Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wlkp.z 25 maja 2017 r., sygn. akt II SA/Go 186/17

Uzasadnienie

1. H spółka z o.o. złożyła wniosek o dofinansowanie zatytułowany "Opracowanie w [...] wielosensorowego modułowego zestawu telemetrycznego z funkcjami analizy optymalnej jazdy i bezpiecznego poruszania się" zarejestrowany pod numerem [...], w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego - 2020, Oś Priorytetowa 1 "Gospodarka i innowacje", Działanie l.1. "Badania i innowacje".

Pismem z dnia [...] grudnia 2016 r. (k.

1. 13) Instytucja Zarządzająca – Zarząd Województwa poinformowała wnioskodawcę, że zgłoszony wniosek o dofinansowanie uzyskał wynik negatywny podczas oceny merytorycznej. W uzasadnieniu oceny, odwołując się do opinii ekspertów wskazano, że wniosek nie spełnił wszystkich kryteriów dopuszczających (horyzontalnych i/lub specyficznych) i uzyskał 48 pkt. Do informacji zostały dołączone karty ocen zawierające opinie ekspertów (k. 14- 33).
2. 2. Skarżąca spółka w dniu 27 grudnia 2016 r. złożyła protest (k. 31-51) od wyniku negatywnej oceny merytorycznej wniosku zarzucając nieprawidłową ocenę merytoryczną w zakresie kryteriów:

1. 1) kryterium horyzontalne dopuszczające - wykonalność projektu,
2. 2) kryterium horyzontalne dopuszczające - trwałość projektu;
3. 3) kryterium specyficzne punktowe - projekt dotyczy badań przemysłowych i eksperymentalnych prac rozwojowych albo eksperymentalnych prac rozwojowych - 1 TYP,
4. 4) kryterium specyficzne punktowe - poziom gotowości technologii - 1 TYP.

W obszernym uzasadnieniu protestu podjęto szczegółową polemikę z ocenami ekspertów, przedstawiając uwagi do każdego ze zbyt nisko ocenionych zadaniem skarżącej kryteriów. W zakresie kryteriów 1 i 2 skarżąca wskazała, że we wniosku przedstawiła szczegółowe analizy ryzyka, oszacowała jego stopień, oraz przedstawiła działania zapobiegawcze.

Dalej, że wykazała potencjał finansowy gwarantujący realizację projektu. Zarzuciła ekspertom błędną metodologię oceny zdolności finansowej spółki w oparciu jedynie o kategorię zysku netto bez oceny innych istotnych wskaźników (zysk z działalności operacyjnej, EBITDA, stan gotówki) oraz pominięcie danych z roku 2015. Podkreśliła, że w innym równolegle toczącym się postępowaniu konkursowym prowadzonym przez tę samą instytucję i dotyczącym projektu o wyższej wartości i realizowanego w podobnym terminie potencjał finansowy spółki za ten sam został oceniony pozytywnie i projekt uzyskał dofinasowanie.

Co do kryterium drugiego zarzucono, że w istocie instytucja nie dokonała oceny trwałości projektu według reguł określonych w art. 71 rozporządzenia ogólnego nr 1303/2013 tylko wywiodła negatywny dla skarżącej skutek z negatywnej oceny kryterium pierwszego.

Zarzuty dotyczące kryteriów 3 i 4 zawartych w proteście zostały uwzględnione wobec czego ich opisywanie jest zbędne.

3. Pismem z dnia [...] lutego 2017 r. Instytucja Zarządzająca – Zarząd Województwa poinformowała skarżącą, że protest nie został uwzględniony (k. 34-36). Oznaczało to, że nie wszystkie merytoryczne kryteria konkursowe zostały spełnione i tym samym projekt nie zakwalifikował się do dofinansowania.

W uzasadnieniu wydanego orzeczenia organ stwierdził, że nie uwzględnia protestu w zakresie, w jakim dotyczył on zarzutów niespełnienia kryterium horyzontalnego "Wykonalność projektu" oraz "Trwałość projektu". Uznane zostały natomiast argumenty skarżącej dotyczące spełnienia kryteriów "Projekt dotyczy badań przemysłowych i eksperymentalnych prac rozwojowych albo eksperymentalnych prac rozwojowych — I TYP" oraz "Poziom gotowości technologii -1 TYP", co nie zmieniło ostatecznego wyniku oceny.

Odnosząc się do nieuwzględnionej części protestu przesądzającej o negatywnej ocenie projektu Instytucja Zarządzająca wskazała, że zgodnie z regulaminem konkursu ocenę pozytywną uzyskują projekty, które spełnią łącznie dwa warunki tj. spełnią włącznie wszystkie kryteria dopuszczające i osiągną co najmniej 60% punktów możliwych do zdobycia na ocenie merytorycznej (tj. 31,2 pkt z 52 punktów). W wyniku rozstrzygnięcia protestu uznano ostatecznie, że nie wszystkie kryteria dopuszczające zostały spełnione dlatego projekt skarżącej nie kwalifikuje się do dofinansowania.

Pomijając przytoczenie w rozstrzygnięciu protestu ogólnych zasad przyznawania pomocy oraz podstaw oceny projektów określonych w przepisach unijnych oraz ustawy o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 organ wskazał, że w ramach oceny spełnienia kryterium "Wykonalność projektu" należało stwierdzić czy potencjał inwestycyjny wnioskodawcy jest wystarczający do zrealizowania inwestycji, czy przewidziano problemy w zarządzaniu, które mogą doprowadzić do nie zrealizowania przedsięwzięcia, czy podano potencjalne sposoby ich rozwiązania, czy podmiot dysponuje potencjałem technicznym, organizacyjnym (weryfikacji podlegać będą również kompetencje oraz potencjał kadrowy wnioskodawcy), finansowym, prawnym, pozwalającym zrealizować inwestycje, osiągnąć zakładane cele oraz utrzymać efekty realizacji projektu. W ramach kryterium należało też zweryfikować, czy wnioskodawca oszacowała ryzyko towarzyszące inwestycji i potrafi je zminimalizować oraz podjąć działania zaradcze"

W ocenie ekspertów, których opinie powielił organ, skarżąca nie ma wystarczającego potencjału finansowego do realizacji projektu z tego względu, że nie przedstawiono zewnętrznego finansowania, zaś sfinansowanie projektu ze środków własnych może być niewystarczające.

Odwołując się do opinii eksperckiej podtrzymano również stanowisko zawarte w ocenie projektu dotyczące niespełnienia przez spółkę kryterium trwałości projektu.

4. W skardze wniesionej do sądu z zachowaniem szczególnego terminu i warunków formalnych na informację z dnia [...] lutego 2017 r. nr [...], wydaną w przedmiocie nie uwzględnienia protestu dotyczącego negatywnej oceny wniosku o dofinansowanie w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego — 2020 skarżąca H spółka z o.o. zarzuciła organowi:

1) naruszenie prawa materialnego, które miało istotny wpływ na wynik sprawy to jest niewłaściwe zastosowanie art. 37 ust. 1 ustawy o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (tekst jedn. Dz.U. z 2016 r. poz. 217) poprzez negatywną ocenę projektu skarżącego w oparciu o kryteria merytoryczne i nieuwzględnienie protestu;

2) naruszenie przepisów postępowania, które miało wpływ na wynik spraw to jest art. 57 ustawy o zasadach realizacji poprzez nieuwzględnienie protestu, w sytuacji gdy ocena projektu dokonana przez ekspertów przeprowadzona została wadliwie, w sposób naruszający zasadę rzetelności wyboru projektów.

W oparciu o podniesione zarzuty wniesiono o stwierdzenie, że:

1. 1) ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i naruszenie to miało istotny wpływ na dokonanie oceny;
2. 2) uwzględnienie skargi w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez Zarząd Województwa;
3. 3) zasądzenie od organu na rzecz skarżącej kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa adwokackiego według norm przepisanych.

W uzasadnieniu skargi podniesiono, między innymi, że organ w uzasadnieniu zaskarżonego orzeczenia nie odniósł się do wszechstronnie do zarzutów podniesionych w proteście. Analiza dokumentacji konkursowej, zarówno w instrukcji wypełnienia wniosku jak i we wzorze Biznes Planu wraz z jego instrukcjami wskazuje na to, że organ nie sprecyzował jak rozumiany będzie "potencjał finansowy" i w jaki sposób będzie weryfikowany. Jedyne miejsce, gdzie wnioskodawca zobligowany został do przedstawienia form zapewnienia finansowania projektu, w tym odpowiadających tym formom kwot w PLN, jak również zobligowany został do szczegółowego opisania tych form oraz sposobu w jaki zamierza te formy pozyskać jest zakładka "Część 2" w Części finansowej do Biznes Planu.

Spółka H przedstawiła wyczerpująco trzy wymagane źródła finansowania wartości całego projektu, a więc: finansowanie wykładu własnego, finansowanie podatku VAT i finansowanie refundacji w wysokości 25% wartości dofinansowania ogółem. Dalej wartości odpowiadające powyższym źródłom, doprecyzowanie każdego z wymaganych źródeł finansowania, ze szczególnym uwzględnieniem sposobu pozyskania danego źródła finansowania.

Zdaniem skarżącej dokumentacja konkursowa nie wskazywała na konieczność dodatkowego udokumentowania zdolności finansowej, w postaci np. promesy kredytowej, pożyczki od udziałowca z potwierdzeniem posiadanych środków przez pożyczkodawcę, czy też lokaty bankowej środków własnych. Dokumentacja ta nie wskazuje także, że przedstawienie takich dokumentów w postaci załączników będzie stanowić podstawę do oceny potencjału finansowego wnioskodawcy. Co więcej w wykazie załączników do wniosku o dofinansowanie brak jest jakiegokolwiek dokumentu, służącego potwierdzeniu zdolności finansowej wnioskodawcy.

Regulamin konkursu w punkcie 13 stanowił, że jedynymi obowiązkowymi dokumentami finansowymi, potwierdzającymi sytuację finansową wnioskodawcy są jego sprawozdania finansowe. W punkcie 19 ppkt 8 regulaminu konkursu "Zabezpieczenie umowy", Urząd Marszałkowski zarezerwował sobie możliwość ostatecznej weryfikacji potencjału finansowego – zdolności do sfinansowania projektu na etapie podpisywania umowy o dofinansowanie poprzez możliwość stawiania wybranym wnioskodawcom ponadstandardowych wymogów związanych z zabezpieczeniem realizacji umowy o dofinansowanie. Zdaniem skarżącej jej zdolność finansowa powinna być weryfikowana na podstawie treści oświadczeń wnioskodawcy zawartych w wypełnionej, zgodnie z instrukcją zakładce "Część 2" w części finansowej Biznes Planu.

Przyjęcie przez organ, za sugestiami ekspertów, pozyskania zewnętrznych źródeł finansowania, w sytuacji gdy wewnętrzna analiza możliwości finansowych przedsięwzięcia ze środków własnych było w ocenie skarżącej nieuzasadnione. Prowadziłoby do nieracjonalnego dysponowania aktywami finansowymi firmy np. poprzez zapłatę opłaty za promesę bankową, która nie zostałaby zrealizowana. Przedwczesne przedstawianie dokumentów typu promesa kredytowa, mogłoby być nieracjonalne również z uwagi na brak pewności co do przyznania dofinansowania i podpisania umowy o dofinansowanie.

Podkreślono, że ekspert oceniając potencjał finansowy H skupił się tylko i wyłącznie na analizie zysku netto. Skarżąca w proteście wykazała, że takie podejście jest nieprawidłowe. W celu prawidłowej analizy zdolności do sfinansowania projektu inwestycyjnego zdecydowanie bardziej właściwym byłoby badania wyników historycznych na poziomie EBITDA (zysk operacyjny przedsiębiorstwa przed potrąceniem odsetek od zaciągniętych zobowiązań oprocentowanych (kredytów, obligacji), podatków, amortyzacji wartości niematerialnych i prawnych oraz amortyzacji rzeczowych aktywów trwałych).

Analiza danych wskazuje, że skarżąca w samym 2015 r., który jest najbardziej miarodajny jeżeli chodzi o programowanie przyszłej sytuacji finansowej spółki, wynik EBITDA przekroczył 1,5 min. W 2015 r. spółka mogłaby więc dodatkowe) sfinansować kolejny, półtoramilionowy projekt badawczy.

Wskazano, że zarzuty przedstawione w tym zakresie w proteście, w tym opis i dodatkowe dokumenty dotyczące sytuacji finansowej wnioskodawcy pozostały bez jakiegokolwiek odniesienia się w orzeczeniu Urzędu Marszałkowskiego.

Odnosząc się do drugiego negatywnie ocenionego kryterium wskazano, że niespełnienie kryterium trwałość projektu, wynikało zdaniem eksperta tylko i wyłącznie z braku wystarczającego potencjału finansowego, tego że skarżąca "nie uprawdopodobniła posiadania potencjału finansowego do realizacji projektu. Tymczasem kryterium trwałości projektu odnosi się - wyłącznie do "zapewnienia trwałości instytucjonalnej, technicznej i finansowej inwestycji po zakończeniu jej realizacji", a zatem oba kryteria winny być oceniane odrębnie, bez przenoszenia przez Ekspertów argumentacji dotyczącej kryterium "Wykonalności projektu" na kryterium "Trwałości kryterium".

1. 5. W odpowiedzi na skargę (k. 347-350) organ wniósł o jej oddalenie i podtrzymał stanowisko zawarte w informacji o negatywnym wyniku rozpoznania protestu.

W piśmie procesowym z dnia [...] kwietnia 2017 r. ustosunkowującym się do odpowiedzi na skargę (k. 372-376) spółka podtrzymała zarzuty skargi rozwijając argumentację dotyczącą zdolności finansowej. W piśmie tym ponownie zwrócono uwagę, że inny wniosek spółki w tym samym konkursie o wyższej wartości projektu uzyskał dofinasowanie a kryterium wykonalności projektu w oparciu o takie same dokumenty źródłowe zostało uznane za spełnione.

Stanowiska te zostały podtrzymane na rozprawie w dniu 25 maja 2017 r. (k. 392).

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje

6. Zgodnie z art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r. poz. 718 ze zm.; zwanej dalej p.p.s.a.) sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Według § 3 sądy administracyjne orzekają także w sprawach, w których przepisy ustaw szczególnych przewidują sądową kontrolę i stosują środki określone w tych przepisach. Stosownie zaś do art. 61 ust. 1 ustawy z o zasadach realizacji programów w przypadku nieuwzględnienia protestu, wnioskodawca może wnieść skargę do sądu administracyjnego zgodnie z art. 3 § 3 p.p.s.a.

W świetle art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r. poz. 1066 ze zm.), sądy te sprawują wymiar sprawiedliwości, między innymi poprzez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej (art. 1 § 2 ustawy ustrojowej). Do kryterium legalności odwołuje się ustawodawca również w art. 61 ust. 8 pkt 1 powołanej wyżej w części sprawozdawczej ustawy z o zasadach realizacji programów (u.z.r.p.), skoro w przepisie tym nakazał sądom uwzględnienie skargi, w wypadku stwierdzenia, że ocena konkretnego projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i naruszenie to miało istotny wpływ na wynik oceny, z jednoczesnym przekazaniem sprawy do ponownego rozpatrzenia przez właściwą instytucję zarządzającą (lub – pośredniczącą).

Jak stanowi art. 1 ust. 1 u.z.r.p., ustawa ta określa zasady realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020, podmioty uczestniczące w realizacji tych programów i polityki oraz tryb współpracy między nimi. Zgodnie z przyjętymi w tej ustawie zasadami realizacji programów operacyjnych, wybór projektów do dofinansowania następuje w trybie konkursowym albo pozakonkursowym. Konkurs jest postępowaniem służącym wybraniu do dofinansowania projektów, które spełniły kryteria wyboru projektów i uzyskały największą liczbę punktów (art. 38 ust. 1, art. 39 ust. 2 u.z.r.p.). Wnioskodawcy, w przypadku negatywnej oceny jego projektu wybieranego w trybie konkursowym, przysługuje prawo wniesienia protestu w celu ponownego sprawdzenia złożonego wniosku w zakresie spełniania kryteriów wyboru projektów (art. 53 ust. 1 u.z.r.p.).

Protest jest rozpatrywany przez właściwą instytucję zarządzającą, którą w przypadku regionalnego programu operacyjnego jest zarząd województwa (art. 9 ust. 1 pkt 2 u.z.r.p.) lub pośredniczącą, jeżeli została ustanowiona dla danego programu operacyjnego i instytucja zarządzająca powierzyła jej zadania w tym zakresie (art. 55 u.z.r.p.). W przypadku nieuwzględnienia protestu, negatywnej ponownej oceny projektu lub pozostawienia protestu bez rozpatrzenia, wnioskodawca może w tym zakresie wnieść skargę do sądu administracyjnego (art. 61 ust. 1 u.z.r.p.).

7. Zgodnie z art. 41 ust. 1 u.z.p.r. właściwa instytucja przeprowadza konkurs na podstawie określonego przez siebie regulaminu. Obligatoryjne elementy regulaminu konkursu zostały zawarte w art. 41 ust. 2 u.z.p.r., regulamin ten określa m.in. kryteria wyboru projektów wraz z podaniem ich znaczenia (art. 41 ust. 2 pkt 7 u.z.p.r.).

W myśl art. 7 Konstytucji RP wszystkie organy państwa obowiązane są do działania na podstawie i w granicach obowiązującego prawa. Przepis ten widzieć należy w kontekście postanowień art. 87 Konstytucji RP i systemu źródeł prawa powszechnie obowiązującego. Z regulacji tej wynika, że jedynie tego typu źródła prawa mogą kształtować sytuację prawną adresata działań administracji publicznej. Przywołanie powyższych unormowań jest niezbędne z tego powodu, że skarżący zarzucił organowi ustanowienie niejednoznacznych kryteriów, niespełniających warunków niedyskryminacji i przejrzystości.

W niniejszej sprawie kontroli sądowej poddana została czynność organu administracji publicznej, która posiada zakotwiczenie w normach prawa powszechnie obowiązującego, jak również w akcie, który nie legitymuje się statusem aktu normatywnego, a mianowicie w regulaminie konkursu przyjętym przez właściwą instytucję, czyli instytucję przeprowadzającą konkurs. W niniejszej sprawie jest to Zarząd Województwa. Regulamin ten dostępny jest jedynie na stronach internetowych właściwej instytucji i nie legitymuje się statusem aktu normatywnego, jednakże w tego rodzaj sprawach stanowi wzorzec kontroli sądowej. Przyjęcie tego regulaminu przewiduje art. 41 u.z.r.p.

Jakkolwiek regulamin ten nie jest źródłem prawa w rozumieniu art. 87 Konstytucji RP, tym niemniej spełnia kryteria źródeł prawa w szerokim tego słowa znaczeniu. Mając na uwadze normatywny charakter regulaminu stwierdzić należy, że jako akt tworzący system realizacji odpowiednich programów, przyjętych na podstawie stosownych umocowań ustawowych przyznanych instytucjom zarządzającym, regulamin konkursu, określany w doktrynie między innymi jako swoiste bądź niezorganizowane źródło prawa, powinien stanowić podstawę oceny legalności rozstrzygnięcia konkursowego, jednakże tylko łącznie z odpowiednimi przepisami prawa powszechnie obowiązującego.

W konsekwencji wzorcem sądowej kontroli czynności prawnej podejmowanej przez organ administracji publicznej jest przywołana powyżej ustawa, inne przepisy prawa powszechnie obowiązującego, jak również regulamin konkursu, w ramach którego zgłoszono wniosek podlegający ocenie w niniejszej sprawie.

Wzorcem kontroli nie są jednak wprost przepisy kodeksu postępowania administracyjnego, na które powołuje się skarżąca bowiem zgodnie z art. 67 u.z.p.r. do procedury odwoławczej nie stosuje się przepisów tego kodeksu, z wyjątkiem przepisów dotyczących wyłączenia pracowników organu, doręczeń i sposobu obliczania terminów. Wyłączenie przewidziane przepisem art. 67 u.z.p.r. skutkuje tym, że w postępowaniu odwoławczym nie przysługuje status i prawa strony ogólnego postępowania administracyjnego i kodeksowe gwarancje procesowe. Sytuację uczestników postępowania odwoławczego zabezpieczają i stabilizują jednak gwarancje, wynikające z zasad systemu prawa oraz zasad prawa polityki rozwoju (polityki spójności), w szczególności takie jak: zasada równości, zasada jawności (otwartości), zasada przejrzystości i zasada bezstronności.

8. Krajowa ustawa o zasadach realizacji programów jest w istocie transpozycją tzw. rozporządzenia ogólnego (rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiające wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/200, Dz. Urz. UE L z 20.12.2013, s. 320 i n.).

Ustawa o zasadach realizacji programów zawiera przepisy regulujące zasady prowadzenia polityki rozwoju opartej na środkach finansowych pochodzących z funduszy Unii Europejskiej, służących realizacji unijnej polityki spójności w latach 2014-2020. Przepisy tej ustawy recypują zasady rozporządzenia ogólnego, w szczególności zasadę równego dostępu do pomocy statuuje art. 26 ust. 2, którego treść, nawiązującą do zasad pomocniczości, sprawiedliwości, równości i otwartości, zawierają dyrektywy skierowane do instytucji zarządzającej, odpowiadającej za procedurę wyboru i oceny projektów.

Zgodnie z zasadą zarządzania dzielonego państwa członkowskie i Komisja są odpowiedzialne za zarządzanie programami i za ich kontrolę zgodnie z ich obowiązkami, określonymi w niniejszym rozporządzeniu i w przepisach dotyczących poszczególnych funduszy. Prawo unijne nie określa jednak formy i organizacji prawnej procedur odwoławczych i sądowych związanych z rozdziałem środków finansowych, co oznacza, że kwestie te zostały powierzone państwom członkowskim (zasada autonomii proceduralnej). Przyjmuje się jednak, że zakres tej swobody wyznaczają ogólne zasady prawa unijnego w szczególności zasady pierwszeństwa prawa wspólnotowego, pomocniczości i proporcjonalności, równości, jednolitości i efektywności.

W art. 37 ust. 1 ustawy o zasadach realizacji programów zawarto zasady ogólne dotyczące wszystkich trybów wyłaniania projektów do dofinansowania, to jest przejrzystość, rzetelność, bezstronność wyboru projektów oraz równość wnioskodawców w dostępie do informacji o zasadach i sposobie wyboru projektów do dofinansowania. Zasady te mają charakter normatywny i znajdują umocowanie w zasadzie równego dostępu do pomocy, wywodzącej się z kolei z traktatowej zasady równości (art. 9 TWE oraz art. 2 i 157 ust. 4 TFUE).

Zasada przejrzystości reguł oceny projektów ma charakter instrumentalny w stosunku do zasady równości, formułując wobec instytucji zarządzającej nakaz jasnego, precyzyjnego i dostępnego dla wszystkich wnioskodawców (beneficjentów) określenia kryteriów kwalifikowania projektów. Przejrzystość realizuje się przede wszystkim w obowiązku powszechnie dostępnej i pełnej informacji o trybie i warunkach wyboru projektów. Rzetelność związana jest natomiast z ustanowieniem jasnych i zrozumiałych dla wnioskodawców kryteriów wyboru projektów, zgodności postępowania właściwej instytucji z ustanowionymi w danym trybie regułami oraz wszechstronnym uzasadnieniem wyboru. Naruszenie którejkolwiek z zasad wymienionych w art. 37 ust. 1 u.z.r.p. stanowi naruszenie zasady równego dostępu do pomocy (por. J. Jaśkiewicz, Ustawa o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020. Komentarz, tezy do art. 37, SIP LEX).

9. Powołanie zasad rządzących oceną projektów i postępowaniem konkursowym było w kontrolowanej sprawie szczególnie konieczne. Ocena projektu i rozstrzygnięcie protestu naruszyły zasady przejrzystości i rzetelności a zatem zasadę równego dostępu do pomocy. Nie jest rzeczą sądu wypowiadanie się co do w kwestii merytorycznych związanych z oceną zdolności finansowej spółki do realizacji projektu, wymagającej niewątpliwie kwalifikowanej wiedzy specjalnej. Natomiast kompetencją sądu jest objęte w szczególności kontrola przestrzegania zasad i przepisów gwarancyjnych procedury konkursowej.

W tej perspektywie przyjęty w niniejszej sprawie model procedowania jest istotnie wadliwy.

Istotą oceny, jak i rozstrzygnięcia konkursu (a zatem wniosku o dofinasowanie i dalej ewentualnie protestu) pozostaje wykazanie dlaczego dany projekt zasługuje albo nie zasługuje na dofinasowanie w odniesieniu w odniesieniu do przyjętych kryteriów oceny w danym konkursie. Rzeczą instytucji zarządzającej jest zatem wskazać, jakie okoliczności przemawiały za taką a nie inną punktacją lub innym sposobem oceny projektu, tak – by z puntu widzenia zasad i przepisów prawa polityki spójności– podana informacja była przejrzysta i poddawała się weryfikacji.

Lektura negatywnej oceny wniosku, a w szczególności rozstrzygnięcia protestowego wskazuje, że ocena nie spełnia standardów procedury konkursowej. Ocena projektu jest lakoniczna i szablonowa, a elementy treściowe znajdują się w kartach ocen ekspertów w postaci zgeneralizowanych tez. Podkreślić należy, że udział ekspertów w postępowaniu konkursowym ma charakter subsydiarny. Celem udziału ekspertów w postępowaniu konkursowym albo pozakonkursowym jest dostarczenie właściwej instytucji wiadomości specjalnych koniecznych do prawidłowego dokonania oceny merytorycznej projektu. Należy uznać, że udział eksperta w badaniu projektu jest konieczny, gdy jego oceny nie da się prawidłowo dokonać bez odwołania do wiadomości specjalnych.

Ocena ekspertów nie może być jednak samoistnym źródłem materiału podlegającego kwalifikacji ani tym bardziej stanowić wyłącznego elementu oceny dokonanej przez właściwą instytucję. Niedopuszczalne jest więc dokonanie oceny projektu, polegające na odesłaniu w całości do kart oceny ekspertów, a tak właśnie dokonano oceny projektu w niniejszej sprawie, co orzecznictwo piętnowało jeszcze pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju.

Kolejnym i dalej idącym w skutkach uchybieniem jest sposób rozpatrywania protestu przez instytucję zarządzającą. Podtrzymując stanowisko przedstawione we wcześniejszych orzeczeniach tutejszego sądu, dotyczących postępowań konkursowych realizowanych w ramach okresu finasowania 2014-2020 wskazać należy, że rozpatrzenie protestu powinno polegać na ponownej ocenie projektu, jako że jest to jedyny i zarazem pełny środek odwoławczy w ramach postępowania konkursowego.

Tymczasem z treści informacji o rozpoznaniu protestu wynika, że poza wprowadzeniem do podstaw prawnych procedury konkursowej, które przywołuje się w każdym takim rozstrzygnięciu, organ powielił ocenę ekspercką bez szczegółowego odniesienia się do zarzutów skarżącej w odniesieniu do oby zdyskwalifikowanych kryteriów. Twierdzenia dotyczące niewykazania przez spółkę potencjału finansowego są ogólnikowe i nie zawierają odniesień do wymogów regulaminowych, w tym przede wszystkim punktów 13 i 19 regulaminu konkursu, w których mowa jest o dokumentach finansowych i zabezpieczeniach.

Dalej instytucja zarządzająca w ogóle nie ustosunkowała się do istotnego zarzutu protestu dotyczącego wadliwej metodologii oceny zdolności finansowej spółki przez oparcie się ekspertów wyłącznie na wskaźniku zysku netto bez uwzględnienia innych wskaźników, takich jak zysk z działalności operacyjnej, EBITDA czy stan gotówki). W informacji o rozpoznaniu protestu nie ma też odniesienia do zarzutu pominięcia w analizie zdolności finansowej wyniku za 2015 r.

Swoistym "zwieńczeniem" wyniku procedowania organów w niniejszej sprawie jest argumentacja dotycząca zarzutu uzyskania przez skarżącą dofinasowania do równolegle złożonego projektu o wyższej wartości, co oznaczało uznanie jej zdolności finansowej w podobnym okresie. Zdaniem organu pozytywne rozstrzygnięcie w innym konkursie mogło być wynikiem błędnej oceny.

Oczywiście wynik innego konkursu nie stanowi dla niniejszej sprawy prejudykatu, ale taka argumentacja wywołuje poważne wątpliwości co do jakości i rzetelności procedury konkursowej prowadzonej przez organ publiczny będący jedynie prawnym dysponentem cudzych instrumentów i środków finansowych, odpowiedzialnym przecież za prawidłową realizację programów operacyjnych, także i w niniejszej sprawie.

Zadaniem organu było wykazanie, dlaczego potencjał finansowy spółki jest niewystarczający w całokształcie wszystkich uwarunkowań kryterium wykonalności i podjęcie merytorycznej polemiki z protestem.

Identyczne zastrzeżenia dotyczącą kryterium trwałości projektu. W pełni słusznie skarżący podnosi, że kryterium to podlega ocenie z punku widzenia przesłanek określonych w art. 71 rozporządzenia ogólnego. Zgodnie z powołanym przepisem trwałość operacji (w przypadku operacji obejmującej inwestycje w infrastrukturę lub inwestycje produkcyjne) polega na tym, że w okresie pięciu lat od płatności końcowej na rzecz beneficjenta lub w okresie ustalonym zgodnie z zasadami pomocy państwa, tam gdzie ma to zastosowanie, nie zajdzie którakolwiek z poniższych okoliczności:

1. a) zaprzestanie działalności produkcyjnej lub przeniesienie jej poza obszar objęty programem;
2. b) zmiana własności elementu infrastruktury, która daje przedsiębiorstwu lub podmiotowi publicznemu nienależne korzyści;
3. c) istotna zmiana wpływająca na charakter operacji, jej cele lub warunki wdrażania, która mogłaby doprowadzić do naruszenia jej pierwotnych celów.

Organ ocenił kryterium trwałości przez pryzmat wykonalności, nie zaś wskazanych przesłanek, powielając tym samym, bez własnej oceny, opinię, eksperta wyrażoną w karcie oceny projektu.

Podkreślić należy, że "wewnętrzna" procedura konkursowa, stanowiąca jedynie element systemu realizacji danego programu, ma znaczenie służebne wobec generalnych standardów proceduralnych zawartych w prawie traktatowym, rozporządzeniu ogólnym i ustawie o zasadach realizacji. Jeśli przedmiotem protestu są objęte zagadnienia specjalistyczne nie ma przeszkód by przy jego rozstrzyganiu wykorzystać wiedzę ekspertów, choćby w takim zakresie, by eksperci wypowiedzieli się co do zarzutów stawianych ich ocenie. W ten sposób rozstrzygając protest organ pozyska materiał merytoryczny do oceny jego zasadności.

Nie można natomiast akceptować sytuacji, w której organ, być może z braku wiedzy specjalistycznej, nie podejmuje merytorycznej dyskusji z zarzutami protestu i powiela tylko ocenę ekspertów wyrażoną przy kwalifikowaniu wniosku, czyniąc postępowanie protestowe iluzorycznym narzędziem weryfikacji oceny projektu.

10. Z powyższych względów należało uznać, że zarzuty naruszenia przez instytucję zarządzającą przepisów art. 53 ust. 1 i 2 w zw. z art. 37 ust. 1 u.z.r.p. odnoszone do braku rzetelne i przejrzystej oceny i następnie rozstrzygnięcia protestu są w pełni zasadne.

Dokonując kontroli w granicach określonych w punktach 6 do 9 niniejszego uzasadnienia Wojewódzki Sąd Administracyjny stwierdził, że ocena wniosku przedstawionego przez stronę skarżącą przeprowadzona została w sposób naruszający prawo, które to naruszenie miało istotny wpływ na wynik oceny, w związku z czym zachodziły przesłanki do uwzględnienia skargi.

Przy ponownej ocenie projektu instytucja zarządzająca będzie związana wyżej wskazanymi zapatrywaniami dotyczącymi jej obowiązków oraz wymogów stawianych ocenie i rozstrzygnięciu w aspekcie zasad i wymogów postępowania protestowego.

O kosztach postępowania sądowego orzeczono na podstawie art. 203, 205 § 1 i 209 p.p.s.a.