Uzasadnienie
Decyzją z dnia 7 października 1997 r. (...) Wojewoda K., po rozpatrzeniu odwołania Bogdana B., z powołaniem się na art. 138 par. 2 Kpa uchylił decyzję Kierownika Urzędu Rejonowego w K. z dnia 6 sierpnia 1997 r. (...), którą nakazano wymienionemu rozbiórkę ogrodzenia działki nr 5153 w K. przy ul. (...), od strony Osiedla M., wybudowanego bez wymaganego prawem pozwolenia - w terminie do 30 listopada 1997 r.
Jednocześnie sprawę przekazał do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji jako wymagającą przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości.
W uzasadnieniu podniósł że wyniki oględzin przeprowadzonych 18 lipca 1997 r. potwierdziły wybudowanie w granicy działki nr 5153 w K., od strony osiedla mieszkaniowego nowego ogrodzenia, o długości 12,5 m wraz z bramą wjazdową.
Ogrodzenie stanowi siatka metalowa rozpięta na słupkach z rur stalowych zakotwionych w betonowym cokole. Wykonane zostało w granicy pomiędzy działką inwestora a działką Spółdzielni Mieszkaniowej. W świetle postanowień art. 29 ust. 1 pkt 7 prawa budowlanego pozwolenie na budowę wymagane jest tylko w przypadku ogrodzeń przylegających do miejsc publicznych. Dotąd nie wykazano jednak aby działka Spółdzielni przeznaczona została na taki właśnie cel. Stąd też decyzję organu I instancji uchylono przekazując sprawę do ponownego rozpatrzenia w toku którego powinien zostać jednocześnie ustalony stan faktyczny sprawy i w oparciu o te ustalenia podjęta stosowna decyzja.
Decyzję tę zaskarżył do Naczelnego Sądu Administracyjnego Marian M. zarzucając niezgodność z prawem przez niewłaściwą interpretację pojęcia "miejsce publiczne" i poddanie w wątpliwość obowiązku uzyskania pozwolenia na ogrodzenie działki sąsiada od strony działki nr 5171/3, na której znajduje się droga dojazdowa do Osiedla M., stacja trafo Zakładu Energetycznego, uzbrojenie terenu, place zabaw, kiosk, Dom Kultury - z których korzystają wszyscy mieszkańcy na ogólnych zasadach.
W odpowiedzi Wojewoda K. podtrzymał wcześniejsze stanowisko, wnosząc o oddalenie skargi. Jeszcze raz podkreśli że w dotychczasowym postępowaniu pierwszoinstancyjnym nie wykazano by teren będący we władaniu Spółdzielni Mieszkaniowej przeznaczony został na cele publiczne.
W piśmie procesowym z dnia 3 marca 2000 r. Marian M. domaga się uwzględnienia skargi i uchylenia kwestionowanej decyzji utrzymując, że teren Bogdana B. graniczy bezpośrednio z terenem Spółdzielni. Mieszkaniowej na którym są zlokalizowane 4 piętrowe bloki mieszkalne i według oświadczenia złożonego przez Spółdzielnię w dniu 14 listopada 1997 r. do sprawy (...) jest to teren publiczny, na którym znajdują się drogi i chodniki przeznaczone do ruchu publicznego i dojście do bloków.
Bogdan B. w piśmie z dnia 16 marca 2000 r. zaprzeczy z kolei tym twierdzeniom utrzymując, że w pobliżu spornego ogrodzenia nie ma drogi dojazdowej do Osiedla M., stacji trafo, placu zabaw, kiosku ani Domu Kultury. Na dowód przedłożył mapę z zaznaczonym miejscem usytuowania ogrodzenia oraz opinią biegłego geodety wykonaną na zlecenie Sądu Rejonowego w K. łącznie z mapą do ustanowienia drogi koniecznej do działki, której jest właścicielem, które potwierdzają, że wzniesiony obiekt znajduje się poza miejscem publicznym.
Na przeciw niego znajduje się bowiem tylko trawnik, z którego część przeznaczona została pod wspomnianą drogę dojazdową. Budowa ogrodzenia w takim miejscu nie wymagała zatem ani pozwolenia ani zgłoszenia.
Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje
Decyzja Wojewody K. znajduje uzasadnienie w treści art. 138 par. 2 Kpa który stanowi, że organ odwoławczy może uchylić decyzję w całości lub w części i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji, gdy rozstrzygnięcie sprawy wymaga uprzedniego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części.
Taka zaś sytuacja miała miejsce w analizowanym przypadku albowiem przed wydaniem przewidzianego w art. 48 prawa budowlanego nakazu rozbiórki ogrodzenia wybudowanego przez Bogdana B. nie wyjaśniono istotnych dla zastosowania przewidzianego tym przepisem rygorów.
Chodzi w szczególności o jednoznaczne ustalenie, czy na budowę ogrodzenia w granicy nieruchomości inwestora, od strony granicy działki nr 5171/3 w dacie wykonywania robót wymagane było pozwolenie na budowę czy też nie. Przepis art. 29 ust. 1 pkt 7 prawa budowlanego, pozwolenia takiego wymagał bowiem tylko dla ogrodzeń przylegających do dróg, ulic, placów i innych miejsc publicznych. To ostatnie określenie, w odróżnieniu od pozostałych, objętych przepisami ustawy o drogach publicznych, nie zostało bliżej wyjaśnione.
W każdym więc przypadku gdy przypisanie inwestorowi samowolnej budowy zależy od uznania czy teren przyległy do wykonanego ogrodzenia jest "innym miejscem publicznym" niż drogi, ulice i place z rozumieniu ustawy o drogach publicznych należy przeprowadzić wnikliwie postępowanie dowodowe, przy dopuszczeniu wszystkich możliwych środków włącznie z oględzinami i rozprawą administracyjną a w miarę potrzeby także i opinią osób mających wiadomości specjalne.
Stosowane niekiedy pomocniczo rozporządzenie Ministra Kultury i Sztuki oraz Ministra Budownictwa i Przemysłu Materiałów Budowlanych z dnia 8 października 1970 r. w sprawie zatwierdzenia pod względem artystycznym niektórych projektów budowlanych /Dz.U. nr 26 poz. 211/ w par. 1 pkt 3 do miejsc publicznych zaliczało obok ulic i placów, stałe szlaki turystyczne, obszary kolejowe, drogi wodne z brzegami oraz dostępne dla ogółu tereny portów i przystani, tereny lotnisk cywilnych, tereny zieleni użytku publicznego, jak parki, skwery itp. urządzenia oraz cmentarze i obiekty związane z upamiętnieniem walk i męczeństwa narodu polskiego.
Należy jednak pamiętać, że z uwagi na represyjny charakter art. 48 interpretacja określenia "innych miejsc publicznych" nie może być rozszerzająca ani dowolna. W każdym razie powinna uwzględniać istniejącą faktycznie w terenie sytuację.
Wobec przejścia do porządku nad tymi okolicznościami przez organ pierwszoinstancyjny, orzeczony nakaz rozbiórki słusznie uchylono - przekazując sprawę do ponownego rozpatrzenia, przy czynnym udziale stron i zapewnieniu im ustawowego środka odwoławczego od decyzji podjętej w oparciu o nowe czy w znacznej części uzupełnione ustalenia faktyczne.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 27 ust. 1 ustawy z dnia 11 maja 1995 r o Naczelnym Sądzie Administracyjnym /Dz.U. nr 74 poz. 368 ze zm./.