Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcachz 13 stycznia 2021 r., sygn. akt II SA/Ke 149/18

Uzasadnienie

Decyzją z dnia [...] Samorządowe Kolegium Odwoławcze (zwane dalej SKO), utrzymało w mocy decyzję Wójta Gminy [...] orzekającą o odmowie ustalenia środowiskowych uwarunkowań dla realizacji przedsięwzięcia polegającego na: "budowie urządzeń infrastruktury technicznej składających się z następujących obiektów: 1) elektrownie wiatrowe w ilości szt. 2 o łącznej mocy do 1200kW, wysokość wieży do 78 m, średnice wirnika do 56m, 2) fundamenty pod elektrownie wiatrowe 2 szt., 3) linie kablowe średniego napięcia SN zlokalizowanego na działce nr [...], położonej w miejscowości [...].

Powyższe rozstrzygnięcie zostało wydane w następującym stanie faktycznym i prawnym.

Decyzją z dnia 4 kwietnia 2012 r. organ I instancji odmówił A. B. ustalenia środowiskowych uwarunkowań dla realizacji ww. przedsięwzięcia. Decyzją z dnia 29 czerwca 2012 r. Samorządowe Kolegium Odwoławcze utrzymało zaskarżoną decyzję w mocy. Wnioskodawczyni zaskarżyła powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach. Uchylając decyzje organów obu instancji wyrokiem z dnia 24 października 2012 r., sygn. II SA/Ke 587/12, Sąd ten uznał, że w zakresie określonym art. 80 ust. 2 Ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnieniu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko, argumentacja zawarta w uzasadnieniach obu decyzji jest lakoniczna i nie daje podstaw do odmowy wydania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach.

Sąd podzielił stanowisko skarżącej, zgodnie z którym ustalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego nie zawierają generalnego zakazu budowy elektrowni wiatrowych w strefie "C" ochrony uzdrowiskowej, a tylko w sytuacji, gdyby elektrownie wiatrowe negatywnie wpływały na fizjografię uzdrowiska i jego układ przestrzenny lub właściwości lecznicze klimatu. Organy nie wykazały, że planowane przedsięwzięcie będzie negatywnie wpływać na fizjografię uzdrowiska i jego układ urbanistyczny lub właściwości lecznicze klimatu. Zdaniem Sądu, ocena zgodności lokalizacji przedsięwzięcia z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego została dokonana wybiórczo, z pominięciem wszechstronnej analizy zapisów odnoszących się do terenu, na którym zaplanowano inwestycję. Wyrokiem z dnia 29 kwietnia 2014 r., sygn. II OSK 494/13, Naczelny Sąd Administracyjny oddalił skargę kasacyjną, którą wywiedziono od powyższego wyroku.

Decyzją z dnia 19 stycznia 2015 r. organ I instancji ponownie odmówił ustalenia środowiskowych uwarunkowań dla przedmiotowego przedsięwzięcia. Samorządowe Kolegium Odwoławcze uchyliło tę decyzję w całości w trybie odwoławczym decyzją z dnia 26 marca 2015 r. i przekazało sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji, wskazując na konieczność wykonania dyspozycji zawartych w wyroku WSA w Kielcach z dnia 24 października 2012 r. Ponowną decyzję odmowną organ I instancji wydał w dniu 25 maja 2016 r. Rozstrzygnięcie to zostało uchylone przez SKO w Kielcach decyzją z dnia 29 lipca 2016 r. (z uwagi na niewykonanie dotychczasowych dyspozycji Sądu), która z kolei została zaskarżona do WSA w Kielcach.

Sąd ten wyrokiem z dnia 19 stycznia 2017 r. w sprawie II SA/Ke 883/16 oddalił skargę podnosząc, że w dniu 16 lipca 2016r. weszła w życie ustawa z dnia 20 maja 2016 r. o inwestycjach w zakresie elektrowni wiatrowych (Dz. U. z 2016r., poz. 961) – zwana dalej ustawą. Ponieważ ustawodawca nie zawarł w jej przepisach przejściowych dyspozycji, iż do spraw wszczętych a niezakończonych stosuje się przepisy dotychczasowe, Sąd uznał (w myśl zasady bezpośredniego obowiązywania prawa nowego), iż znajduje ona zastosowanie w niniejszej sprawie. Jakkolwiek zaś Kolegium nie powołało w treści uzasadnienia decyzji tej ustawy przyjąć należy, iż jego rozstrzygnięcie oparte o przepis art. 138 § 2 K.p.a. było prawidłowe. Organ winien bowiem przeanalizować wnioskowane przedsięwzięcie w świetle obowiązujących nowych przepisów powołanej ustawy.

W wyniku ponownego rozpatrzenia sprawy Wójt Gminy [...]decyzją z dnia [...] odmówił ustalenia, na wniosek A. B., środowiskowych uwarunkowań dla realizacji ww. przedsięwzięcia, wskazując w podstawie art. 71 ust. 1, ust. 2 pkt 2, art. 75 ust. 1 pkt 4, art. 80 ust. 1 i 2, art. 82 i 85 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko (Dz.U. Nr 2017 poz. 1405). W uzasadnieniu organ I instancji wskazał na sprzeczność planowanej inwestycji z warunkami zawartymi w obowiązującej od dnia 16 lipca 2016 r. ustawie o inwestycjach w zakresie elektrowni wiatrowych. Ponadto powołano się na wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach z dnia 19 stycznia 2017 r. o sygn. akt II SA/Ke 883/16.

W odwołaniu od ww. decyzji A. B. podniosła zarzuty naruszenia art. 13 ust. 3 w związku z art. 15 ust. 2 w związku z ust. 3 ustawy w związku z art. 2 Konstytucji RP w związku z § 30 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 20 czerwca 2002 r. w sprawie "Zasad techniki prawodawczej" poprzez błędne przyjęcie przez organ I instancji, że przepisy ustawy miały zastosowanie w postępowaniu w sprawie wydania zaskarżonej decyzji, a nadto pkt (4), (14), (20), (40) Preambuły oraz art. 13 ust. 1 pkt d, art. 3 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/28/WE z dnia 23 kwietnia 2009 r. poprzez sformułowanie przez ustawodawcę odnoszących się bezpośrednio do elektrowni wiatrowych warunków, trybu lokalizacji i budowy, w tym warunków lokalizacji elektrowni wiatrowych w sąsiedztwie istniejącej albo planowanej zabudowy mieszkaniowej, w szczególności zapis art. 3 dotyczący lokalizacji elektrowni wiatrowej wyłącznie na podstawie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego oraz spełnienia minimalnej odległości lokalizacji oraz budowy elektrowni wiatrowych od budynków mieszkalnych albo budynków o funkcji mieszanej, w skład której wchodzi funkcja mieszkaniowa, a także od form ochrony przyrody oraz od leśnych kompleksów promocyjnych.

SKO, utrzymując w mocy zakwestionowaną decyzję (rozstrzygnięciem opisanym na wstępie, tj. z dnia [...]), wskazało że organ I instancji dokonał szczegółowej oceny stanu faktycznego i prawnego w niniejszej sprawie, a powyższe udokumentował nadesłanym materiałem dowodowym. Organ I instancji rozpoznając sprawę odniósł się do miejsca lokalizacji planowanych elektrowni wiatrowych, uwzględniając ich położenie w obrębie wyniesienia – [...], aktualny sposób zagospodarowania i użytkowania miejsca lokalizacji planowanej inwestycji i jej otoczenia, w tym najbliższego sąsiedztwa.

Ponadto przeanalizowano realizację planowanej inwestycji w odniesieniu do ustaleń miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego gminy [...] (dalej m.p.z.p.), biorąc pod uwagę wymogi obowiązującej ustawy. Organ odwoławczy, opisując szczegółowo przebieg postępowania administracyjnego, stwierdził że w sprawie zapewniono udział społeczeństwa – stosownie do wymogów art. 33 ust. 1 i art. 79 ust. 1 ww. ustawy z dnia 3 października 2008 r. Jednocześnie, realizując obowiązek określony w art. 79a § 1 K.p.a., poinformowano inwestora, że wskazane miejsce lokalizacji planowanych elektrowni wiatrowych nie spełnia wymogów określonej w ustawie odległości elektrowni wiatrowych od najbliższych budynków mieszkalnych i budynków o funkcji mieszanej, w skład której wchodzi funkcja mieszkaniowa – równej lub większej od dziesięciokrotności wysokości całkowitej elektrowni wiatrowych oraz wymaganej zgodnie z art. 4 ustawy odległości od form ochrony przyrody, to jest [...] Parku Krajobrazowego i Obszaru Natura 2000 [...] jak również nie spełniono wymogu art. 3 ustawy, zgodnie z którym lokalizacja elektrowni wiatrowych następuje wyłącznie na podstawie m.p.z.p.

W treści odmownej decyzji organ I instancji zasadnie, zdaniem SKO, ocenił, że z uwagi na zmianę stanu prawnego, tj. wejście w życie w dniu 16 lipca 2016 r. ustawy o inwestycjach, w niniejszej sprawie mają obecnie zastosowanie wytyczne zawarte w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach z dnia 19 stycznia 2017 r. o sygn. akt. II SA/Ke 883/16. Organ odwoławczy, odnosząc się do podstawy prawnej zakwestionowanej decyzji, wskazał na art. 6 ustawy, który obliguje organy wydające decyzje o środowiskowych uwarunkowaniach do uwzględniania odległości określonej zgodnie z art. 4 ustawy – równej dziesięciokrotności wysokości elektrowni wiatrowej jako zasady lokalizowania i budowania elektrowni wiatrowych. Przepis ten stanowi wiążącą dyspozycję zezwalającą na możliwość lokalizacji elektrowni wiatrowej w m.p.z.p. oraz uzyskania pozwolenia na budowę.

Natomiast przywołane w odwołaniu przepisy art. 13 ust. 2 ustawy dotyczą wyłącznie postępowania prowadzonego w przedmiocie pozwolenia na budowę. Organ odwoławczy podkreślił, że obowiązujący na terenie inwestycji m.p.z.p. nie zawiera generalnego zakazu, ale też nie przewiduje lokalizacji elektrowni wiatrowych. Według ustaleń tego planu działka o nr [...] oznaczona została symbolem R - tereny rolne. Jako przeznaczenie podstawowe wskazano grunty orne i trwałe użytki zielone, jako przeznaczenie dopuszczalne obiekty, urządzenia i sieci infrastruktury technicznej. Zgodnie z § 59 ust. 1 pkt. 3e tego planu, dla terenów oznaczonych symbolem R - tereny rolne, zakazuje się prowadzenia działalności niezgodnej z funkcją rolniczą terenów oraz powodującej utratę zdolności produkcyjnej gruntów rolnych.

Nie sposób zatem uznać, że planowana inwestycja nie narusza art. 80 ust. 2 ustawy, zgodnie z którym właściwy organ wydaje decyzję o środowiskowych uwarunkowaniach po stwierdzeniu zgodności przedsięwzięcia z ustaleniami m.p.z.p. Z kolei zgodnie z art. 3 ustawy lokalizacja elektrowni wiatrowych następuje wyłącznie na podstawie m.p.z.p.

Jak ustalił organ I instancji najbliższy teren zabudowy zagrodowej wyznaczony w obowiązującym m.p.z.p. zlokalizowany jest w odległości 160 m od planowanych elektrowni wiatrowych, a planowane przedsięwzięcie polega m.in. na budowie 2 szt. elektrowni wiatrowych o wysokości wieży do 78 m i średnicy wirnika do 56 m. Biorąc pod uwagę te parametry SKO obliczyło, że całkowita wysokość elektrowni wiatrowej wynosić będzie do 106 m. W rezultacie organy obu instancji stwierdziły, że przy uwzględnieniu art. 4 ustawy odległość, w której mogą być lokalizowane i budowane przedmiotowe elektrownie wiatrowe od budynku mieszkalnego albo budynku o funkcji mieszanej, w skład której wchodzi funkcja mieszkaniowa oraz od wskazanych form ochrony przyrody (w tym przypadku [...] Parku Krajobrazowego i obszaru Natura 2000 [...]) powinna wynosić dziesięciokrotność całkowitej wysokości elektrowni wiatrowej tj. 1060 m. SKO, powołując się na załączoną do akt sprawy mapę w skali 1:2000, wskazało że najbliżej planowanej inwestycji położone są budynki mieszkalne zlokalizowane na działkach nr ewid. 116 i 275, obręb [...] (odpowiednio w odległości 280 m i 246 m), a budynki o funkcji mieszanej, w skład której wchodzi funkcja mieszkaniowa na działce nr ewid. 274 – w odległości 230 m. Są to zatem odległości pięciokrotnie mniejsze od dopuszczonej przepisami prawa odległości od tego rodzaju budynków.

Analizując ww. mapę stwierdzono – mając na uwadze dziesięciokrotność całkowitej wysokości elektrowni wiatrowej – że niemal cała miejscowość [...], licząca 220 mieszkańców (66 budynków mieszkalnych, w tym budynki o funkcji mieszkalnej i dwa budynki mieszkalne na etapie budowy) zlokalizowana jest w tak wyznaczonej strefie zakazu lokalizacji elektrowni wiatrowych. Strefa ta dotyczy także, zdaniem SKO, gminy Stopnica i niemal całej miejscowości Konary. Ponadto, jak wynika z ustaleń organu I instancji, planowane elektrownie:

1. - zlokalizowane są w granicach [...] Parku Krajobrazowego,
2. - planowane są w odległości 60 m od zachodu, 80 m od północy i 123 m od wschodu od okręgu wyznaczającego dziesięciokrotność planowanej inwestycji od granicy obszaru Natura 2000.

W rezultacie, wobec braku spełnienia wynikających z art. 4 ustawy odległości do istniejącej zabudowy mieszkaniowej oraz od form ochrony przyrody występujących w miejscu lokalizacji planowanych elektrowni, organ I instancji odstąpił od analizy wpływu turbin wiatrowych na fizjografię uzdrowiska. Zaznaczono przy tym, że organ I instancji, z uwagi na zmianę przepisów prawa i zgodnie z zaleceniem Sądu wskazał przesłanki odstąpienia od zapadłych przed zmianą przepisów na gruncie niniejszej sprawy wyroków i wziął pod uwagę przede wszystkim wymogi obowiązującej ustawy. SKO podzieliło stanowisko organu I instancji co do tego, że planowane elektrownie wiatrowe nie spełniają wymogów ustawowych, bowiem nie są lokalizowane na podstawie m.p.z.p. dopuszczającego budowę elektrowni wiatrowych o określonych przez inwestora parametrach oraz nie spełniają wymaganej zgodnie z art. 4 ustawy odległości od budynków mieszkalnych i budynków o funkcji mieszanej, w skład której wchodzi funkcja mieszkaniowa, równej lub większej od dziesięciokrotności wysokości całkowitej elektrowni wiatrowych oraz wymaganej zgodnie z art. 4 ustawy odległości od form ochrony przyrody.

Odnosząc się do zarzutów odwołania wskazano, że kwestionowana przez stronę ustawa obowiązuje w polskim porządku prawnym od dnia 16 lipca 2016r., a do jej stosowania organ I instancji zobowiązany został wytycznymi Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach z dnia 19 stycznia 2017 r. o sygn. akt II SA/Ke 883/16. Zarówno organ I instancji, jak też Kolegium nie jest powołane do oceny zasadności wprowadzania przepisów prawa powszechnie obowiązującego, lecz do jego stosowania. Pozytywna decyzja, o jakiej mowa w art. 71 i nast. ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko, może być zaś wydana tylko wówczas, gdy realizacja przedsięwzięcia na danym terenie jest dopuszczalna, to znaczy nie zakazują jej przepisy odrębne, w szczególności takie, których celem – podobnie jak w przypadku postępowania uregulowanego w ustawie – jest ochrona środowiska naturalnego człowieka.

Kolegium zwróciło również uwagę, że w analizowanej sprawie organem właściwym do wydania decyzji był Wójt Gminy [...], bowiem zgodnie z art. 16 ustawy sprawy wszczęte i niezakończone dotyczące decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach elektrowni wiatrowych są prowadzone przez organy, które były właściwe do ich prowadzenia przed dniem wejścia w życie ustawy.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach A. B. zarzuciła decyzji organu odwoławczego naruszenie przepisów prawa materialnego, to jest:

1. 1. art. 13 ust. 3 w związku z art. 15 ust. 2 w związku z ust. 3 ustawy w związku z art. 2 Konstytucji RP oraz w związku z § 30 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 20 czerwca 2002 r. w sprawie "Zasad techniki prawodawczej" poprzez błędne przyjęcie, że przepisy ustawy miały zastosowanie w postępowaniu w sprawie wydania zaskarżonej decyzji;
2. 2. pkt (4), (14), (20), (40) Preambuły oraz art. 13 ust. 1 pkt. d ww. dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/28/WE z dnia 23 kwietnia 2009 r. oraz art. 49 i art. 194 ust. 1 pkt c Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (wersja skonsolidowana) (Dz. Urz. UE C nr 326) oraz art. 74 ust. 1, 2 i 4 w związku z art. 2 oraz w związku z art. 8 ust. 2 Konstytucji RP poprzez wydanie negatywnego rozstrzygnięcia na podstawie przepisów ustawy będącej aktem prawa niższego rzędu wobec aktów, o których mowa w pkt. 1-3 powyżej, która to ustawa jest niezgodna z ww. przepisami;
3. 3. art. 15 ust. 7 dyrektywy 2006/123/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej usług na rynku wewnętrznym (Dz. Urz. UE L 376 z 27 grudnia 2006 r., s.
4. 36) poprzez wydanie negatywnego rozstrzygnięcia na podstawie przepisów ustawy, wobec której nie został przeprowadzony prawidłowo proces notyfikacji, o której mowa w rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. nr 239, poz. 2039 ze zm.), co nie powinno skutkować wydaniem przez SKO decyzji z powołaniem się na przepisy ww. nienotyfikowanej ustawy; obowiązek notyfikacji wynika z dyrektywy 2015/1535/UE oraz dyrektywy 2006/123/WE, a brak notyfikacji skutkuje niemożnością zastosowania tych przepisów.

Skarżąca przypomniała wieloletnią historię postępowania i konieczność sporządzenia kosztownego raportu w sytuacji gdy organ aktualnie stwierdza, że lokalizacja inwestycji narusza zapisy m.p.z.p., co jej zdaniem nie zostało wykazane. Wskazała ponadto, że zastosowane przez organ przepisy są sprzeczne z dyrektywą 2009/28/WE z uwagi na to, że wynikający z ustawy nakaz lokowania elektrowni wiatrowych w odległości co najmniej 10-krotności ich wysokości w stosunku do budynków mieszkalnych uniemożliwia spełnienie określonych w tej dyrektywie wymogów, polegających na:

1. - promowaniu przez państwa członkowskie wytwarzania energii ze źródeł odnawialnych (art. 1 dyrektywy 2009/28/WE),
2. - zapewnieniu przez państwa członkowskie, że wszelkie krajowe przepisy dotyczące procedur autoryzacji, certyfikacji i licencjonowania, które są stosowane w elektrowniach wytwarzających energię elektryczną z odnawialnych źródeł energii będą proporcjonalne i niezbędne (art. 13 ust. 1 akapit 1 dyrektywy 2009/28/WE),
3. - osiągnięciu przez Polskę pułapu 15% udziału energii ze źródeł odnawialnych w całkowitym zużyciu energii brutto, jaki Polska ma osiągnąć w 2020 r. (załącznik nr 1 do dyrektywy 2009/28/WE).

Zdaniem strony w prowadzonym postępowaniu naruszono także podstawowe zasady postępowania administracyjnego wyrażone w art. 1, 2, 8, 9 i 11 K.p.a.

Mając na uwadze powyższe strona wniosła o uchylenie w całości decyzji organów obu instancji, zasądzenie na swoją rzecz zwrotu kosztów postępowania oraz zawieszenie postępowania do czasu rozstrzygnięcie przedstawionego w sprawie sygn. akt II SA/Ke 337/17 postanowieniem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach Trybunałowi Sprawiedliwości Unii Europejskiej pytania prawnego, względnie o przedstawienie także w niniejszej sprawie Trybunałowi Sprawiedliwości Unii Europejskiej pytania prawnego o wskazanej w skardze treści (analogicznej jak w sprawie II SA/Ke 337/17).

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasową argumentację.

Postanowieniem z dnia 22 sierpnia 2018 r. tut. Sąd zawiesił postępowanie sądowoadministracyjne, wskazując na pytania prawne, jakie Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach przedstawił Trybunałowi Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE), na podstawie art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz.Urz. UE C, nr 115, s. 47; sprawa zarejestrowana jako C-727/17 Eco-Wind Construction), a mianowicie:

1. 1. czy przepis art. 1 ust. 1 lit. f) Dyrektywy (UE) nr 2015/1535 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 9 września 2015 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (ujednolicenie) - Dz. U.UE L. 2015.241.1, należy interpretować w ten sposób, że do "przepisów technicznych", których projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 5 ust. 1 wymienionej dyrektywy, należy przepis ustawowy, który wprowadza ograniczenie lokalizowania elektrowni wiatrowych poprzez takie ustanowienie minimalnej odległości ich usytuowania od budynku mieszkalnego albo budynku o funkcji mieszanej, w skład której wchodzi funkcja mieszkaniowa, że ma być ona równa lub większa od dziesięciokrotności wysokości elektrowni wiatrowych mierzonej od poziomu gruntu do najwyższego punktu budowli, wliczając elementy techniczne, w szczególności wirnik wraz z łopatami;
2. 2. czy przepis art. 15 ust. 2 lit. a) Dyrektywy nr 2006/123/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej usług na rynku wewnętrznym (Dz.U.UE.L. 2006.376.36) powinien być interpretowany w ten sposób, że do przepisów, które uzależniają podejmowanie lub prowadzenie działalności usługowej od terytorialnego ograniczenia zwłaszcza w postaci limitów ustalonych w związku z minimalną odległością geograficzną pomiędzy usługodawcami, o których państwo członkowskie powiadamia Komisję zgodnie z art. 15 ust. 7 wymienionej dyrektywy, należy przepis ustawowy, który wprowadza ograniczenie lokalizowania elektrowni wiatrowych poprzez takie ustanowienie minimalnej odległości ich usytuowania od budynku mieszkalnego albo budynku o funkcji mieszanej, w skład której wchodzi funkcja mieszkaniowa, że ma być ona równa lub większa od dziesięciokrotności wysokości elektrowni wiatrowych mierzonej od poziomu gruntu do najwyższego punktu budowli, wliczając elementy techniczne, w szczególności wirnik wraz z łopatami;
3. 3. czy przepisy art. 3 ust. 1 akapit 1 i art. 13 ust. 1 akapit 1 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/28/WE z dnia 23 kwietnia 2009 r. w sprawie promowania stosowania energii ze źródeł odnawialnych zmieniającej i w następstwie uchylającej dyrektywy 2001/77/WE oraz 2003/30/WE (Dz.U.UE.L. 2009.140.1 ze zmianami), należy interpretować w ten sposób, że sprzeciwiają się one uregulowaniu prawa krajowego, które wprowadza ograniczenie lokalizowania elektrowni wiatrowych poprzez takie ustanowienie minimalnej odległości ich usytuowania od budynku mieszkalnego albo budynku o funkcji mieszanej, w skład której wchodzi funkcja mieszkaniowa, że ma być ona równa lub większa od dziesięciokrotności wysokości elektrowni wiatrowej mierzonej od poziomu gruntu do najwyższego punktu budowli, wliczając elementy techniczne, w szczególności wirnik wraz z łopatami.

Jak podniósł WSA w Kielcach w postanowieniu z dnia 12 października 2017r., sygn. II SA/Ke 337/17, w którym sformułował powyższe pytania, przepisy art. 3 i 4 ustawy o inwestycjach w zakresie elektrowni wiatrowych, dotyczące obligatoryjności lokalizowania elektrowni wiatrowej między innymi z uwzględnieniem wymogu minimalnej odległości względem budynków mieszkalnych, mogą mieć skutek równoważny ograniczeniom ilościowym, przez co mogą naruszać zasadę swobody wymiany towarów. Skutkiem orzeczenia TSUE stwierdzającego, że przepisy ustawy o inwestycjach w zakresie elektrowni wiatrowych mają charakter przepisów technicznych będzie niemożność ich stosowania z uwagi na uchybienie bezwarunkowemu obowiązkowi notyfikacji, zaś przepisy te stały się podstawą wydania zaskarżonego rozstrzygnięcia.

W uzasadnieniu wspomnianego wyżej postanowienia tut. Sądu z dnia 22 sierpnia 2018 r. o zawieszeniu postępowania w niniejszej sprawie wskazano ponadto, że Grupa Posłów na Sejm RP VIII Kadencji skierowała do Trybunału Konstytucyjnego dwa wnioski o stwierdzenie niezgodności z Konstytucją RP przepisów ustawy z dnia 20 maja 2016 r. o inwestycjach w zakresie elektrowni wiatrowych. W pierwszym wniosku z dnia 2 grudnia 2016 r. posłowie wnieśli o stwierdzenie przez Trybunał Konstytucyjny, że następujące przepisy ustawy o inwestycjach w zakresie elektrowni wiatrowych są niezgodne ze wskazanymi wzorcami kontroli konstytucyjności:

1. 1. art. 4 ust. 1 i ust. 2 oraz art. 5 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 oraz art. 6 zaskarżonej ustawy, przewidując zakaz lokalizowania i budowania elektrowni wiatrowej w odległości mniejszej niż 10-krotność całkowitej wysokości tej elektrowni wiatrowej od budynku mieszkalnego albo budynku obejmującego funkcję mieszkaniową, od form ochrony przyrody oraz od leśnych kompleksów promocyjnych - są niezgodne z wynikającą z art. 2 Konstytucji zasadą proporcjonalności, art. 5 Konstytucji, art. 21 ust. 1 i art. 64 ust. 1, ust. 2 i ust. 3, art. 20 i art. 22 Konstytucji oraz art. 32 ust. 1 Konstytucji;
2. 2. art. 4 ust. 1 i ust. 2 oraz art. 5 ust. 1, ust. 2 i ust. 3, art. 6 pkt 1, pkt 2 i pkt 3 zaskarżonej ustawy, przewidując, że zakaz lokalizowania i budowania elektrowni wiatrowej w odległości mniejszej niż 10-krotność całkowitej wysokości tej elektrowni wiatrowej od budynku mieszkalnego albo budynku obejmującego funkcję mieszkaniową, od form ochrony przyrody oraz od leśnych kompleksów promocyjnych, powinien być uwzględniony przez organy gminy przy sporządzaniu oraz uchwalaniu studium uwarunkowań i kierunków zagospodarowania przestrzennego gminy albo jego zmiany oraz przy sporządzaniu oraz uchwalaniu albo przyjmowaniu planu miejscowego albo jego zmiany, a nadto przy wydawaniu decyzji o warunkach zabudowy, oraz art. 15 ust. 7 pkt 2, ust. 8 i ust. 9 zaskarżonej ustawy, zakazując organom gminy uchwalania planów miejscowych przewidujących lokalizację nowej elektrowni wiatrowej na podstawie przepisów dotychczasowych w pewnym okresie od wejścia w życie ustawy albo w sytuacji, gdy w dniu wejścia w życie ustawy podjęto już uchwałę o przystąpieniu do sporządzania miejscowego planu - są niezgodne z zasadą pomocniczości wynikającą z preambuły Konstytucji, z zasadą proporcjonalności wynikającą z art. 2 Konstytucji, art. 15 ust. 1, art. 16 ust. 2 oraz art. 165 ust. 1 i ust. 2 i art. 166 ust. 1 Konstytucji;
3. 3. art. 9 pkt 1 oraz art. 17 zaskarżonej ustawy - są niezgodne z zasadą przyzwoitej legislacji wynikającą z art. 2 Konstytucji, art. 217 i art. 84 Konstytucji;
4. 4. art. 12 zaskarżonej ustawy - jest niezgodny z art. 5, art. 21 ust. 1 i art. 64 ust. 1, ust. 2 i ust. 3, art. 20 i art. 22 Konstytucji oraz art. 32 ust. 1 Konstytucji;
5. 5. art. 13 ust. 2 i ust. 6 zaskarżonej ustawy, uzależniając nakazanie rozbiórki elektrowni wiatrowej na koszt inwestora od upływu terminu na wydanie przez właściwe organy stosownych decyzji - są niezgodne z wynikającymi z art. 2 Konstytucji zasadą zaufania obywateli do państwa i prawa, zasadą proporcjonalności oraz zasadą ochrony praw nabytych;
6. 6. art. 14 ust. 5, ust. 6 i ust. 7, art. 15 ust. 3, ust. 7 pkt 2, ust. 8 i ust. 9 zaskarżonej ustawy, pozbawiając inwestora możliwości lokalizacji i wybudowania elektrowni wiatrowej zgodnie z przepisami dotychczasowymi, na podstawie wydanej na jego rzecz decyzji lub obowiązującego miejscowego planu lub w sytuacji, gdy w dniu wejścia w życie spełnione były przesłanki lokalizacji na danym terenie inwestycji w tym zakresie i toczyło się postępowanie w przedmiocie wydania decyzji albo toczyła się procedura uchwalenia miejscowego planu obejmującego teren inwestycji - są niezgodne z wynikającymi z art. 2 Konstytucji zasadą zaufania do państwa i prawa, zasadą ochrony praw nabytych i interesów w toku, art. 5, art. 21 ust. 1 i art. 64 ust. 1, ust. 2 i ust. 3, art. 10 ust. 1 i ust. 2, art. 20 i art. 22 Konstytucji oraz art. 32 ust. 1 Konstytucji.

W drugim wniosku z dnia 19 grudnia 2016 r. posłowie na Sejm RP wnieśli o stwierdzenie przez Trybunał Konstytucyjny braku zgodności ustawy o inwestycjach w zakresie elektrowni wiatrowych z art. 2, art. 22, art. 31 ust. 3, art. 32 ust. 1 i 2 oraz z art. 64 ust. 1 Konstytucji, a w szczególności o stwierdzenie braku zgodności:

1. 1. art. 3 ustawy z art. 2, art. 20, art. 22 w zw. z art. 32 ust. 1 i 2 Konstytucji,
2. 2. art. 4, art. 5, art. 6 i art. 7 ustawy z art. 20, 22, 64 ust. 1 w zw. z art. 31 ust. 3, art. 32 ust. 1 i 2 oraz art. 74 ust. 4,art. 164 i art. 166 Konstytucji w zakresie w jakim wywodzi się tego artykułu zasadę pomocniczości wyrażoną w preambule Konstytucji,
3. 3. art. 12, art. 13 ust. 2 i 6, i art. 14 ustawy z art. 2, art. 20 i art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 i w zw. z art. 32 ust. 1 i 2 Konstytucji,
4. 4. art. 3 pkt 3 oraz art. 82 ust. 3 pkt Prawa budowlanego i wiersza XXIX tabeli stanowiącej załącznik do Prawa budowlanego w zakresie zmian dokonanych przez art. 9 ustawy oraz art. 17 ustawy z art. 2, art. 20, art. 22, art. 31 ust. 3 oraz art. 32 ust. 1 Konstytucji.

Sprawy te zostały połączone i otrzymały sygn. K 51/16.

Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wydał w dniu 28 maja 2020 r. wyrok w sprawie o sygnaturze C-727/17, odpowiadając na pytania prawne przedstawione przez tut. Sąd w sprawie sygn. II SA/Ke 337/17.

Postanowieniem z dnia 3 czerwca 2020 r. Trybunał Konstytucyjny umorzył postępowanie w sprawie o sygn. akt K 51/16 z powodu zakończenia kadencji Sejmu.

W piśmie z dnia 25 września 2020 r. Prokuratoria Generalna RP w trybie art. 15 ustawy o Prokuratorii Generalnej Rzeczpospolitej Polskiej (Dz.U. z 2019 poz. 1265), przedstawiła swój pogląd w niniejszej sprawie, wskazując że:

1. 1. wymóg poczynienia ustaleń niezbędnych do zbadania zgodności aktu prawa krajowego z prawem Unii Europejskiej, określony w pkt. 1 i 3 sentencji wyroku TSUE z 28 maja 2020 r. w sprawie C-727/17 Syndyk Masy Upadłości ECO-WIND Construction S.A. w upadłości, w świetle zasady autonomii proceduralnej państw członkowskich, winien być rozumiany jako obowiązek uchylenia zaskarżonej decyzji administracyjnej i przekazanie sprawy do rozpoznania organowi administracji, celem poczynienia ustaleń faktycznych i dokonania oceny prawnej w zakresie wynikającym z wyroku TSUE;
2. 2. art. 4 ust. 1 ustawy nie skutkuje jedynie marginalnym użytkowaniem turbin wiatrowych na terytorium RP, a w konsekwencji nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 ust. 1 lit. f) dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2015/1535 z 9 września 2015 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie przepisów technicznych oraz zasad dotyczących społeczeństwa informacyjnego;
3. 3. art. 4 ust. 1 ustawy jest uregulowaniem niezbędnym i proporcjonalnym w świetle wiążącego Polskę krajowego celu ogólnego, a w konsekwencji jest zgodny z art. 13 ust. 1 akapit pierwszy w zw. z art. 3 akapit pierwszy dyrektywy 2009/28.

W uzasadnieniu poglądu wskazano, że z wyroku TSUE nie wynika, by na skutek wprowadzenia ustawy o inwestycjach w zakresie elektrowni wiatrowych Rzeczpospolita Polska uchybiła jakimkolwiek obowiązkom wynikającym z prawa UE. W wyroku tym wskazano natomiast na okoliczności, które, w przypadku gdyby doszło do ich stwierdzenia, mogłyby świadczyć o takim naruszeniu.

Niezależnie od pierwszego z powyższych poglądów, Prokuratoria Generalna przedstawiła argumenty wskazujące na brak posiadania przez art. 4 ustawy charakteru przepisu technicznego, jak również zgodności tego przepisu z dyrektywą 2009/28. Mianowicie, w ocenie Prokuratorii Generalnej powyższy przepis nie jest przepisem "zakazującym produkcji przywozu, wprowadzania do obrotu lub stosowania produktu" w rozumieniu art. 1 ust. 1 lit. f) dyrektywy 2015/1535. Przepis ten nie skutkuje w szczególności - bezpośrednio ani pośrednio - zakazem wprowadzania do obrotu lub stosowania turbin wiatrowych i nie pozostawia miejsca na jedynie marginalne zastosowanie turbin wiatrowych w stosunku do tego, którego można byłoby rozsądnie oczekiwać. Uregulowanie przyjęte przez RP nie zacieśnia możliwości używania turbin wiatrowych w zakresie ich podstawowej funkcji. Nie uniemożliwia ono ponadto realizacji nowych projektów farm wiatrowych.

Wręcz przeciwnie, w najbliższych latach, zainstalowana na terytorium RP moc elektrowni wiatrowych ulegnie gwałtownemu zwiększeniu, w związku z prowadzonymi od 2018 r. aukcjami odnawialnych źródeł energii. Zdaniem Prokuratorii Generalnej, art. 4 ustawy jest uregulowaniem niezbędnym i proporcjonalnym w świetle wiążącego Rzeczpospolitą Polską krajowego celu ogólnego, a w konsekwencji jest zgodny z art. 13 ust. 1 akapit pierwszy w zw. z art. 3 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy 2009/28. Stanowisko to znajduje oparcie w jednolitym orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego i wojewódzkich sądów administracyjnych. Przepis art. 4 ust. 1 realizuje uprawniony cel, w postaci ochrony zdrowia i życia ludzi oraz ochrony środowiska. Jest on rozwiązaniem zdatnym do realizacji zakładanego celu i koniecznym do jego osiągnięcia, co wynika zarówno z praktyki międzynarodowej (rozwiązań stosowanych w innych państwach) jak i analiz prowadzonych przez polskie instytuty naukowo-badawcze.

W związku z niejednoznacznością badań, dotyczących bezpiecznej odległości elektrowni wiatrowych od zabudowań mieszkalnych, wprowadzenie tego przepisu znajduje oparcie w zasadzie ostrożności, będącej jedną z ogólnych zasad prawa UE. Ponadto, prawo UE pozostawia państwom członkowskim szeroki zakres swobody w zakresie środków podejmowanych w celu realizacji krajowego celu ogólnego. Wprowadzenie tego przepisu nastąpiło natomiast w dacie, gdy Polska osiągnęła już zakładany przez siebie na 2020 r. cel w zakresie rozwoju lądowej energetyki wiatrowej.

Jak dalej podniesiono, lektura uzasadnienia wyroku Eco-Wind dowodzi, że Trybunał udzielił jednoznacznej odpowiedzi tylko na drugie pytanie prejudycjalne, wprost wykluczając możliwość interpretacji art. 4 ustawy o inwestycjach w zakresie elektrowni wiatrowych jako przepisu uzależniającego podejmowanie lub prowadzenie działalności usługowej od ograniczenia terytorialnego w rozumieniu dyrektywy 2006/123/WE. W odpowiedzi na dwa pozostałe pytania, odwołujące się do przepisów dyrektyw 2015/1535 oraz 2009/28, Trybunał nałożył na sąd odsyłający obowiązek dokonania dodatkowych ustaleń, warunkujących możliwość uznania tego przepisu – odpowiednio – za podlegający notyfikacji przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 2015/1535 oraz regulację zgodną z art. 3 ust. 1 akapit pierwszy i art. 13 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy 2009/28. Obowiązek ten należy odczytywać przez pryzmat specyfiki działania sądów administracyjnych w Polsce i krajowego prawa procesowego.

Nie ulega wątpliwości, że celem postępowania przed sądem administracyjnym jest kontrola zgodności z prawem aktu lub czynności organów administracji publicznej. Dokonanie ustaleń faktycznych, do których w wyroku Eco-Wind nawiązał Trybunał nie wpisuje się w kontrolę działalności administracji. Weryfikacja potencjalnie technicznego charakteru art. 4 ustawy o inwestycjach w zakresie elektrowni wiatrowych, jak i ocena jego niezbędności i proporcjonalności w świetle zapewnienia odpowiedniego udziału energii ze źródeł odnawialnych w końcowym zużyciu energii brutto, stanowią w pierwszej kolejności powinność organu. Takie stanowisko było konsekwentnie prezentowane w orzecznictwie sądów administracyjnych na kanwie sporu dotyczącego podlegania obowiązkowi notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych, będącego konsekwencją wyroku Trybunału w sprawie Fortuna. Według tej linii orzeczniczej, zgodne z unijną zasadą autonomii proceduralnej było, aby ustalenia technicznego charakteru przepisów dokonywał nie sąd administracyjny, lecz organ administracji publicznej.

Prowadziło to do uchylania zaskarżonych decyzji organów (dyrektorów izb celnych), tudzież wydanych w sprawie wyroków wojewódzkich sądów administracyjnych i skierowaniu do organu wytycznych, aby w ramach ponownego, wszechstronnego zbadania sprawy, rozważył on (prejudycjalnie) zagadnienie przepisów technicznych w świetle relewantnego orzecznictwa Trybunału. Rozumowanie to należy mutatis mutandis zastosować także do oceny kryterium proporcjonalności na gruncie dyrektywy 2009/28.

Postanowieniem z dnia 21 października 2020 r. tut. Sąd podjął z urzędu zawieszone postępowanie sądowoadministracyjne.

Sprawa została rozpoznana na posiedzeniu niejawnym na podstawie art. 15zzs4 ust. 3 ustawy z dnia 2.03.2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. poz. 374 ze zm.).

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje

Skarga zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 3 § 1 oraz art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2019 r., poz. 2325 ze zm.), zwanej dalej p.p.s.a., wojewódzkie sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, co oznacza, że w zakresie dokonywanej kontroli sąd zobowiązany jest zbadać, czy organy administracji w toku postępowania nie naruszyły przepisów prawa materialnego lub przepisów postępowania w sposób, który odpowiednio miał lub mógł mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Sądowa kontrola legalności zaskarżonych orzeczeń administracyjnych sprawowana jest przy tym w granicach sprawy, a sąd nie jest związany zarzutami, wnioskami skargi, czy też powołaną w niej podstawą prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a.).

Na wstępie należy wyjaśnić, że zaskarżona decyzja podlegała sprostowaniu postanowieniem SKO z dnia [...] poprzez zastąpienie na stronie pierwszej w wierszu 10 rozstrzygnięcia decyzji stwierdzenia "od decyzji Wójta Gminy [...] [...]" stwierdzeniem "od decyzji Wójta Gminy [...]z dnia [...]". W ocenie Sądu nie ulega w tej sytuacji wątpliwości, że przedmiotem rozpatrzenia przez SKO było odwołanie od drugiej z wymienionych decyzji (pierwsza podlegała rozpatrzeniu przez SKO decyzją z dnia [...]), zwłaszcza, że w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji (str.

1. 2) wskazano już prawidłowo oznaczony akt.

Zasadniczym powodem wydania obecnie decyzji odmawiającej ustalenia środowiskowych uwarunkowań dla planowanego przedsięwzięcia była treść przepisów ustawy z dnia 20 maja 2016 r. o inwestycjach w zakresie elektrowni wiatrowych (Dz.U. – na datę wydania zaskarżonej decyzji – z 2016 r. poz. 961), dalej powoływanej, podobnie jak dotychczas, jako "ustawa", tj. art. 3 przewidującego możliwość lokalizacji elektrowni wiatrowej wyłącznie na podstawie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, oraz art. 4 ust. 1 i 2 tej ustawy. Zgodnie z ust. 1 art. 4 odległość, w której mogą być lokalizowane i budowane:

1. 1) elektrownia wiatrowa - od budynku mieszkalnego albo budynku o funkcji mieszanej, w skład której wchodzi funkcja mieszkaniowa, oraz
2. 2) budynek mieszkalny albo budynek o funkcji mieszanej, w skład której wchodzi funkcja mieszkaniowa - od elektrowni wiatrowej
3. - jest równa lub większa od dziesięciokrotności wysokości elektrowni wiatrowej mierzonej od poziomu gruntu do najwyższego punktu budowli, wliczając elementy techniczne, w szczególności wirnik wraz z łopatami (całkowita wysokość elektrowni wiatrowej). Z kolei ust. 2 art. 4 ustawy stanowi, że odległość, o której mowa w ust. 1, wymagana jest również przy lokalizacji i budowie elektrowni wiatrowej od form ochrony przyrody, o których mowa w art. 6 ust. 1 pkt 1-3 i 5 ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o ochronie przyrody (Dz. U. z 2020 r. poz. 55 i 471), oraz od leśnych kompleksów promocyjnych, o których mowa w art. 13b ust. 1 ustawy z dnia 28 września 1991 r. o lasach (Dz. U. z 2020 r. poz. 6 i 148), przy czym ustanawianie tych form ochrony przyrody oraz leśnych kompleksów promocyjnych nie wymaga zachowania odległości, o której mowa w ust. 1.

Jak podniósł organ odwoławczy, obowiązujący na terenie inwestycji m.p.z.p. nie zawiera generalnego zakazu, ale też nie przewiduje lokalizacji elektrowni wiatrowych. Według ustaleń tego planu działka o nr [...] oznaczona została symbolem R - tereny rolne. Jako przeznaczenie podstawowe wskazano grunty orne i trwałe użytki zielone, jako przeznaczenie dopuszczalne obiekty, urządzenia i sieci infrastruktury technicznej. Zgodnie z § 59 ust. 1 pkt 3 lit. e) tego planu, dla terenów oznaczonych symbolem R - tereny rolne, zakazuje się prowadzenia działalności niezgodnej z funkcją rolniczą terenów oraz powodującej utratę zdolności produkcyjnej gruntów rolnych. Zdaniem organu nie sposób zatem uznać, że planowana inwestycja nie narusza art. 80 ust. 2 ustawy, zgodnie z którym właściwy organ wydaje decyzję o środowiskowych uwarunkowaniach po stwierdzeniu zgodności przedsięwzięcia z ustaleniami m.p.z.p.

Z kolei zgodnie z art. 3 ustawy lokalizacja elektrowni wiatrowych następuje wyłącznie na podstawie m.p.z.p.

Poza tym, zdaniem organów w niniejszym przypadku nie zostały zachowane wymogi przewidziane zarówno w art. 4 ust. 1, jak i 4 ust. 2 ustawy, co także powodowało konieczność odmowy ustalenia środowiskowych uwarunkowań, odstępując jednocześnie od realizacji dotychczasowych wytycznych wynikających z wyroków WSA w Kielcach z dnia 24 października 2012 r. sygn. II SA/Ke 587/12 i NSA z dnia 29 kwietnia 2014 r. sygn. II OSK 494/13 w zakresie analizy wpływu turbin wiatrowych na fizjografię środowiska. Organy powołały się w tym zakresie na ustalenia, z których wynika, że odległość, w której mogą być lokalizowane i budowane przedmiotowe elektrownie wiatrowe od budynku mieszkalnego albo budynku o funkcji mieszanej, w skład której wchodzi funkcja mieszkaniowa oraz od wskazanych form ochrony przyrody (w tym przypadku [...] Parku Krajobrazowego i obszaru Natura 2000 [...]) powinna wynosić dziesięciokrotność całkowitej wysokości elektrowni wiatrowej, tj. 1060 m. Najbliżej planowanej inwestycji położone są budynki mieszkalne w odległości 280 m i 246 m, a budynki o funkcji mieszanej, w skład której wchodzi funkcja mieszkaniowa – w odległości 230 m. Ponadto planowane elektrownie zlokalizowane są w granicach [...] Parku Krajobrazowego oraz w odległościach mniejszych niż 1060 m od granic obszaru Natura 2000 (choć organ odwoławczy błędnie wskazał, że chodzi tu o odległość elektrowni "od okręgu wyznaczającego dziesięciokrotność planowanej inwestycji od granicy obszaru Natura 2000" – w sytuacji gdy istotna jest odległość elektrowni od granic obszaru chronionego, co ustalił organ I instancji).

Przede wszystkim trzeba podnieść, że zasadniczym celem regulacji zawartej w art. 3 ustawy jest wyłączenie możliwości lokalizacji elektrowni wiatrowych na podstawie decyzji o warunkach zabudowy. Z kolei w odniesieniu do planów miejscowych obowiązujących w dniu wejścia w życie ustawy, w jej art. 15 ust. 3 ustawodawca przewidział, że organ prowadzący postępowanie w sprawie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach odmawia zgody na realizację przedsięwzięcia, jeżeli ta inwestycja nie spełnia wymogów, o których mowa w art.

4. W niniejszym przypadku, wobec niespełnienia tych właśnie wymogów, organy odstąpiły od analizy wpływu turbin wiatrowych na fizjografię środowiska, co było przedmiotem wytycznych zawartych w wyrokach WSA w Kielcach z dnia 24 października 2012 r. sygn. II SA/Ke 587/12 i NSA z dnia 29 kwietnia 2014 r. sygn. II OSK 494/13, a co miało związek m.in. właśnie z oceną zgodności inwestycji z zapisami miejscowego planu (§ 23 ust. 4 pkt 4 uchwały Nr XXI/96/2008 Rady Gminy w [...] z dnia 29 sierpnia 2008 r. w sprawie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego Gminy [...]z wyłączeniem sołectwa [...], Dz.Urz. Woj. Nr 219, poz. 2925). Ustalenia w tym zakresie nie zostały jak dotąd dokonane, co zresztą stało się podstawą uchylenia przez SKO w dniu 29 lipca 2016 r. decyzji organu I instancji z dnia 25 maja 2016 r., gdzie organ odwoławczy wyraźnie stwierdził, że organ I instancji nadal nie wykonał w pełni dyspozycji wynikających z art. 153 p.p.s.a. i nie uwzględnił w pełni stanowiska sądów administracyjnych I i II instancji, zwłaszcza w zakresie oceny zgodności planowanej inwestycji z ustaleniami planu miejscowego, wykazania w sposób jednoznaczny i stosownego udokumentowania, że lokalizacja przedsięwzięcia będzie miała wpływ na fizjografię uzdrowiska i jego układ urbanistyczny lub właściwości lecznicze klimatu. W tej sytuacji w ocenie Sądu za niewystarczające należy uznać – w kontekście samego art. 3 ustawy, jak i art. 80 ust. 2 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko (t.j. Dz.U. – w wersji obowiązującej na datę wydania zaskarżonej decyzji – z 2017 r. poz. 1405 ze zm., dalej "u.i.ś.") – lakoniczne odwołanie się w omawianym zakresie (niezależnie od wymogów przewidzianych w art. 4 ustawy, o czym niżej) do treści § 59 ust. 1 pkt 3 lit. e) m.p.z.p. dla stwierdzenia, że lokalizacja elektrowni wiatrowych na podstawie zapisów m.p.z.p. jest niedopuszczalna. Zdaniem Sądu możliwość lokalizacji elektrowni wiatrowych także w świetle § 59 m.p.z.p. wymagałaby również pogłębionej analizy w zakresie zakazu przewidzianego w § 1 pkt 3 lit. e) tego przepisu, z uwzględnieniem faktu, że co do zasady – mimo takiego zakazu – jako przeznaczenie dopuszczalne przewidziano na tym terenie obiekty, urządzenia i sieci infrastruktury technicznej (a zatem nie każda lokalizacja obiektu czy urządzenia infrastruktury technicznej jest z gruntu niedopuszczalna).

Odstąpienie od wskazanych w poprzednim akapicie szczegółowych ustaleń co do zgodności planowanej inwestycji z m.p.z.p. można by uznać za zasadne w sytuacji uznania za uprawnione stwierdzenia, że przedsięwzięcie to nie jest dopuszczalne w świetle wymogów art. 4 ust. 1 i 2 ustawy. Tego zagadnienia dotyczy dalsza część uzasadnienia.

Podobnie jak w sprawie o sygn. II SA/Ke 337/17 tut. Sądu, w której doszło do skierowania ww. pytań prejudycjalnych do TSUE, a której przedmiotem rozpoznania była skarga na decyzję odmawiającą określenia środowiskowych uwarunkowań dla przedsięwzięcia polegającego na budowie i eksploatacji farmy wiatrowej z uwagi na niespełnienie wymogu minimalnej odległości elektrowni od budynków mieszkalnych, wynikającego z art. 4 ustawy, rozstrzygnięcie sprawy zależało od oceny, czy regulacja ustawy o inwestycjach w zakresie elektrowni wiatrowych nie jest objęta prawem Unii Europejskiej i czy przepisy art. 3 i 4 tej ustawy, ograniczające – z uwagi na wprowadzone wymogi odległościowe – możliwość lokalizacji elektrowni wiatrowych o wysokości przekraczającej 100 metrów do 1 % terytorium Polski i wprowadzające faktyczne ograniczenie obrotu turbinami wiatrowymi, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 ust. 1 lit. f) dyrektywy 2015/1535, które powinny być notyfikowane Komisji Europejskiej stosownie do treści art. 5 tej dyrektywy, co jednak nie nastąpiło, a także czy nie stanowią terytorialnego ograniczenia odległości pomiędzy usługodawcami w rozumieniu art. 15 ust. 2 lit. a dyrektywy 2006/123.

Niepotwierdzenie takich wątpliwości Sądu przez TSUE spowodowałoby bowiem, że ocena organów obu instancji, że realizacja przedmiotowego przedsięwzięcia nie jest dopuszczalna z uwagi na niezachowanie wymaganych przez przepisy ustawy odległości, okazałaby się zgodna z prawem, eliminując potrzebę oceny pozostałych aspektów sprawy.

Z tego względu koniecznym stało się zawieszenie niniejszego postępowania do czasu rozstrzygnięcia przez TSUE sprawy dotyczącej skierowanych w sprawie II SA/Ke 337/17 pytań prejudycjalnych. Istotne znaczenie miało także postępowanie toczące się przed Trybunałem Konstytucyjnym pod sygn. K 51/16 – na skutek wniosków o przytoczonej wyżej treści. Postępowanie w tej sprawie, jak wspomniano, zostało jednak umorzone postanowieniem z dnia 3 czerwca 2020 r.

W wydanym w dniu 28 maja 2020 r. wyroku w sprawie o sygnaturze C-727/17 TSUE orzekł, że:

1. 1) Artykuł 1 ust. 1 lit. f) dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2015/1535 z dnia 9 września 2015 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego należy interpretować w ten sposób, że wymóg zachowania minimalnej odległości usytuowania elektrowni wiatrowych od budynków mieszkalnych nie stanowi przepisu technicznego, który jest objęty obowiązkiem notyfikacji w rozumieniu art. 5 tej dyrektywy, o ile jego ustanowienie nie skutkuje jedynie marginalnym użytkowaniem turbin wiatrowych, czego sprawdzenie należy do sądu odsyłającego.
2. 2) Artykuł 15 ust. 2 lit. a) dyrektywy 2006/123/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej usług na rynku wewnętrznym należy interpretować w ten sposób, że uregulowanie ustanawiające wymóg zachowania minimalnej odległości usytuowania elektrowni wiatrowych od budynków mieszkalnych nie należy do przepisów, które uzależniają podejmowanie lub prowadzenie działalności usługowej od ograniczenia terytorialnego, zwłaszcza w postaci limitów ustalonych w związku z minimalną odległością geograficzną pomiędzy usługodawcami, które to przepisy państwo członkowskie winno notyfikować Komisji Europejskiej zgodnie z art. 15 ust. 7 tej dyrektywy.
3. 3) Artykuł 3 ust. 1 akapit pierwszy i art. 13 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/28/WE z dnia 23 kwietnia 2009 r. w sprawie promowania stosowania energii ze źródeł odnawialnych zmieniającej i w następstwie uchylającej dyrektywy 2001/77/WE oraz 2003/30/WE w wersji zmienionej dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2015/1513 z dnia 9 września 2015 r. należy interpretować w ten sposób, że nie sprzeciwiają się one uregulowaniu, które wprowadza wymóg zachowania minimalnej odległości usytuowania elektrowni wiatrowych od budynków mieszkalnych, jeśli to uregulowanie jest niezbędne i proporcjonalne w świetle wiążącego dane państwo członkowskie obowiązkowego krajowego celu ogólnego, czego sprawdzenie należy do sądu odsyłającego.

W wyroku Trybunału – w ramach odpowiedzi na pytanie 1) – wskazano m.in., że rozpatrywane w postępowaniu głównym uregulowanie ogranicza się do regulacji tego, gdzie mogą zostać zlokalizowane elektrownie wiatrowe, poprzez ustanowienie obowiązku zachowania przy ich umiejscowieniu pewnej minimalnej odległości. W niniejszym przypadku, choć ustanowiony w rozpatrywanym w postępowaniu głównym uregulowaniu krajowym wymóg zachowania minimalnej odległości usytuowania elektrowni wiatrowych od budynków mieszkalnych niewątpliwie obejmuje zakaz umiejscawiania elektrowni wiatrowej w minimalnej odległości od budynków mieszkalnych, nieprzekraczającej dziesięciokrotności łącznej wysokości planowanej instalacji, zdaniem Trybunału ten przepis nie zakazuje jednak podmiotom gospodarczym dalszego instalowania elektrowni wiatrowych i, co za tym idzie, używania i sprzedaży turbin wiatrowych. Niemniej jednak na rozprawie przed Trybunałem Komisja podniosła, a rząd polski temu nie zaprzeczył, że w latach 2012-2016, czyli w okresie bezpośrednio poprzedzającym przyjęcie ustawy o elektrowniach wiatrowych, nowa zainstalowana moc elektrowni wiatrowych wahała się w przedziale 760-1000 MW rocznie, podczas gdy w latach 2017 i 2018, już po przyjęciu tej ustawy, ta nowa zainstalowana moc wynosiła już tylko, odpowiednio, 12 i 6,7 MW rocznie.

Uwzględniając powyższe, to do sądu odsyłającego należy sprawdzenie, czy ustanowienie wymogu zachowania minimalnej odległości usytuowania elektrowni wiatrowych od budynków mieszkalnych nie skutkuje ustanowieniem faktycznego zakazu sprzedaży turbin wiatrowych, pozwalając jedynie na ich marginalne użytkowanie.

W zakresie odpowiedzi na pytanie 3) Trybunał stwierdził m.in., że art. 1 dyrektywy 2009/28 ustanawia wspólne ramy dla promowania produkcji energii ze źródeł odnawialnych, określając w szczególności obowiązkowe krajowe cele ogólne w odniesieniu do udziału energii ze źródeł odnawialnych w końcowym zużyciu energii brutto. Zgodnie zaś z art. 3 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy 2009/28 każde państwo członkowskie ma obowiązek dbać o to, aby udział energii ze źródeł odnawialnych w końcowym zużyciu energii brutto w 2020 r. osiągał co najmniej próg minimalny. Jeśli chodzi o Rzeczpospolitą Polską, z trzeciej kolumny tabeli zawartej w części A załącznika I do tej dyrektywy wynika, że próg ten został ustanowiony na poziomie 15% końcowego zużycia energii w tym państwie członkowskim w 2020 r. Zgodnie z art. 3 ust. 2 dyrektywy 2009/28, w celu osiągnięcia tego progu państwa członkowskie wprowadzają skutecznie zaprojektowane środki i winny trzymać się orientacyjnego kursu, który został określony w części B załącznika I do tej dyrektywy.

Trybunał Sprawiedliwości rozstrzygnął, że państwa członkowskie dysponują zakresem uznania odnośnie do środków, które uznają za odpowiednie do osiągnięcia obowiązkowych krajowych celów ogólnych określonych w art. 3 ust. 1 i 2 dyrektywy 2009/28 w związku z załącznikiem I do tej dyrektywy (wyrok z dnia 20 września 2017 r., Elecdey Carcelen i in., C-215/16, C-216/16, C-220/16 i C-221/16, EU:C:2017:705, pkt 32). Dysponują one bowiem zakresem uznania odnośnie do wyboru środków, jakie chcą wdrażać, i mają w tym względzie swobodę stworzenia ram dla rozwoju tych z odnawialnych źródeł energii, które uznają za najbardziej właściwe w ich sytuacji, a także uprzywilejowania jednego z tych źródeł. Za przyjęciem takiej wykładni przemawiają realizowane za pomocą dyrektywy 2009/28 cele. Z jednej strony bowiem z jej motywu 14 wynika, że zachęca ona do ciągłego rozwijania technologii, dzięki którym można pozyskiwać energię ze wszystkich rodzajów źródeł odnawialnych.

Z drugiej strony z motywu 19 tej dyrektywy wynika, że państwa członkowskie powinny przyjmować orientacyjny kurs, biorąc pod uwagę optymalne połączenie technologii z zakresu efektywności energetycznej i energii ze źródeł odnawialnych. Wynika z tego, że art. 3 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy 2009/28 nie sprzeciwia się jako taki uregulowaniu takiemu jak to rozpatrywane w postępowaniu głównym, które wprowadza wymóg zachowania minimalnej odległości usytuowania elektrowni wiatrowych od budynków mieszkalnych.

W drugiej kolejności, jak podniósł Trybunał, należało przeanalizować to, czy art. 13 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy, zgodnie z którym państwa członkowskie zapewniają, żeby krajowe przepisy dotyczące procedur autoryzacji, które mają zastosowanie w przypadku instalacji wytwarzających energię elektryczną ze źródeł odnawialnych, były proporcjonalne i niezbędne, sprzeciwia się uregulowaniu krajowemu takiemu jak to rozpatrywane w postępowaniu głównym.

Na wstępie, zdaniem Trybunału, należało zweryfikować, czy wynikający z rozpatrywanego w postępowaniu głównym uregulowania krajowego wymóg jest objęty zakresem zastosowania art. 13 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy 2009/28. W pierwszej kolejności z brzmienia tego przepisu wynika, że odnosi się on do ewentualnych krajowych przepisów dotyczących procedur autoryzacji, certyfikacji i licencjonowania, które mają zastosowanie w przypadku instalacji wytwarzających energię ze źródeł odnawialnych. W drugiej kolejności, zgodnie z brzmieniem motywu 40 dyrektywy 2009/28 procedura stosowana przez organy administracji odpowiedzialne za nadzór nad autoryzacjami, certyfikację i licencjonowanie tego typu elektrowni w odniesieniu do konkretnych projektów musi być obiektywna, przejrzysta, niedyskryminująca i proporcjonalna. W trzeciej kolejności z art. 13 ust. 1 lit. d) dyrektywy 2009/28 wynika, że państwa członkowskie winny podjąć właściwe kroki niezbędne do zapewnienia tego, aby zasady regulujące tę autoryzację, certyfikację i licencjonowanie były obiektywne, przejrzyste i proporcjonalne oraz nie wprowadzały dyskryminacji pomiędzy wnioskodawcami oraz uwzględniały w pełni cechy charakterystyczne poszczególnych technologii uzyskiwania energii ze źródeł odnawialnych.

Z powyższego wynika, że choć w art. 13 ust. 1 dyrektywy 2009/28 z jednej strony użyte zostało sformułowanie krajowe "przepisy dotyczące procedur autoryzacji", a z drugiej strony artykuł ten jest zatytułowany "procedury administracyjne, przepisy i kodeksy", to jednak w przepisie tym nie wprowadzono żadnych rozróżnień i wyraźnie nie wyłącza on z zakresu swego zastosowania przepisów innych niż proceduralne. Tak więc artykuł 13 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy należy interpretować w ten sposób, że nie ogranicza on zakresu swej regulacji do przepisów proceduralnych. Za przyjęciem takiej wykładni przemawia w ocenie TSUE wyrok z dnia 21 lipca 2011 r., Azienda Agro-Zootecnica Franchini i Eolica di Altamura (C-2/10, EU:C:2011:502, pkt 72, 73), w którym Trybunał uznał, że rozpatrywane w sprawie, w której wydano ten wyrok, uregulowanie krajowe ustanawiające w istocie całkowity i automatyczny zakaz budowy elektrowni wiatrowych na obszarach należących do sieci Natura 2000 należy oceniać z uwzględnieniem zasady proporcjonalności w postaci określonej w art. 13 dyrektywy 2009/28, gdyż to uregulowanie stanowi dotyczący procedur autoryzacji przepis krajowy mający zastosowanie do instalacji służących do wytwarzania energii elektrycznej ze źródeł odnawialnych.

Wynika z tego, że, wbrew temu, co podniósł na rozprawie przed Trybunałem rząd polski, art. 13 ust. 1 dyrektywy 2009/28 nie dotyczy tylko przepisów proceduralnych, lecz dotyczy również innych krajowych przepisów, które regulują autoryzację, certyfikację i licencjonowanie oraz mają zastosowanie do instalacji wytwarzających energię elektryczną ze źródeł odnawialnych.

W niniejszym przypadku, w ocenie Trybunału, nie kwestionuje się tego, czy uregulowanie takie jak to rozpatrywane w postępowaniu głównym stanowi przepis regulujący autoryzację umiejscawiania elektrowni wiatrowych, gdyż, jak potwierdził na rozprawie przed Trybunałem rząd polski, nie można udzielić autoryzacji na tego rodzaju umiejscowienie, jeśli nie spełnia ono określonych w tym uregulowaniu wymogów. Należało zatem uznać, że art. 13 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy 2009/28 ma zastosowanie w przypadku uregulowania takiego jak to rozpatrywane w postępowaniu głównym, które wprowadza wymóg zachowania minimalnej odległości usytuowania elektrowni wiatrowych od budynków mieszkalnych.

W tych okolicznościach to do sądu odsyłającego będzie należało, zdaniem TSUE, zweryfikowanie tego, czy to uregulowanie należy uznać za niezbędne i proporcjonalne. Musi on więc sprawdzić, czy przyjęte przez dane państwo członkowskie środki nie wykraczają poza to, co jest odpowiednie i konieczne dla realizacji uzasadnionych celów, którym ma służyć uregulowanie rozpatrywane w postępowaniu głównym, przy czym, jeśli istnieje możliwość wyboru spośród większej liczby odpowiednich środków, należy stosować najmniej restrykcyjny, a wynikające z tego niedogodności nie mogą być nadmierne w stosunku do zamierzonych celów. W tym celu sąd ten powinien w szczególności uwzględnić - w kontekście przysługującego państwom członkowskim zakresu uznania, o którym wspomniano w pkt 66 i 67 wyroku TSUE - okoliczność, że to uregulowanie ogranicza się tylko do elektrowni wiatrowych, z wyłączeniem innych form produkcji energii elektrycznej ze źródeł odnawialnych, takich jak urządzenia fotowoltaiczne czy biomasa.

Należy ponadto wziąć pod uwagę okoliczność, że uregulowanie to zostało przyjęte na poziomie krajowym i że pozbawia ono władze lokalne jakiegokolwiek zakresu uznania co do możliwości zastosowania odstępstwa od wymogu zachowania minimalnej odległości usytuowania elektrowni wiatrowych od budynków mieszkalnych.

Należy wyjaśnić, że podstawową zasadą obowiązującą w porządku prawnym Unii Europejskiej jest to, że orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej jest prawnie wiążące dla sądu krajowego, który zwrócił się z pytaniem prawnym (por. wyrok Trybunału w sprawie 29/68 Milchkontor). Z kolei sądy państw członkowskich nie powinny również przyjmować innej interpretacji prawa wspólnotowego, niż wskazana w orzeczeniu TSUE zawierającym wykładnię stosownych przepisów tego prawa. Celem bowiem orzeczenia TSUE jest zapewnienie jednolitego stosowania prawa wspólnotowego we wszystkich państwach członkowskich (por. Stosowanie prawa Unii Europejskiej przez sądy, pod red. A. Wróbla, Kraków 2005 str. 812).

Mając na uwadze treść rozstrzygnięć zawartych w punktach 1) i 3) wyroku TSUE z dnia 28 maja 2020 r. (zagadnienie będące przedmiotem pytania zawartego w punkcie 2) zostało w sposób ostateczny rozstrzygnięte przez Trybunał), z których wynika, że rozstrzygnięcie co do technicznego charakteru zastosowanych w sprawie przepisów ustawy zależy od oceny, czy wprowadzony w tej ustawie wymóg zachowania minimalnej odległości usytuowania elektrowni wiatrowych od budynków mieszkalnych nie skutkuje jedynie marginalnym użytkowaniem turbin wiatrowych, czego sprawdzenie należy do sądu odsyłającego, jak również do sądu odsyłającego należy sprawdzenie, czy uregulowanie ustawy wprowadzające wymóg zachowania minimalnej odległości usytuowania elektrowni wiatrowych od budynków mieszkalnych jest niezbędne i proporcjonalne z punktu widzenia wiążącego Polskę krajowego celu ogólnego polegającego na dbaniu o to, aby udział energii ze źródeł odnawialnych w końcowym zużyciu energii brutto w 2020 r. osiągał co najmniej próg minimalny wynoszący dla Polski 15 % końcowego zużycia energii w 2020 r., a w konsekwencji czy jest zgodne z art. 13 ust. 1 akapit pierwszy w zw. z art. 3 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy 2009/28, Sąd podziela w tym zakresie stanowisko wyrażane w orzecznictwie sądów administracyjnych (wyroki NSA z: 18 września 2013 r., II GSK 89/11, 25 września 2013 r., II GSK 380/11 i II GSK 760/11, 19 listopada 2013 r., II GSK 1751/12, 14 marca 2014 r., II GSK 1527/12), a także w przedstawionym sądowi w trybie art. 15 ustawy o Prokuratorii poglądzie Prokuratorii Generalnej Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 25 września 2020 r. (podzielonym również przez tut.

Sąd w sprawie II SA/Ke 337/17), że w prawie unijnym obowiązuje zasada autonomii proceduralnej państw członkowskich. Państwa członkowskie mają więc, co do zasady, swobodę w zakresie określania w prawie krajowym sposobu realizacji określonych obowiązków bądź uprawnień wynikających z prawa unijnego. W związku z tym orzeczenie przez TSUE, że sprawdzenie technicznego charakteru zastosowanych w sprawie przepisów ustawy, a także niezbędności i proporcjonalności wprowadzonych w tej ustawie regulacji z punktu widzenia realizacji wiążącego Polskę krajowego celu ogólnego w zakresie odsetka produkcji energii ze źródeł odnawialnych - należy do sądu odsyłającego, należy odczytywać przez pryzmat specyfiki działania polskich sądów administracyjnych, sprawujących kontrolę działalności administracji publicznej (art. 184 Konstytucji RP, art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2020 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych - tekst jednolity Dz.U. z 2019 poz. 2167 ze zm., art. 3 § 1 i 2 p.p.s.a.).

Kompetencje merytoryczne należą bowiem do organów administracji publicznej, do których przy rozstrzyganiu indywidualnych spraw administracyjnych należy w tej sytuacji w pierwszej kolejności wykładnia prawa w procesie rozpatrywania takich spraw. Sąd administracyjny jedynie kontroluje stosowanie prawa, a więc również wykładnię prawa dokonaną przez organ. Nie jest rzeczą sądu administracyjnego ustalanie stanu faktycznego sprawy oraz dokonywanie własnych ustaleń poprzedzonych oceną dowodów. Takie działanie prowadziłoby bowiem do nieuprawnionego zastępowania organów administracji publicznej w ich działalności. W postępowaniu sądowoadministracyjnym nie dokonuje się ponownego ustalenia stanu faktycznego sprawy administracyjnej, lecz jedynie ocenia, czy właściwe w sprawie organy ustaliły ten stan zgodnie z regułami obowiązującymi w postępowaniu administracyjnym, a następnie czy prawidłowo zastosowały przepisy prawa materialnego odpowiadającego poczynionym ustaleniom (wyrok NSA z 8 listopada 2017 r., I OSK 1043/17, z 13 lipca 2018 r., I OSK 2113/16).

Sądy administracyjne nie mogą zatem przejmować na siebie tych zadań, które należą do organów administracji publicznej. Jedynie w wąskim zakresie określonym w art. 145 § 3 i 145a § 1 p.p.s.a. sąd administracyjny ma możliwość albo umorzenia postępowania administracyjnego, albo zobowiązania organu do wydania decyzji lub postanowienia ze wskazaniem sposobu załatwienia sprawy lub jej rozstrzygnięcia, chyba że rozstrzygnięcie pozostawiono uznaniu organu. Ta ostatnia możliwość zachodzi jednak w przypadku, o którym mowa w art. 145 § 1 pkt 1 lit. a lub pkt 2 oraz gdy jest to uzasadnione okolicznościami sprawy, co w niniejszej sprawie nie miało miejsca, skoro w konsekwencji wyroku TSUE z 28 maja 2020 r. konieczne jest dokonanie w sprawie istotnych ustaleń faktycznych.

Przedstawiony powyżej pogląd determinuje rozstrzygnięcie niniejszej sprawy polegające na uchyleniu zaskarżonej decyzji i decyzji organu I instancji i pozostawieniu temu ostatniemu organowi rozstrzygnięcia sprawy przy zastosowaniu wskazań wynikających z wyroku TSUE z 28 maja 2020 r.

Należy w tym miejscu podkreślić, że jakkolwiek treść pytań prejudycjalnych zadanych TSUE w sprawie II SA/Ke 337/17 ograniczyła się wprost do regulacji zawartej w art. 4 ust. 1 ustawy, określającej wymóg zachowania minimalnej odległości elektrowni wiatrowych od budynków mieszkalnych, co wynikało z faktu, że w ww. sprawie podstawą odmowy określenia środowiskowych uwarunkowań był właśnie ten przepis (choć nota bene w ujęciu ogólnym Sąd zwrócił uwagę na zagadnienie, czy przepisy art. 3 i 4 tej ustawy, ograniczające możliwość lokalizacji elektrowni wiatrowych o wysokości przekraczającej 100 metrów do 1 % terytorium Polski i wprowadzające faktyczne ograniczenie obrotu turbinami wiatrowymi, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 ust. 1 lit. f) dyrektywy 2015/1535, które powinny być notyfikowane Komisji Europejskiej stosownie do treści art. 5 tej dyrektywy, co jednak nie nastąpiło), rozstrzygnięcie TSUE zawarte w punktach 1) i 3) wyroku z dnia 28 maja 2020 r. przekłada się na konieczność dokonania stosownych ustaleń również w odniesieniu do art. 4 ust. 2 ustawy, przewidującej analogiczny wymóg odległościowy, ale odnoszony do wskazanych tam form ochrony przyrody i leśnych kompleksów promocyjnych.

Trzeba podkreślić, że udzielając odpowiedzi na pierwsze z przedstawionych pytań TSUE zauważył, iż – jak podniosła na rozprawie przed Trybunałem Komisja, a czemu nie zaprzeczył rząd polski – w latach 2012-2016, czyli w okresie bezpośrednio poprzedzającym przyjęcie ustawy o elektrowniach wiatrowych, nowa zainstalowana moc elektrowni wiatrowych wahała się w przedziale 760-1000 MW rocznie, podczas gdy w latach 2017 i 2018, już po przyjęciu tej ustawy, ta nowa zainstalowana moc wynosiła już tylko, odpowiednio, 12 i 6,7 MW rocznie. W tej sytuacji w ocenie Sądu równie istotne jest zbadanie, czy ewentualny skutek w postaci ustanowienia faktycznego zakazu sprzedaży turbin wiatrowych, pozwalającego jedynie na ich marginalne użytkowanie, nie jest efektem wprowadzenia wymogu minimalnej odległości elektrowni wiatrowych zarówno od budynków mieszkalnych, jak i form ochrony przyrody i leśnych kompleksów promocyjnych (ewentualnie jednego z tych wymogów).

Pozbawienie możliwości instalowania turbin z punktu widzenia ilościowego, jest pozbawieniem możliwości ich użytkowania. Fakt, że przepis art. 4 ustawy nie zakazuje produkcji, wprowadzania do obrotu lub stosowania produktu nie oznacza możliwości występowania marginalnego użytkowania produktu, jeśli jego wykorzystanie jest ograniczone przez taką regulację, która przez postawienie określonych wymagań lokalizacyjnych faktycznie marginalizuje użytkowanie i niewspółmiernie ogranicza lub uniemożliwia jego stosowanie, a co jednocześnie nie znajduje usprawiedliwienia w wiążącym dane państwo członkowskie obowiązku realizacji krajowego celu ogólnego. Istotą zatem jest tu wprowadzenie ograniczenia lokalizacyjnego z uwagi na niezachowanie określonych odległości, a w konsekwencji ewentualna marginalizacja użytkowania turbin wiatrowych z uwagi na ustanowienie wymagań lokalizacyjnych jako takich.

Nie sposób a priori, bez dokonania niezbędnych ustaleń w tym zakresie, ocenić, czy i który z wymogów określonych w art. 4 ust. 1 i 2 ustawy powoduje ewentualny skutek w postaci ustanowienia faktycznego zakazu sprzedaży turbin wiatrowych, pozwalającego jedynie na ich marginalne użytkowanie. Nie można wykluczyć, że ogólna powierzchnia form ochrony przyrody i leśnych kompleksów promocyjnych, o jakich mowa w art. 4 ust. 2 ustawy, ich umiejscowienie, powoduje taki sam czy nawet dalej idący skutek ograniczający możliwość użytkowania turbin wiatrowych, ewentualnie skutek taki powodują łącznie wymogi przewidziane w art. 4 ust. 1 i 2 ustawy. Wystarczy odnotować, że obecnie w Polsce same tylko obszary Natura 2000, do których odnosi się także regulacja art. 4 ust. 2 ustawy, zajmują łącznie ok. 20% powierzchni lądowej kraju (por. m.in. informacje zawarte na stronie internetowej http://natura2000.gdos.gov.pl/natura-2000-w-polsce), podczas gdy według danych Głównego Urzędu Statystycznego za 2019 rok udział gruntów zabudowanych i zurbanizowanych w powierzchni kraju ogółem wyniósł 5,6% (por. https://bdl.stat.gov.pl/BDL/dane/podgrup/tablica).

Zgodnie z tym, co wyżej podniesiono, nieosiągnięcie wiążącego Polskę krajowego celu ogólnego polegającego na dbaniu o to, aby udział energii ze źródeł odnawialnych w końcowym zużyciu energii brutto w 2020 r. osiągał co najmniej próg minimalny wynoszący dla Polski 15 % końcowego zużycia energii w 2020 r., może być – w zależności od ustaleń organu – w równym stopniu skutkiem regulacji zawartej w art. 4 ust. 1, jak i art. 4 ust. 2 ustawy, co może rodzić konieczność ustalenia, czy także regulacja zawarta w art. 4 ust. 2 ustawy jest niezbędna i proporcjonalna z punktu widzenia ww. celu ogólnego. Jak widać, rozdzielenie ustaleń dotyczących ewentualnych ograniczeń w użytkowaniu elektrowni wiatrowych w kontekście wywoływanych tymi ograniczeniami skutków, o jakich była mowa, nie jest możliwe, gdyż pozostają one ze sobą w ścisłym związku.

Podkreślenia wymaga, że zgodnie z przyjętą w orzecznictwie TSUE koncepcją tzw. acte eclaire, nawiązującą do doktryny precedensu, sądy krajowe nie są zobowiązane zwracać się z pytaniem prejudycjalnym zarówno wtedy gdy podnoszona kwestia jest materialnie identyczna z wcześniej rozstrzygniętą przez TSUE, jak i również wówczas, gdy poprzednie orzeczenie TSUE dotyczyło zagadnienia budzącego wątpliwości prawne, chociaż rozważane (w podobnych sprawach) kwestie nie są, ściśle rzecz biorąc, identyczne (wyrok ETS z dnia 6 października 1982 r. w sprawie 283/81 Srl CILFIT and Lanificio di Gavardo SpA v. Ministry of Health). Skutek acte eclaire zachodzi zatem nawet wtedy, gdy nie jest spełniona przesłanka materialnej identyczności (por. też M. Wąsek-Wiaderek, E. Wojtaszek-Mik, "Pytanie prejudycjalne do Trybunału Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich", Warszawa 2007, s. 45-46). Podobny skutek ma miejsce w sytuacji gdy prawidłowe zastosowanie przepisów prawa wspólnotowego nie pozostawia żadnych wątpliwości (doktryna acte clair).

W powyższym kontekście należy także odwołać się do wspomnianego w uzasadnieniu wyroku TSUE z dnia 28 maja 2020 r. wyroku tego Trybunału z dnia 21 lipca 2011 r. w sprawie C-2/10 Azienda Agro-Zootecnica Franchini Sarl i Eolica di Altamura Srl v. Regione Puglia, w którym Trybunał uznał, że rozpatrywane w sprawie, w której wydano ten wyrok, uregulowanie krajowe ustanawiające w istocie całkowity i automatyczny zakaz budowy elektrowni wiatrowych na obszarach należących do sieci Natura 2000 należy oceniać z uwzględnieniem zasady proporcjonalności w postaci określonej w art. 13 dyrektywy 2009/28, gdyż to uregulowanie stanowi dotyczący procedur autoryzacji przepis krajowy mający zastosowanie do instalacji służących do wytwarzania energii elektrycznej ze źródeł odnawialnych (dokładnie TSUE wskazał, że m.in. dyrektywę 2009/28 należy interpretować w ten sposób, że nie stoi ona na przeszkodzie istnieniu uregulowań, które zakazują lokalizacji turbin wiatrowych nieprzeznaczonych do własnego użytku na obszarach należących do europejskiej sieci ekologicznej Natura 2000 bez jakiejkolwiek uprzedniej oceny skutków przedsięwzięcia dla środowiska na obszarze, na którym ma być ono realizowane, o ile przestrzegane są zasady niedyskryminacji i proporcjonalności).

Trzeba zauważyć, że w przypadku tego orzeczenia Trybunał zlecił sądowi odsyłającemu zbadanie m.in. proporcjonalności rozważanego środka krajowego (w kontekście m.in. dyrektywy 2009/28) w sytuacji gdy dotyczył on zakazu lokalizacji turbin wiatrowych na samych obszarach Natura 2000, a nie w określonej odległości od nich, jak to ma miejsce w przypadku regulacji art. 4 ust. 2 ustawy, gdzie oprócz tego wskazano na inne formy ochrony przyrody i leśne kompleksy promocyjne. Regulacja art. 4 ust. 2 ustawy może być zatem oceniona jako jeszcze dalej idąca jeśli chodzi o ograniczenie możliwości lokalizowania elektrowni wiatrowych.

Należy zauważyć, że WSA w Kielcach w sprawie o sygn. II SA/Ke 337/17 po uzyskaniu rozstrzygnięcia TSUE z dnia 28 maja 2020 r. podjął próbę samodzielnego dokonania ustaleń okoliczności, których konieczność sprawdzenia stwierdził Trybunał. Kopie uzyskanych przez Sąd pism Ministerstwa Klimatu z 5 sierpnia i 12 października 2020 r. zostały włączone do akt niniejszej sprawy, jednak, na co zwrócił uwagę także Sąd orzekający w sprawie II SA/Ke 337/17 w wyroku z dnia 27 października 2020 r., którego stanowisko Sąd orzekający w niniejszej sprawie podziela (także w zakresie zawartej w uzasadnieniu tego wyroku argumentacji co do kierunku koniecznych ustaleń, którą to argumentację poniżej zaprezentowano, z uwzględnieniem oczywiście specyfiki niniejszej sprawy), informacje w nich zawarte nie są wystarczające dla rozstrzygnięcia sprawy.

Jak mianowicie wynika z ww. pism, łączna moc lądowych elektrowni wiatrowych zainstalowana w Polsce w 2019 r. wyniosła 58,18 MW, a w okresie od stycznia do lipca 2020 r., tj. w ostatnim okresie, za jaki dostępne są dane – 202,9 MW. Zinterpretowanie tych danych po ich ewentualnym uzupełnieniu według stanu na koniec 2020 r. powinno, zgodnie ze wskazaniami zawartymi w wyroku TSUE z 28 maja 2020 r., należeć do sądu odsyłającego, czyli w realiach regulacji prawnych obowiązujących w Polsce – do organów administracji rozpatrujących sprawę ponownie, co wyżej wyjaśniono. Dokonując takiej interpretacji organ winien ocenić również, czy rzeczywiście, jak to zasugerowano w piśmie Prokuratorii Generalnej z 25 września 2020 r., dostrzeżony przez ten organ spadek zainstalowanej mocy farm wiatrowych w Polsce w latach 2017 – 2018, a także utrzymujący się w porównaniu z latami 2012 – 2016 niski poziom tej mocy w latach 2019 i 2020, był spowodowany zmianą systemu wsparcia produkcji energii ze źródeł odnawialnych z formy tzw. zielonych certyfikatów, na system aukcyjny.

Wskazana w wyroku TSUE konieczność oceny czy wprowadzenie kwestionowanych regulacji ustawy powoduje jedynie marginalne użytkowanie turbin wiatrowych w stosunku do tego, którego można by rozsądnie oczekiwać, wymagać winno również oceny, czy ta ewentualna marginalizacja nie dotknie w stopniu nieproporcjonalnym produkowanych po 2017 r. najnowocześniejszych modeli elektrowni wiatrowych o średnicy wirnika do 170 metrów i wysokości sięgającej 200 metrów. W tym zakresie należy zwrócić uwagę na to, że wprowadzona w ustawie reguła odległościowa określana jako 10h powoduje radykalne zmniejszenie się ilości miejsc na terytorium Polski, na których możliwa będzie lokalizacja elektrowni wiatrowych. Dostępność takich terenów jest przy tym odwrotnie proporcjonalna do wysokości elektrowni wiatrowych, co marginalizuje możliwość stosowania najwyższych i najnowocześniejszych turbin wiatrowych.

Zlecona przez TSUE ocena marginalizacji użycia turbin wiatrowych nie może polegać na ocenie redukcji zastosowań turbin wiatrowych w Polsce, gdyż co do zasady na polskim rynku brak jest innych masowych zastosowań turbin wiatrowych, niż produkcja energii elektrycznej z wiatru. Marginalizacja nie powinna więc być oceniana wyłącznie na podstawie braku zastosowań, lecz przede wszystkim na podstawie spadku ilości kontraktowanych oraz montowanych na terytorium Polski lądowych turbin wiatrowych. Ocena tej kwestii częściowo wynika z wyjaśnień Ministerstwa Klimatu z 5 sierpnia i 12 października 2020 r., a końcowo będzie obowiązkiem organów administracji po ewentualnym uzupełnieniu danych dotyczących ilości kontraktowanych oraz montowanych na terytorium Polski lądowych turbin wiatrowych. Organ ustali też, czy możliwości stwarzane przez morską energetykę wiatrową, z racji odmiennej technologii niż stosowana w lądowej energetyce wiatrowej, nie przyczynią się w żaden sposób do komercjalizacji turbin wiatrowych. Takie ustalenie może mieć wpływ na ocenę stopnia marginalizacji użytkowania turbin wiatrowych, a przez to na ocenę ewentualnie technicznego charakteru kwestionowanych w sprawie przepisów ustawy.

Odnosząc się do odpowiedzi TSUE na trzecie zadane przez WSA w Kielcach w sprawie II SA/Ke 337/17 pytanie prejudycjalne należy wyjaśnić, że nie dotyczyło ono technicznego bądź nietechnicznego charakteru wprowadzonej w ustawie regulacji dotyczącej umiejscowienia elektrowni wiatrowych, ale wprost tego, czy te regulacje nie są sprzeczne z dyspozycją norm zawartych w art. 3 ust. 1 akapit pierwszy i art. 13 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy 2009/28. Z pierwszego z powołanych przepisów wynika bowiem, że każde państwo członkowskie ma obowiązek dbać o to, aby udział energii ze źródeł odnawialnych w końcowym zużyciu energii brutto w 2020 r. w tym państwie osiągał co najmniej próg minimalny, przy czym odnośnie Rzeczpospolitej Polskiej próg ten został ustanowiony na poziomie 15% końcowego zużycia energii w Polsce w 2020 r. TSUE stwierdził w tym zakresie, że art. 3 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy 2009/28 nie sprzeciwia się jako taki wprowadzonemu w ustawie uregulowaniu.

Wątpliwość TSUE wywołała jednak zgodność rozważanych przepisów ustawy z treścią art. 13 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy 2009/28. Z art. 13 ust. 1 lit. d) dyrektywy 2009/28 wynika bowiem, że państwa członkowskie winny podjąć właściwe kroki niezbędne do zapewnienia tego, aby zasady regulujące tę autoryzację, certyfikację i licencjonowanie były obiektywne, przejrzyste i proporcjonalne i nie wprowadzały dyskryminacji pomiędzy wnioskodawcami oraz uwzględniały w pełni cechy charakterystyczne poszczególnych technologii uzyskiwania energii ze źródeł odnawialnych. Ponieważ TSUE uznał, że dyrektywa 2009/28 nie dotyczy tylko przepisów proceduralnych, lecz również przepisów regulujących między innymi autoryzację instalacji wytwarzających energię elektryczną ze źródeł odnawialnych, a nadto uznał za niesporne, że kwestionowane w sprawie uregulowanie stanowi przepis regulujący właśnie autoryzację umiejscawiania elektrowni wiatrowych (skoro nie można udzielić autoryzacji na umiejscowienie elektrowni wiatrowej nie spełniające wymogów określonych w ustawie), to doszedł do wniosku, że możliwość uznania kwestionowanych w sprawie regulacji ustawy za naruszające art. 13 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy 2009/28 zależy od ustalenia, czy uregulowanie ustawy jest proporcjonalne i niezbędne dla realizacji obowiązkowego dla Polski celu ogólnego wynikającego z art. 3 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy 2009/28.

Przy takim ustaleniu, które należy do sądu odsyłającego (czyli w realiach regulacji prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi obowiązujących w RP – do organów administracji), TSUE polecił uwzględnić, że z jednej strony badana w sprawie regulacja ustawy dotyczy tylko elektrowni wiatrowych, a więc nie dotyczy innych form produkcji energii elektrycznej ze źródeł odnawialnych (fotowoltaika, biomasa), a z drugiej, że wprowadzone rozwiązania mają charakter bezwzględny, bo nie przewidują jakiejkolwiek uznaniowości co do możliwości zastosowania ad casum odstępstw od wymogu zachowania minimalnej odległości usytuowania elektrowni wiatrowych od budynków mieszkalnych (analogicznie w przypadku odległości od form ochrony przyrody i leśnych kompleksów promocyjnych).

Jednym ze sposobów stwierdzenia, czy przyjęte przez Polskę środki nie wykraczają ponad to, co jest proporcjonalne i niezbędne dla realizacji obowiązującego Polskę celu ogólnego, jest wyjaśnienie, czy spadek mocy nowo instalowanych elektrowni wiatrowych nie spowodował zagrożenia dla realizacji krajowego celu ogólnego, tj. osiągnięcia do końca 2020 r. poziomu 15% udziału energii ze źródeł odnawialnych w stosunku do końcowego zużycia energii w Polsce. W tym celu koniecznym było uzyskanie informacji o poziomie realizacji tego celu krajowego w poszczególnych latach po wejściu w życie ustawy, a także o prognozach na koniec 2020 r. Informacje takie częściowo znalazły się we wspomnianym piśmie Ministerstwa Klimatu z 5 sierpnia 2020 r., jednak mogą one budzić wątpliwości. Z pisma tego wynika bowiem, że "wysoce prawdopodobne wydaje się zrealizowanie przez Polskę celu OZE na 2020 rok w sektorze elektroenergetyki", podczas, gdy z tej samej odpowiedzi wynika, że osiągnięty całkowity udział OZE w krajowym zużyciu energii brutto w 2018 r., tj. ostatnim za który dostępna była informacja w dacie sporządzania odpowiedzi na pismo Sądu, wynosił 11,3%, a więc mniej niż w latach poprzedzających rok w wejścia w życie ustawy, tj. w latach 2013 – 2015, a nadto był wyraźnie niższy niż ten sam wskaźnik założony w Krajowym Planie Działania w zakresie energii ze źródeł odnawialnych przyjętym przez Polskę w 2010 r. (13,8% w 2018 r.).

O znaczeniu energetyki wiatrowej dla osiągnięcia tego wskaźnika świadczy to, że według cytowanej informacji Ministerstwa Klimatu z 5 sierpnia 2020 r., aktualnie energia produkowana w lądowych elektrowniach wiatrowych stanowi 53% produkcji wszystkich odnawialnych źródeł energii, a więc ciągle większość energii ze źródeł odnawialnych, i to mimo "niezwykłego zainteresowania instalacjami PV" czyli fotowoltaicznymi, a także mimo tego, że "trwają prace nad projektem ustawy o promowaniu wytwarzania energii elektrycznej w morskich farmach wiatrowych" (co nie ma żadnego znaczenia dla oceny realizacji przez Polskę celu ogólnego na koniec 2020 roku, a być może, w zależności od wyniku i tempa tych prac, będzie miało znaczenie dla osiągnięcia takich celów w kolejnych latach).

Jak wskazał WSA w Kielcach w sprawie II SA/Ke 337/17, na kwestię realności prognozy zrealizowania przez Polskę celu OZE na 2020 rok w sektorze elektroenergetyki wyrażonej w piśmie Ministerstwa Klimatu z 5 sierpnia 2020 r., w złożonym w tej sprawie piśmie strony skarżącej powołano się na przekazany pod koniec 2019 r. do Komisji Europejskiej krajowy plan na rzecz energii i klimatu na lata 2021 – 2030, który potwierdzał, że Polska nie zrealizuje ciążącego na niej obowiązku osiągnięcia 15% udziału energii ze źródeł odnawialnych w 2020 r., bo udział OZE w zużyciu energii finalnej brutto wyniesie w 2020 r. ok. 13,8%.

Rozstrzygnięcie wskazanej wątpliwości, ewentualnie również w oparciu o zaktualizowane dane z Ministerstwa Klimatu na temat tego, czy Polska osiągnęła na koniec 2020 r. krajowy cel ogólny wskazany w załączniku I część A do dyrektywy 2009/28 – winno zostać dokonane przez organ. Wymaga to przy tym oceny, czy rzeczywiście podane w punkcie 3 i 4 pisma Ministerstwa Klimatu z 5 sierpnia 2020 r. polityki i środki w zakresie promocji wykorzystania energii ze źródeł odnawialnych, stanowiły środki skutecznie zaprojektowane wprowadzone w Polsce, mające zapewnić, że wyrażony procentowo udział energii ze źródeł odnawialnych obliczony zgodnie z art. 5 – 11 Dyrektywy 2009/28, w okresach dwuletnich, tj. 2011-2012, 2013-2014, 2015-2016, 2017-2018 oraz w roku 2019 i w I półroczu 2020 r., był równy lub wyższy udziałowi określonemu w orientacyjnym kursie wyznaczonym w załączniku I część B do Dyrektywy 2009/28.

Taka ocena pozwoli odpowiedzieć na pytanie, czy ewentualne nieosiągnięcie krajowego celu ogólnego może świadczyć o tym, że ograniczenie możliwości lokalizacji elektrowni wiatrowych przewidziane w art. 4 ustawy rzeczywiście było rozwiązaniem proporcjonalnym i niezbędnym dla realizacji wspomnianego celu, czy też może realizację tego celu w istotnym zakresie uniemożliwiło.

W celu odpowiedzi na to pytanie, organ I instancji powinien również rozważyć potrzebę uzyskania informacji na temat ilości decyzji, o jakich mowa w art. 6 pkt 4 ustawy, dotyczących elektrowni wiatrowych, wydanych w okresie obowiązywania tej ustawy, w porównaniu z odpowiednim okresem wcześniejszym. Wynik takiego porównania może pozwolić zarówno na ocenę tego, czy ograniczenie możliwości lokalizacji elektrowni wiatrowych przewidziane w art. 4 ustawy rzeczywiście było rozwiązaniem proporcjonalnym i niezbędnym w świetle wiążącego Polskę obowiązkowego krajowego celu ogólnego, a także może dodatkowo ułatwić ocenę, czy wprowadzenie kwestionowanych w sprawie przepisów ustawy nie spowodowało jedynie marginalnego użytkowania turbin wiatrowych, co organ winien zbadać w ramach wskazań zawartych w punkcie trzecim i pierwszym wyroku TSUE z 28 maja 2020 r.

W aspekcie proporcjonalności i niezbędności przedmiotowych uregulowań ustawy istotne znaczenie ma także ustalenie tego jakie negatywne oddziaływania ma użytkowanie elektrowni wiatrowych zarówno na zdrowie człowieka, jak i środowisko naturalne, a w konsekwencji jakie parametry odległościowe w związku z ochroną tych dóbr są bezpieczne, a które poniżej tych wartości takiego waloru nie posiadają. Ograniczenie w sytuowaniu turbin wiatrowych w odległościach dalszych od niezbędnych dla zachowania bezpieczeństwa może być uznane za nadmierne, a tym samym nie stanowiące usprawiedliwionego celu ogólnego. Należy wziąć pod uwagę także ewentualną możliwość zastosowania mniej dotkliwych rozwiązań odpowiadających celowi, który chciał osiągnąć ustawodawca.

Reasumując, postępowanie organu, uwzględniające powyższe uwagi, winno zatem zmierzać do ustalenia czy wprowadzone w ustawie (art. 4 ust. 1 i 2) wymogi odległościowe nie stanowią przepisów technicznych, które były objęte obowiązkiem notyfikacji w rozumieniu art. 5 dyrektywy 2015/1535, a także, czy nie są one sprzeczne z wymogami wynikającymi z art. 3 ust. 1 akapit pierwszy i art. 13 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy 2009/28. Skutkiem uchybienia obowiązkowi notyfikacji jest niemożność stosowania przepisów technicznych przez organy i sądy krajowe. Podobnie sprzeczność przepisu z normą prawa wspólnotowego powoduje – uwzględniając ścisłe powiązanie zasady bezpośredniego skutku z zasadą pierwszeństwa prawa wspólnotowego – konieczność pominięcia takiego przepisu przy wydawaniu rozstrzygnięcia. Nie tylko sądy, ale również organy administracji mają obowiązek przestrzegania zasady pierwszeństwa prawa wspólnotowego wobec prawa krajowego.

Od momentu akcesji orzecznictwo TSUE wskazuje kierunek wykładni przepisów prawa wspólnotowego i wykładnia ta nie może być pomijana w procesie stosowania prawa w sprawach indywidualnych (por. m.in. wyrok WSA w Warszawie z dnia 19 czerwca 2019 r., sygn. VI SA/Wa 709/19).

Niezależnie od tego – zgodnie z tym, co podniesiono we wstępnej części niniejszych rozważań – do ustalenia pozostaje kwestia zgodności planowanego zamierzenia z zapisami m.p.z.p., przy czym należy pamiętać, że niespełnienie któregokolwiek z wymogów – czy to wynikających z art. 4 ust. 1 bądź 2 ustawy (w razie ustalenia, że przepisy te mogą zostać zastosowane), czy określonego w art. 3 ustawy (w zakresie możliwości lokalizacji inwestycji na podstawie m.p.z.p.), jak też art. 80 ust. 2 u.i.ś., może prowadzić do wydania decyzji odmownej.

Należy jeszcze w tym miejscu wyjaśnić, że WSA w Kielcach rozpoznając wspomnianą wyżej sprawę o sygn. II SA/Ke 883/16 stwierdził sam fakt wejścia w życie ustawy, skutki intertemporalne tego faktu i spowodowaną tym konieczność rozważenia wnioskowanej inwestycji w świetle przepisów nowej ustawy, nie analizował natomiast jej przepisów, ich zgodności z prawem wspólnotowym ani związanej z tym ich prawnej skuteczności. Jak zaś stwierdził TSUE w wyroku z dnia 5 października 2010 r. w sprawie C-173/09 Georgi Iwanow Ełczinow v. Nacionałna zdrawnoosiguritełna kasa (por. też A. Kabat [w:] B. Dauter, A. Kabat, M. Niezgódka-Medek, "Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz", wyd. WK, Warszawa 2016, kom. do art. 153 p.p.s.a.), prawo Unii sprzeciwia się temu, by sąd krajowy, który orzeka po przekazaniu mu sprawy do ponownego rozpoznania przez sąd wyższej instancji w wyniku odwołania, był związany, zgodnie z krajowym prawem procesowym, oceną prawną dokonaną przez sąd wyższej instancji, jeżeli uzna, uwzględniając wykładnię, o którą zwrócił się do Trybunału, że wskazana ocena nie jest zgodna z prawem Unii.

Tym bardziej zatem w niniejszej sytuacji nie można uznać, by wyrażone w sprawie II SA/Ke 883/16 stanowisko było bezwzględnie wiążące w zakresie zastosowania przepisów ustawy po wydaniu wyroku przez TSUE w sprawie o sygnaturze C-727/17 (w zależności rzecz jasna od ustaleń dokonanych przez organ).

Mając na uwadze powyższe rozważania, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c w zw. z art. 135 p.p.s.a. Sąd uchylił zaskarżoną decyzję i decyzję organu I instancji.

Rozpoznając ponownie sprawę organ, uwzględniając powyższe rozważania, dokona stosownych ustaleń, o których była mowa i wyda rozstrzygnięcie, które uzasadni zgodnie z wymogami przewidzianymi w art. 107 § 3 k.p.a.

Orzeczenie o kosztach postępowania sądowego wydano w oparciu o art. 200 i art. 205 § 2 p.p.s.a.