-wklej, co może rodzić poważne wątpliwości, co do przeprowadzania przez niego rzetelnej analizy obu wniosków. Do skargi dołączona została, prócz wymaganej prawem dokumentacji, także KOF-M wniosku złożonego przez M.S. (pozbawione danych co do osób dokonujących oceny i dat dokonywanych ocen).

1. 7. W złożonym piśmie procesowym skarżąca dodatkowo zarzuciła naruszenia przepisów art. 77, 7, 8, i 11 Kpa.
2. 8. W odpowiedzi na skargę IZ (Zarząd Województwa) wniosła o jej oddalenie podtrzymując stanowisko wyrażone w piśmie dotyczącym rozpoznania protestu.

Wskazała, iż dokonanie oceny zgłoszonego wniosku przez trzeciego z oceniających nie było wynikiem wniosku strony, ale wywołane zostało zaistnieniem sytuacji uregulowanej w pkt 9 Regulaminu konkursu tj. powstaniem znacznej rozbieżności.

Odnosząc się do zarzutu, że mimo uznania za zasadne części uwag wskazanych w proteście nie przyznano wnioskowi żadnych dodatkowych punktów IZ stwierdziła, iż jej postępowanie pozostaje w zgodzie z ustawą wdrożeniową, zgodnie z którą protest może być uwzględniony lub nieuwzględniony. W odniesieniu do kryteriów merytorycznych ocenianych punktowo protest jest uwzględniany jedynie w tedy gdy liczba punków przyznanych w ramach rozstrzygnięcia jest wystarczająca do zdobycia dofinansowania. W takiej sytuacji wnioskodawca jest informowany o liczbie przyznanych punktów oraz o miejscu na liście projektów wybranych do dofinansowania. Skoro wniosek (projekt) skarżącej nie uzyskał minimum punktów w trzech obszarach ocen IZ nie miała obowiązku zmieniać punktacji w dokonanych ocenach. Dokonanie zmiany punktacji nastąpiło jedynie tam, gdzie miało to wpływ na spełnienie wymaganego minimum.

Zdaniem IZ, rozpoznanie wniosku nastąpiło w sposób zgodny z obowiązującymi procedurami. Nie stosowano wymogów czy kryteriów nie przewidzianych w dokumentach stanowiących system realizacji programu. Wskazała na błędne rozumienie przez skarżącą pojęcia "charakter ramowy" instrukcji i stwierdzeń oceniających. W kwestii zarzutu braku dostępności Regulaminu pracy KOP IZ stwierdziła, że pozostawał i pozostaje on dostępny publicznie na stronach BIP. Wybór oceniających wniosek skarżącej nastąpił zgodnie z wymogami w drodze losowania. Dopuszczalność oceny wniosków złożonych przez tych samych partnerów przez tą samą parę oceniających wynika, zdaniem IZ, z Wytycznych w zakresie trybu wyboru projektów - Podrozdział 7.3 pkt 8 dopuszczający oceny jednego projektu w porównaniu z innymi. Na tej podstawie przewodniczący KOP miał możliwość zdecydować, że projekty składane przez jeden podmiot - raz w roli partnera a raz projektodawcy, zostaną skierowane do tych samych oceniających wybranych w ramach losowania, jeżeli istnieją ku temu uzasadnione powody.

Za takie uznać należy przypadek złożenie dwóch wniosków przez te same podmioty. Odnosząc się do zarzutów naruszenia przepisów Kpa, IZ podkreśliła bardzo wąskie odesłanie w ustawie wdrożeniowej do regulacji tego aktu.

9. Pismem z dnia [...] marca 2017r. pełnomocnik organu przedstawił wyjaśnienia (opisując procedurę wynikającą z 8 regulaminu KOP) oraz dokumenty obrazujące losowy dobór ekspertów oceniających projekt skarżącej.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje

1. 10. Skarga podlegała uwzględnieniu.

W niniejszej sprawie kontroli sądowej poddana została czynność instytucja zarządzającej - Zarządu Województwa w przedmiocie rozpoznania protestu.

Dla takiej czynności wzorcem sądowej kontroli czynności prawnej podejmowanej przez organ administracji publicznej jest powoływana powyżej ustawa z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014 – 2020 (ustawa wdrożeniowa), inne przepisy prawa powszechnie obowiązującego, jak również regulamin konkursu, w ramach którego zgłoszono wniosek podlegający ocenie w niniejszej sprawie.

Wzorcem kontroli nie są natomiast przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego, na które powołuje się strona skarżąca w piśmie uzupełniającym skargę. Zgodnie bowiem z art. 67 ustawy wdrożenowej do procedury odwoławczej nie stosuje się przepisów tego Kodeksu, z wyjątkiem przepisów dotyczących wyłączenia pracowników organu, doręczeń i sposobu obliczania terminów. Wyłączenie przewidziane wskazanym przepisem skutkuje tym, że w postępowaniu odwoławczym podmiotowi wnioskującemu o dofinansowanie nie przysługuje status i prawa strony ogólnego postępowania administracyjnego i kodeksowe gwarancje procesowe. Jego sytuację jako uczestnika postępowania odwoławczego zabezpieczają i stabilizują jednak gwarancje, wynikające z zasad systemu prawa oraz zasad prawa polityki rozwoju (polityki spójności), w szczególności takie jak: zasada równości, zasada jawności (otwartości), zasada przejrzystości i zasada bezstronności.

11. W art. 37 ust. 1 ustawy wdrożeniowej zawarto zasady ogólne dotyczące wszystkich trybów wyłaniania projektów do dofinansowania, to jest przejrzystość, rzetelność, bezstronność wyboru projektów oraz równość wnioskodawców w dostępie do informacji o zasadach i sposobie wyboru projektów do dofinansowania. Zasady te mają charakter normatywny i znajdują umocowanie w zasadzie równego dostępu do pomocy, wywodzącej się z kolei z traktatowej zasady równości (art. 9 TWE oraz art. 2 i 157 ust. 4 TFUE).

Zasada przejrzystości reguł oceny projektów ma charakter instrumentalny w stosunku do zasady równości, formułując wobec instytucji zarządzającej nakaz jasnego, precyzyjnego i dostępnego dla wszystkich wnioskodawców (beneficjentów) określenia kryteriów kwalifikowania projektów. Przejrzystość realizuje się przede wszystkim w obowiązku powszechnie dostępnej i pełnej informacji o trybie i warunkach wyboru projektów. Rzetelność związana jest natomiast z ustanowieniem jasnych i zrozumiałych dla wnioskodawców kryteriów wyboru projektów, zgodności postępowania właściwej instytucji z ustanowionymi w danym trybie regułami oraz wszechstronnym uzasadnieniem wyboru. Naruszenie którejkolwiek z zasad wymienionych w art. 37 ust. 1 ustawy wdrożeniowej na jakimkolwiek etapie oceny projektu stanowi naruszenie zasady równego dostępu do pomocy.

12. Zdaniem Sądu, przeprowadzona kontrola zaskarżonej czynności IZ wykazał, że ocena projektu i rozstrzygnięcie protestu naruszyły zasady przejrzystości i rzetelności, a zatem zasadę równego dostępu do pomocy.

Istotą oceny, jak i rozstrzygnięcia protestu pozostaje wykazanie dlaczego projekt zasługuje albo nie zasługuje na dofinansowanie w odniesieniu do przyjętych kryteriów oceny w danym konkursie. W najbardziej rozpowszechnionej procedurze polegającej na przyznawaniu określonej punktacji za poszczególne kryteria rzeczą instytucji zarządzającej jest wskazać jakie okoliczności przemawiały za taką a nie inną punktacją, tak – by z punktu widzenia zasad konkursowych – podana informacja była przejrzysta i poddawała się weryfikacji.

Dalej podnieść należy, że z punktu widzenia zakresu i przedmiotu postępowania protestowego rozpatrzenie protestu powinno polegać na ponownej ocenie projektu jako że jest to jedyny, a zatem pełnoprawny środek odwoławczy w ramach postępowania konkursowego. Kontrola sądowa sprawowana - jak wskazano wyżej w ramach kryterium legalności - nie może zastępować funkcji środka odwoławczego w ramach postępowania będącego przedmiotem kontroli sądowej.

13. Lektura negatywnej rozstrzygnięcia protestowego wskazuje, że zawarta w nim ocena nie poddaje się weryfikacji. Sposób sformułowania ocen i wniosków jest nieczytelny, chaotyczny i niespójny i nieprzekonywający. W szczególności z uzasadnienia rozstrzygnięcia protestowego nie wynika dlaczego instytucja zarządzająca nie zweryfikowała końcowego wyniku punktowej oceny projektu.

W podsumowaniu wywodów pisma z dnia [...] grudnia 2016r. wskazano jedynie, że ze względu na odrzucenie zarzutów wnioskodawcy zawartych w proteście w stosunku do oceny dokonanej w pkt III. i VI. wniosku o dofinansowanie przez 1-go z oceniających oraz w części 5.1 przez 3-go z oceniających w których projekt nie uzyskał wymaganego minimum, protest został rozpatrzony negatywnie. Stwierdzono tez w nim, że decyzja odrzucająca wniosek była zasadna – tzn. wynik sytuujący projekt poniżej wymaganego minimum punktowego był właściwy.

W odpowiedzi na skargę – odnosząc się do jej zarzutów dotyczących niezweryfikowania wyniku punktowego jaki uzyskał projekt mimo uwzględnienia protestu w odniesieniu do połowy zarzutów – IZ stwierdziła, że "w odniesieniu do kryteriów merytorycznych ocenianych punktowo protest jest uwzględniany jedynie wtedy gdy liczba punków przyznanych w ramach rozstrzygnięcia jest wystarczająca do zdobycia dofinansowania. W takiej sytuacji wnioskodawca jest informowany o liczbie przyznanych punktów oraz o miejscu na liście projektów wybranych do dofinansowania. Skoro wniosek (projekt) skarżącej nie uzyskał minimum punktów w trzech obszarach ocen IZ nie miała obowiązku zmieniać punktacji w dokonanych ocenach. Dokonanie zmiany punktacji nastąpiło jedynie tam, gdzie miało to wpływ na spełnienie wymaganego minimum". Takie stanowisko nie jest zasadne. Jeżeli bowiem w toku rozpoznawania protestu zarzut uznany zostanie za zasadny w całości lub w części to powinno to w każdym przypadku skutkować weryfikacją przyznanej dotychczas punktacji.

Dopiero bowiem jej weryfikacja przyznanej uprzednio punktacji oraz końcowe jej podsumowanie może dać odpowiedź ile ostatecznie w danym obszarze oceny wniosek uzyskał punktów. To z kolei umożliwia stwierdzenie czy wniosek (projekt) uzyskał wymagane minimum w konkretnych obszarach – rzutujących na wybór do dofinansowania.

Wskazać należy, że w niniejszej sprawie protest dotyczył nie tylko tych obszarów oceny, w których projekt nie uzyskał wymaganego minimum 70 % punktów ale i innych obszarów w których w których to minimum otrzymał, ale przyznana punktacja została zakwestionowana gdyż była niższa od możliwej do uzyskania, co rzutowało na ogólną liczbę punktów i w sytuacji spełnienia wymogów w zakresie 70% minimum miałoby wpływ na pozycje na liście wybranych projektów.

Instytucja zarządzająca uznała szereg z podniesionych w proteście zarzutów protestu za zasadne, a jedynie w dwóch przypadkach zmodyfikowała liczbę przyznanych punktów. Oczywistym jest, że najistotniejsze dla uznania, iż projekt kwalifikuje się do przyznania dofinansowania było spełnienie przez projekt wymogu uzyskania min. 70% punktów we wszystkich obszarach oceny merytorycznej u każdego z dwóch oceniających.

1. 14. Odnosząc się do sposobu rozpoznania protestu w tym zakresie wskazać należy, iż w odniesieniu do części 5.1 wniosku w której wg 3-oceniającego wniosek nie spełnił wymogu min. 70 %, to ten oceniający przyznał 13 pkt gdy wymagane minimum wynosiło 14 punktów. Różnica 1 punktu wymagała szczególnie wnikliwego rozpoznania protestu w tym zakresie. Tymczasem IZ w tym obszarze oceny częściowo uwzględniła zarzuty wnioskodawcy (w odniesieniu do kryterium - opis uzasadnienia wyboru partnera) gdzie oceniający przyznał 1 pkt na 4 możliwe). Jednocześnie stwierdziła jedynie, że liczba punktów jest adekwatna do uwag oceniającego. Nie wyjaśniono dlaczego częściowe uwzględnienie zarzutu nie "przełożyło się" na zmodyfikowanie ilości przyznanych punktów – co istotne w sytuacji tak niewielkiej różnicy punktowej (1 pkt).
2. 15. IZ rozpoznając protest uznała, iż minimum 70% punktów nie jest też spełnione w odniesieniu do cz. III i VI wniosku – za prawidłową uznając ocenę dokonaną przez oceniającego nr 1

W odniesieniu do cz. III wniosku min. punktowe wynosiło 14 punktów. IZ nie zweryfikowała oceny oceniającego nr 1, który łącznie przyznał 11 pkt. W tym obszarze oceny uwagi wnioskodawcy do oceny zostały częściowo uwzględnione, ale nie wskazano dlaczego IZ nie zmodyfikowała punktacji (7 pkt maksymalnych, oceniający przyznał 3 pkt). Nie można za realizujące wskazane wyżej zasady uznać jednozdaniowego uzasadnienia IZ, że "ciężar nieuwzględnionych zarzutów uzasadniał odjęcie 4 punktów". Ocenie podlegała bowiem treść merytoryczna wniosku, a nie waga niezasadnych – zdaniem IZ - argumentów podnoszonych przez wnioskodawcę w proteście.

15. IZ uznała, iż także w odniesieniu do pkt VI. wniosku Budżet projektu nie spełnia wymogu min. 70 % punktów. Uznała za prawidłową ocenę 1-go oceniającego W tym obszarze przyznał on łącznie 12 pkt przy wymaganym minimum 14 pkt. W tym obszarze w odniesieniu do oceny kryterium – Kwalifikowalność wydatków oceniający nr 1 przyznał 0 pkt na 4 możliwe. Rozpoznając protest w odniesieniu do tego obszaru oceny IZ częściowo uznała protest za zasadny, nie weryfikując – nie wiadomo dlaczego - ilości przyznanych punktów. Nadto w tym zakresie w piśmie rozpoznającym protest stwierdzono, iż ten oceniający ocenę projektu obniżył 1 pkt, a zatem projekt w tym obszarze wciąż jest oceniony poniżej wymaganego minimum. Tymczasem z karty oceny wynika, że oceniający nr 1 nie przyznał – co już wskazano – żadnego punktu.

W zakresie kryterium Racjonalność i efektywność wydatków ten oceniający przyznał 2 pkt na 4 możliwe, zatem stwierdzenie przez IŻ, że ocena nie została obniżona znacząco (gdy chodzi o 50% obniżkę) nie pozwala na przyjęcie, iż rozpoznanie protestu w tym zakresie jest przekonywujące.

Zachowanie wymogu jasności i przejrzystości ocen obliguje IZ do wyjaśnienia uzasadnienia dokonanej oceny. Jej obowiązkiem jest wytłumaczyć się z tego, czy i w jakim zakresie uwzględnione albo nieuwzględnione zarzuty skarżącej w stosunku do oceny projektu mają znaczenie dla punktacji przyznanej w ramach poszczególnych kryteriów.

16. W odniesieniu do kolejnej, dostrzeżonej przez Sąd z urzędu kwestii, podkreślić należy, że udział ekspertów w postępowaniu konkursowym ma charakter subsydiarny. Celem udziału ekspertów w postępowaniu konkursowym albo pozakonkursowym jest dostarczenie właściwej instytucji wiadomości specjalnych koniecznych do prawidłowego dokonania oceny merytorycznej projektu. Należy uznać, że udział eksperta w badaniu projektu jest konieczny, gdy jego oceny nie da się prawidłowo dokonać bez odwołania do wiadomości specjalnych.

Ocena ekspertów nie może być jednak samoistnym źródłem materiału podlegającego kwalifikacji ani tym bardziej stanowić wyłącznego elementu oceny dokonanej przez właściwą instytucję. Niedopuszczalne jest więc dokonanie oceny projektu, polegające na odesłaniu w całości do kart oceny ekspertów, a tak właśnie dokonano oceny projektu w niniejszej sprawie.

Konsekwencją tego uchybienia jest wadliwy sposób rozpatrzenia protestu bowiem nie sposób jest ustalić, w jakim zakresie ocena dokonana przez instytucję zarządzająca jest oceną własną i jakie były kryteria przyznanej punktacji.

W tym zakresie zarzuty naruszenia przez instytucję zarządzająca przepisów art. 53 ust. 1 i 2 w zw. z art. 37 ust. 1 ustawy wdrożeniowej odnoszone do braku rzetelnej i przejrzystej oceny i następnie rozstrzygnięcia protestu są w pełni zasadne poza wyżej omówioną kwestią stosowania przepisów Kpa.

17. Zdaniem sądu, o zaistnieniu w sprawie naruszeń dotyczących wyboru ekspertów można mówić jednak w aspekcie innym niż podniesiony w skardze. Wbrew wywodom odpowiedzi na skargę skierowanie do oceny przez tych samych ekspertów wniosków (projektów) zgłoszonych przez skarżącą i M.S. (partnera skarżącej) nie znajduje umocowania w Wytycznych w zakresie trybu wyboru projektów - Podrozdział 7.3 pkt 8 dopuszczających dokonanie oceny jednego projektu w porównaniu z innymi.

Zgodnie z powołanym zapisem pkt 8 " Ocena spełniania każdego z kryteriów jest przeprowadzana przez co najmniej dwóch członków KOP. Prowadzenie oceny spełniania kryteriów może przyjąć formę przeprowadzenia niezależnej oceny danego projektu przez co najmniej dwóch członków KOP lub wspólną ocenę danego projektu przez co najmniej dwóch członków KOP (panel członków KOP) w ramach której projekt może być porównywany z innymi projektami w ramach danego konkursu".

Treść przytoczonej regulacji, wbrew stanowisku IZ, wskazuje, że na tej podstawie przewodniczący KOP nie miał kompetencji do zdecydowania, że projekty składane przez jeden podmiot - raz w roli partnera a raz projektodawcy, zostaną skierowane do tych samych oceniających (tego samego trzeciego oceniającego) wybranych w ramach losowania z uwagi na zaistnienie uzasadnionych powodów tj. przypadek złożenia dwóch wniosków przez te same podmioty. We wskazanym zakresie naruszone zostały zasady wyboru ekspertów do oceny wniosku strony skarżącej.

Natomiast zawarte w kartach oceny sformułowania dające nawet podstawę do usprawiedliwionego przekonania, że sformułowania te były uzgodnione lub, że jeden z oceniających posługiwał się nimi przy ocenie kilku wniosków przenosząc je z karty oceny jednego do karty oceny drugiego projektu, a mimo to oceny nie były tożsame, nie odbierają tym ocenom waloru samodzielności i niezależności, jeżeli naniesione zostały na odrębne karty oceny i odrębnie je podpisano. Samo sporządzenie karty oceny projektu zawierającej identyczne czy niemal identyczne sformułowania, nie jest jeszcze dowodem naruszenia zasady rzetelnej i bezstronnej oceny projektów w procesie ich wyboru do dofinansowania. Oceniający ekspert, swym podpisem na karcie oceny potwierdza akceptację jej treści, co czyni tę ocenę samodzielną i indywidualną. O naruszeniu zasad oceny projektów można mówić natomiast wtedy, gdy treść tych powtórzeń nie jest przejrzysta i pasowałaby do każdego rozstrzygnięcia niezależnie od wielkości przyznawanej punktacji oraz wtedy, na co sąd zwrócił już uwagę, gdy ocena ekspertów zastępuje ocenę organu.

1. 18. W odniesieniu do kwestii ocen dokonywanych przez ekspertów wskazać należy nadto ponownie na treść art. 60 ustawy wdrożeniowej, zgodnie z którym w rozpatrywaniu protestu, w weryfikacji, o której mowa w art. 56 ust. 2, a także w ponownej ocenie, o której mowa w art. 58 ust. 3, nie mogą brać udziału osoby, które były zaangażowane w przygotowanie projektu lub jego ocenę. Przepis art. 24 § 1 Kpa stosuje się odpowiednio. Również w procedurze odwoławczej, zgodnie z art. 67 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 należy stosować przewidziane w Kodeksie postępowania administracyjnego zasady wyłączenia pracowników organu. W tym aspekcie należy uznać, że praktyka ukrywania danych personalnych osób zaangażowanych w przygotowanie projektu lub jego ocenę nie może w świetle powyższych przepisów być akceptowana bowiem może uniemożliwiać kontrolę legalności działań IZ we wskazanym zakresie (vide: wyrok WSA w Krakowie I SA/Kr 432/16 (baza orzeczeń nsa.gov.pl).
2. 19. Natomiast za niezasadny Sąd uznał zarzut nieupublicznienia przez IZ treści Regulaminu KOP skoro – co wiadomym Sądowi także z urzędu – pozostaje on dostępny w Biuletynie Informacji Publicznej.
3. 20. Biorąc powyższe pod uwagę Sąd, na podstawie art. 61 ust. 8 pkt 1 lit. a ustawy z dnia 11 lipca 2014r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020, stwierdził, że rozpoznanie protestu a zatem i ocena wniosku przedstawionego przez stronę skarżącą przeprowadzona została w sposób naruszający prawo, które to naruszenie miało istotny wpływ na wynik oceny, w związku z czym zachodziły przesłanki do uwzględnienia skargi.
4. 21. O kosztach postępowania, obejmujących wpis od skargi, koszty zastępstwa procesowego oraz opłatę skarbową od pełnomocnictwa, orzeczono w pkt 2 wyroku na podstawie art. 200 i 205 § 2 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
5. 22. Przy ponownej ocenie projektu instytucja zarządzająca będzie związana wyżej wskazanymi zapatrywaniami dotyczącymi jej obowiązków oraz wymogów stawianych ocenie i rozstrzygnięciu protestowemu w aspekcie zasad postępowania konkursowego.