Uzasadnienie
Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. decyzją z dnia 27 listopada 2012 r. znak [...] działając na podstawie art. 105 § 1 K.p.a. oraz art. 80 ust. 2 pkt 1 i art. 83 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane umorzył w całości jako bezprzedmiotowe postępowanie administracyjne wszczęte na wniosek A. K. w sprawie ogrodzenia od strony północnej działki nr [...] obr. [...], położonej przy ul. B. w K..
W uzasadnieniu organ wskazał, że zawiadomieniem z dnia 7 listopada 2012 r. zostało wszczęte postępowanie zgodnie z wnioskiem A. K.. W ramach prowadzonego postępowania administracyjnego inspektorzy PINB w K. – Powiat [...] przeprowadzili czynności kontrolne w dniu 9 września 2011 r. w sprawie wykonanego ogrodzenia pomiędzy posesjami ul. B. (działka nr [...]) strona północna, a działką nr [...]. W trakcie kontroli stwierdzono, że ogrodzenie wykonano na podmurówce betonowej o wysokości około 50 cm powyżej terenu z słupkami stalowymi na których są zamontowane systemowe segmenty ocynkowane ogrodzenia. Ustalono, że wysokość ogrodzenia z fundamentem nie przekracza 2 m. Ogrodzenie jest wkomponowane w naturalne ukształtowanie terenu z nachyleniem w kierunku południowym. W związku z faktem, że posesja jest usytuowana na terenie pochyłym, gdzie nie ma rozbudowanej infrastruktury technicznej oraz gdzie sąsiednie działki są uprawiane rolniczo, w czasie opadów deszczu następuje naturalny spływ wód po pochyłości terenu w kierunku ulicy B..
Organ wyjaśnił jednocześnie, że jest związany wnioskiem strony i nie ma podstaw do dokonywania jego modyfikacji. Strony postępowania miały udostępniony czynny udział w każdym stadium postępowania, jak również miały stałą możliwość zapoznania się z aktami sprawy. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego podkreślił, że w sprawie ogrodzenia realizowanego od strony wschodniej i od strony drogi publicznej tj. ulicy B. prowadzone jest odrębne postępowanie administracyjne. Zgodnie z art. 30 ust. 1 Prawa budowlanego zgłoszenia właściwemu organowi wymaga, z zastrzeżeniem art. 29 ust. 3 budowa ogrodzeń od strony dróg, ulic, placów, torów kolejowych i innych miejsc publicznych oraz ogrodzeń o wysokości powyżej 2,20 m i wykonywanie robót budowlanych polegających na instalowaniu krat na budynkach mieszkalnych wielorodzinnych, użyteczności publicznej i zamieszkania zbiorowego oraz obiektach wpisanych do rejestru zabytków, urządzeń o wysokości powyżej 3 m na obiektach budowlanych, budowa obiektów małej architektury w miejscach publicznych.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego ustalono, że budowa ogrodzenia objętego wnioskiem z dnia 19 sierpnia 2011 r., którego treść wyznaczyła zakres przedmiotowego postępowania tj. ogrodzenie od strony północnej nieruchomości położonej przy ul. B., nie wymagała zgody właściwego organu administracji architektoniczno – budowlanej. Budowa wyżej wymienionego ogrodzenia jako ogrodzenia usytuowanego nie od strony drogi publicznej o wysokości poniżej 2,20 m nie wypełnia przesłanki przepisu art. 30 ust. 1 Prawa budowlanego. Ponieważ kompetencje i zadania Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego wyliczono enumeratywnie w art. 83 ust. 1 ustawy Prawo budowlane, a lista określonych tam uprawnień i zadań jest zamknięta i nie obejmuje spraw związanych ze zmianą stosunku wód, organem kompetentnym do wydania rozstrzygnięcia w przypadku spowodowania przez właściciela gruntu zmiany stanu wody na gruncie, szkodliwie wpływającej na grunty sąsiednie jest w myśl art. 29 ust. 3 ustawy z dnia 18.07.2001 roku Prawo wodne, wójt, burmistrz lub prezydent. Zatem w związku z tym, iż przedmiotowe ogrodzenie zostało wzniesione bez naruszenia przepisów ustawy prawo budowlane, niniejsze postępowanie należy uznać za bezprzedmiotowe i umorzyć.
Od tej decyzji odwołanie wniósł A. K., reprezentowany przez pełnomocnika. W dniu 12 marca 2013 r. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. w obecności między innymi odwołującego się przeprowadził oględziny ogrodzenia zrealizowanego od strony północnej działki nr [...] w granicy z działką nr [...]. Podczas czynności ustalono, że ogrodzenie jest na podmurówce betonowej o wysokości (zmiennej schodkowej) od 0,2 m od strony zachodniej przez wysokość 0,38 m do wysokości 0,33 m od strony wschodniej. Wysokość ogrodzenia wraz z podmurówką wynosi od 1,80 m do 1,97 m. Ogrodzenie zlokalizowane jest na terenie o spadku w kierunku południowo wschodnim. Obecne strony postępowania nie wnosiły zastrzeżeń w kwestii dokonanych pomiarów.
Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. decyzją z dnia 9 kwietnia 2013 r., nr [...] działając na mocy art. 138 § 1 pkt 1 w związku z art. 104 oraz art. 105 K.p.a. w związku z art. 80 ust. 2 pkt 2 oraz art. 83 ust. 2 Prawa budowlanego po przeprowadzeniu procedury odwoławczej utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. W uzasadnieniu wskazano, że organ odwoławczy dokonał powtórnego, pełnego i merytorycznego rozpoznania sprawy administracyjnej. W ocenie WINB organ I instancji prawidłowo wskazał art. 105 § 1 K.p.a. jako podstawę materialnoprawną wydanego rozstrzygnięcia. Z bezprzedmiotowością postępowania administracyjnego w rozumieniu art. 105 § 1 K.p.a. mamy do czynienia wówczas, gdy odpadł jeden z konstytutywnych elementów sprawy administracyjnej o której mowa w art. 1 pkt 1 K.p.a. Organ I instancji realizując wytyczne zawarte w wyroku WSA w Krakowie z dnia 23 lipca 2012 r., sygn. akt II SAB/Kr 104/12 wszczął na wniosek strony postępowanie administracyjne w sprawie budowy od strony północnej ogrodzenia.
Z materiału dowodowego zgromadzonego przez organ I jak i II instancji wynika, że realizacja przedmiotowego obiektu nie wymaga uzyskania pozwolenia na budowę ani zgłoszenia właściwym organom architektoniczno – budowlanym. Mając na względzie treść pism skarżącego zawartych w aktach postępowania, a także jego oświadczenie złożone do protokołu z oględzin przeprowadzonych w dniu 12 marca 2013 r. wskazujących na to, że realizacja przedmiotowego ogrodzenia spowodowała zmianę kierunku spływu wód opadowych organ stwierdził, że słusznie organ I instancji uznał się za organ niewłaściwy do prowadzenia i wydania merytorycznego rozstrzygnięcia w wyżej wymienionym zakresie. Przepis art. 29 Prawa wodnego stanowi, że jeżeli spowodowane przez właściciela gruntu zmiany stanu wody na gruncie szkodliwie wpływają na grunty sąsiednie, wójt, burmistrz lub prezydent miasta może w drodze decyzji, nakazać właścicielowi gruntu przywrócenie stanu poprzedniego lub wykonanie urządzeń zapobiegających szkodom.
Mając na uwadze treść odwołania oraz pism składanych w toku niniejszego postępowania zaznaczyć należy, że poza kontrolą organów nadzoru budowlanego w postępowaniu regulowanym przepisami art. 50 -51 Prawa budowlanego jest ocena zgodności inwestycji z ustaleniami decyzji o warunkach zabudowy.
Na tą decyzję skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie wniósł A. K., domagając się jej uchylenia oraz uchylenia decyzji ją poprzedzającej i przekazania sprawy do Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego celem dalszego prowadzenia postępowania wraz ze stosownymi zaleceniami. Zaskarżonej decyzji zarzucił naruszenie art. 5 Prawa budowlanego w związku z ewidentnym naruszeniem art. 29 ust. 1 Prawa wodnego poprzez niedozwoloną zmianę kierunku spływu wód opadowych ze szkodą dla działki skarżącego, spowodowaną zastosowanym sposobem wykonania przedmiotowego ogrodzenia znajdującego się od strony północnej działki inwestora, naruszenie art. 7 i art. 77 K.p.a. w szczególności poprzez brak odniesienia się w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji do zarzutów zawartych w piśmie pełnomocnika strony z dnia 2 kwietnia 2013 r., nieustalenie pełnego stanu faktycznego sprawy, celowe pominięcie elementów najbardziej istotnych, zaniechanie wezwania na oględziny przedmiotowego ogrodzenia przedstawicieli Wydziału Architektury UM na podstawie art. 82 b Prawa budowlanego w celu wyrażenia przez nich opinii, czy sposób budowy ogrodzenia jest zgodny z wydaną inwestorowi decyzją WZiZT, naruszenie art. 50 ust. 1 pkt 2 i art. 50 ust. 1 pkt 4 Prawa budowlanego poprzez zaniechanie wyjaśnienia okoliczności faktycznych określonych w tych przepisach i w konsekwencji naruszenie art. 51 ust. 1 w związku z art. 51 ust. 7 Prawa budowlanego, błędną interpretację art. 29 ust. 3 Prawa wodnego wobec przyjęcia, że ma on zastosowanie w przedmiotowej sprawie, naruszenie decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu obowiązującej dla działki inwestora R. B., naruszenie art. 6, art. 8 i art. 35 § 3 K.p.a., a także naruszenie art. 170 P.p.s.a. W uzasadnieniu podniesiono, że działka R. B. położona jest u podnóża góry.
Wyżej wymieniony w celu ochrony swojej działki przed wodami deszczowymi płynącymi na nią z działek wyżej położonych, posadowił ogrodzenie od strony północnej na betonowej podmurówce przylegającej bezpośrednio do gruntu o wysokości zmiennej od 30 -50 m i w ten sposób wody opadowe płynące na jego posesję skierował na działkę skarżącego. Oznacza to dewastację działki skarżącego. Skoro organ I jak i II instancji nie wyjaśnił, czy zachodzą okoliczności faktyczne wymienione w art. 50 ust. 1 pkt 2 i pkt 4 Prawa budowlanego uzasadniające podjęcie przez organ nadzoru budowlanego stosownych działań określonych w art. 51, to nie było podstaw do umorzenia postępowania, bo w przedstawionym stanie faktycznym nie było ono bezprzedmiotowe.
W odpowiedzi na skargę Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. wniósł o jej oddalenie, podtrzymując wszystkie argumenty zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Powtórzono, że biorąc pod uwagę przepisy Prawa budowlanego sporne roboty budowlane nie wymagały ani uzyskania pozwolenia na budowę, ani dokonania zgłoszenia zamiaru realizacji inwestycji właściwemu organowi.
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje
Stosownie do art. 3 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270), zwanej dalej w skrócie "p.p.s.a.", sądy administracyjne powołane są do kontroli zgodności z prawem działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W ramach swej kognicji sąd bada, czy przy wydaniu zaskarżonego aktu nie doszło do naruszenia prawa materialnego i przepisów postępowania administracyjnego, nie będąc przy tym związanym granicami skargi, stosownie do treści art. 134 § 1 p.p.s.a. Stosownie zaś do art. 145 § 1 pkt 1 lit. "a" - "c" p.p.s.a. kontrola ta sprawowana jest w zakresie oceny zgodności zaskarżonych do sądu decyzji z obowiązującymi przepisami prawa materialnego jak i przepisów proceduralnych. Przepis art. 151 p.p.s.a. mówi z kolei, iż w razie nieuwzględnienia skargi sąd skargę oddala.
Skarga jako bezzasadna podlega oddaleniu.
Na wstępie rozważań prawnych wskazać należy, że w myśl art. 50 ust. 1 prawa budowlanego, w przypadkach innych niż określone w art. 48 ust. 1 lub w art. 49b ust. 1 właściwy organ wstrzymuje postanowieniem prowadzenie robót budowlanych wykonywanych:
- 1) bez wymaganego pozwolenia na budowę albo zgłoszenia lub
- 2) w sposób mogący spowodować zagrożenie bezpieczeństwa ludzi lub mienia bądź zagrożenie środowiska, lub
- 3) na podstawie zgłoszenia z naruszeniem art. 30 ust. 1, lub
- 4) w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę bądź w przepisach.
W ocenie sądu rozpoznającego sprawę, wykładnia art. 50 ust. 1 pkt 1 i 2 prawa budowlanego prowadzi do wniosku, że pkt 1 znajdzie zastosowanie do robót budowlanych wykonywanych bez wymaganego pozwolenia na budowę albo zgłoszenia w sytuacji, kiedy takie pozwolenie lub zgłoszenie było wymagane. Art. 50 ust. 1 pkt 2 prawa budowlanego znajdzie natomiast zastosowanie do robót budowlanych, co do których istniał obowiązek uzyskania pozwolenia na budowę albo dokonania zgłoszenia i inwestor wymóg ten spełnił, a wykonywane są one w sposób mogący spowodować zagrożenie bezpieczeństwa ludzi lub mienia bądź zagrożenie środowiska. Jeśli natomiast określone roboty budowlane nie wymagają uzyskania pozwolenia na budowę lub dokonania zgłoszenia, to nawet jeśli wykonywane są one w sposób mogący spowodować zagrożenie bezpieczeństwa ludzi lub mienia, to w takiej sytuacji art. 50 ust. 1 pkt 2 prawa budowlanego nie znajduje zastosowania, a właściwym do podjęcia działań jest inny organ niż organ nadzoru budowlanego.
Odmienne poglądy wyrażane w orzecznictwie, prezentowane były w stanach faktycznych dotyczących obiektu budowlanego i nie zawierały kompleksowych wywodów prawnych co do wszelkich możliwych do zaistnienia stanów faktycznych. W przedmiotowej sprawie mamy natomiast do czynienia z wybudowaniem na zabudowanej domem jednorodzinnym działce, "zwykłego" ogrodzenia z siatki, na podmurówce, o wysokości poniżej 2 metrów. Zgodnie z definicją legalną zawartą w art. 3 pkt 9 prawa budowlanego, taki rodzaj ogrodzenia należy zakwalifikować jako urządzenie budowlane, które nie jest urządzeniem technicznym, a co się z tym wiąże, w rozumieniu art. 3 pkt 1 prawa budowlanego, nie jest obiektem budowlanym.
Wskazać w tym miejscu należy, że w jednym z ostatnich orzeczeń (wyrok NSA z 9 kwietnia 2013 roku, II FSK 3004/11,LEX nr 1310443), wyrażony został pogląd, że "przepisy art. 3 pkt 3 i pkt 9 p.b. trzeba odczytywać w sposób uwzględniający złożoność relacji pomiędzy pojęciami "urządzenie budowlane" i "urządzenie techniczne". Nie każde urządzenie budowlane jest urządzeniem technicznym, co musi skłaniać do odrzucenia tezy, że urządzenia budowlane, będąc urządzeniami technicznymi, mieszczą się jednocześnie w definicji budowli". W uzasadnieniu zaznaczono przy tym, że "użycie przez ustawodawcę w art. 3 pkt 3 i 9 pr. bud. terminu "urządzenie techniczne" posłużyło do zdefiniowania dwóch, odmiennych od siebie pojęć".
W ocenie sądu, skoro wykonanie takiego jak w przedmiotowym wypadku ogrodzenia zostało zwolnione przez ustawodawcę z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę, czy dokonania zgłoszenia, a ponadto brak podstaw aby zakwalifikować je jako obiekt budowlany, to organy nadzoru budowlanego pozbawione są kognicji do podejmowania działań, odnośnie takiego, zdefiniowanego w art. 3 pkt 9 urządzenia budowlanego. Brak bowiem ku temu wyraźnych podstaw prawnych w ustawie prawo budowlane.
Podkreślić w tym miejscu należy, że brak aprobaty dla powyżej wyrażonego poglądu i tak nie mógł skutkować uwzględnieniem skargi.
Jak bowiem wynika z akt administracyjnych, organ dokonał wyczerpujących ustaleń faktycznych odnośnie przedmiotowego ogrodzenia w kontekście przepisów prawa budowlanego i uznał: "Wobec potwierdzenia wzniesienia przedmiotowego ogrodzenia bez naruszenia przepisów ustawy Prawo budowlane, tut. organ nie ma podstaw do dalszego prowadzenia przedmiotowego postępowania." (str. 4 uzasadnienia decyzji organu I instancji). Wskazał ponadto, że kompetencje i zadania Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego nie obejmują spraw związanych ze zmianą stosunku wód. "Organem kompetentnym do wydania rozstrzygnięcia w przypadku spowodowania przez właściciela gruntu zmiany stanu wody na gruncie, szkodliwie wpływającej na grunty sąsiednie jest w myśl art. 29 ust. 3 ustawy z dnia 18.07.2001 r. (tekst jednolity: Dz. U. z 2012 r. poz.. 145) Prawo wodne, wójt, burmistrz lub prezydent miasta." Taki pogląd legł u podstaw wydania decyzji o umorzeniu postępowania.
Powyższe stanowisko organu należy zaaprobować.
Jak bowiem wynika z akt administracyjnych, istotą problemu związanego z wybudowaniem przez R. B. ogrodzenia działki nr [...] obr. [...], położonej przy ul. B. w K., jest zmiana stosunków wodnych, polegająca zdaniem skarżącego, na zalewaniu jego działki, przez wody opadowe spływające od strony północnej, które aktualnie są blokowane przez ogrodzenie usytuowane od północnej strony działki nr [...] i zamiast na działkę inwestora, kierują się na działkę skarżącego. Okoliczności sprawy jednoznacznie zatem wskazują, że jest to typowa sprawa z art. 29 prawa wodnego, której rozpoznanie w niniejszym wypadku leży w kompetencji Prezydenta.
Zaznaczyć bowiem należy, że specyfika postępowania prowadzonego na podstawie art. 29 prawa wodnego odbiega od postępowań prowadzonych przez organ nadzoru budowlanego, który na tej płaszczyźnie nie posiada tak szerokich kompetencji jak organ właściwy w sprawach związanych z postępowaniem prowadzonym w związku ze zmianą wód na gruncie. Zadaniem postępowania prowadzonego na podstawie art. 29 ust. 3 prawa wodnego jest bowiem kompleksowe uregulowanie problemów związanych ze zmianami stanu wody na gruncie, które szkodliwie wpływają na grunty sąsiednie. Stronami takiego postępowania często jest wiele podmiotów, do których wójt, burmistrz lub prezydent miasta, kieruje stosowne zobowiązania. Co istotne, w świetle postanowień art. 29 ust. 1 prawa wodnego, właściciel gruntu nie może:
- 1) zmieniać stanu wody na gruncie, a zwłaszcza kierunku odpływu znajdującej się na jego gruncie wody opadowej ani kierunku odpływu ze źródeł - ze szkodą dla gruntów sąsiednich;
- 2) odprowadzać wód oraz ścieków na grunty sąsiednie. Z powyższego wynika zatem, że w postępowaniu prowadzonym na płaszczyźnie prawa wodnego, organ uwzględnia m.in. okoliczność, że wody opadowe winny być zagospodarowane przez właściciela tego gruntu, na który spadły i nie mogą być odprowadzane na grunty sąsiednie ze szkodą dla tych gruntów. Treść zacytowanego art. 29 ust. 1 prawa wodnego ma istotne znaczenie w stanie faktycznym przedmiotowej sprawy. Z akt sprawy i stanowiska skarżącego wynika bowiem, że wodą która zalewa jego działkę, nie jest woda pochodząca z działki inwestora tj działki nr [...], lecz woda spływająca z działki nr [...] znajdującej się powyżej. Można zatem przypuszczać, że obowiązek wykonania urządzeń zapobiegających szkodom, winien być skierowany również (lub wyłącznie) do właściciela działki nr [...]. Tymczasem organ nadzoru budowlanego nie ma żadnych uprawnień aby takie obowiązki do niego skierować, ponieważ jego działka jest niezabudowana.
Powyższa okoliczność zdaniem sądu przesądza o tym, że skoro organ nadzoru budowlanego uznał, iż wzniesienie przedmiotowego ogrodzenia nastąpiło bez naruszenia przepisów ustawy Prawo budowlane, a działka skarżącego zalewana jest przez wody spływające z działki powyżej, nie będącej własnością inwestora, to postępowanie w sprawie ogrodzenia od strony północnej działki nr [...], prowadzone przez organ nadzoru budowlanego na podstawie przepisów prawa budowlanego, winno być umorzone jako bezprzedmiotowe.
Dodać w tym miejscu należy, że działka inwestora o nr [...] jest nachylona w kierunku działki skarżącego o nr [...]. Z konfiguracji terenu (projekt zagospodarowania działki – str. 8 projektu) można wyciągnąć wstępny wniosek, że do chwili jej ogrodzenia, woda z działki nr [...] poprzez działkę inwestora, jak również z działki inwestora spływała na działkę skarżącego. Wybudowanie ogrodzenia pomiędzy działką nr [...], a działką skarżącego niewątpliwie uniemożliwiło, bądź znacznie ograniczyło spływ wody z działki nr [...], na działkę skarżącego. Celem ustalenia czy doszło do zmiany stanu wody na gruncie w stopniu szkodliwie wpływającym na grunt skarżącego, koniecznym będzie zatem porównanie i ocena, jak przedstawiał się ten spływ wody przed wzniesieniem ogrodzenia działki nr [...] i po jego wybudowaniu. Zakres i rodzaj koniecznych ustaleń wskazuje na to, że sprawa ma charakter sprawy z prawa wodnego.
W związku z tym, powinna być prowadzona przez właściwy do tego organ, o którym stanowi art. 29 ust. 3 prawa wodnego. Organem tym nie jest natomiast organ nadzoru budowlanego, który jak już wskazano powyżej, nie ma żadnych kompetencji do nałożenia obowiązków na właściciela działki, z której wody spływają na działkę skarżącego.
Odnosząc się natomiast do zarzutu dotyczącego postanowień decyzji o warunkach zabudowy, dodać należy, że decyzja ta nie dotyczy wybudowania ogrodzenia lecz budynku mieszkalnego jednorodzinnego, a postanowienia co ochrony wód, dotyczą wód opadowych na terenie inwestycji, a nie na działkach sąsiednich.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 151 p.p.s.a.
Zdanie Odrębne
Zdaniem składającego zdanie odrębne skarga zasługiwała na uwzględnienie.
Organ nadzoru budowlanego nie może umorzyć postępowania dotyczącego np. stanu technicznego obiektu lub urządzenia budowlanego czy nieprawidłowego ich wykonania z powołaniem na jego bezprzedmiotowość, tylko na tej podstawie, że organ administracji architektoniczne - budowlanej nie ma kompetencji do wydawania rozstrzygnięć (czy to w formie decyzji - pozwolenia na budowę, czy w formie dorozumianej - nie zgłoszenia sprzeciwu) w na etapie poprzedzającym realizację danego obiektu lub urządzenia budowlanego czy wykonania prac budowlanych. Brak kompetencji do wydawania rozstrzygnięć w tym zakresie - dotyczących możliwość realizacji danego projektu budowlanego przez organy administracji architektoniczne -budowlanej, nie jest bowiem tożsamy z brakiem kompetencji do rozstrzygania innych kwestii dotyczących tych obiektów, urządzeń czy prac budowlanych - które są już zrealizowane lub w trakcie realizacji, przez organy nadzoru budowlanego.
Zwrócić tu należy uwagę, iż zgodnie z art. 1 ustawy Prawo budowlane ustawa ta normuje działalność obejmującą sprawy projektowania, budowy, utrzymania i rozbiórki obiektów budowlanych oraz określa zasady działania organów administracji publicznej w tych dziedzinach. Natomiast art. 84 ust 1 pkt 1 tejże ustawy przesądza, iż do zadań organów nadzoru budowlanego należy kontrola przestrzegania i stosowania przepisów prawa budowlanego. Konkluzją jaką wywieść można z tych zapisów jest zatem przyjęcie, iż przepisy nie ograniczają stosowania ustawy jedynie do obiektów, urządzeń i prac budowlanych w stosunku do których wydawane są pozwolenia na budowę lub objętych procedurą zgłoszeniową, a organów nadzoru budowlanego nie ograniczają w kompetencjach do kontroli przestrzegania tej ustawy w zakresie obiektów, urządzeń i prac budowlanych objętych bądź pozwoleniem na budowę bądź zgłoszeniem. Oznacza to, iż organy nadzoru budowlanego obowiązane są do kontroli przestrzegania prawa budowlanego w zakresie dotyczącym np. utrzymania danego obiektu, jego stanu technicznego czy kwestii związanych z samą realizacją procesu budowlanego, nawet jeżeli organy administracji architektoniczno -budowlanej nie posiadały kompletacji do wydawania rozstrzygnięć w przedmiocie zgody na jego realizację, które to uregulowanie motywowane jest z pewnością zamiarem przyspieszenia procesów inwestycyjnych.
Uregulowanie to nie może jednak przekładać się niemożność kontroli powstałych już w tym uproszczonym trybie obiektów, urządzeń budowlanych czy prac budowlanych wykonywanych przy ich realizacji przez inny - wyspecjalizowany organ administracji. Organy administracji architektoniczno - budowlanej i organy nadzoru budowlanego są to bowiem różnymi organy administracji, o różnych kompetencjach które w żaden sposób się nie warunkują oraz nie wykluczającą. Szczegółowo zadania i kompetencje organów nadzoru budowlanego określa przepis art. 83 ustawy a przepis ten nie zawiera żądnych ograniczeń - w szczególności zapisów że do wymienione w nim zadania i kompetencje ograniczają się do obiektów lub urządzeń budowlanych objętych pozwoleniem na budowę lub zgłoszeniem.
Jako przykłady tego typu rozstrzygnięć można tu wskazać np. orzeczenia zapadające na podstawie art. 66 ustawy oraz art. 50 ust 1 i art. 51 ust 7 ustawy. Jeżeli organ nadzoru budowlanego stwierdza, że dany obiekt zagraża zdrowiu i życiu ludzi, bezpieczeństwu mienia lub środowiska czy, że prace budowlane są prowadzone w sposób mogący spowodować zagrożenie bezpieczeństwa ludzi lub mienia, ma obowiązek wydać decyzję o usunięciu stwierdzonych nieprawidłowości czy doprowadzenia wykonanych robót do stanu zgodnego z prawem, niezależnie od tego czy obiekt ten urządzenie lub prace budowlane były objęte pozwoleniem na budowę lub zgłoszeniem. Przykładami takich obiektów (nieobjętych pozwoleniem na budowę lub zgłoszeniem) mogą być obiekty o których mowa w art. 29 pkt 4 ustawy tj. altany i obiekty gospodarcze na działkach w rodzinnych ogrodach działkowych o powierzchni zabudowy do 25 m2 w miastach i do 35 m2 poza granicami miast oraz wysokości do 5 m przy dachach stromych i do 4 m przy dachach płaskich a w ocenie składającego zdanie odrębne także ogrodzenia inne niż te o których mowa w art. 30 ust 1 pkt 3. Stan techniczny tych stosunkowo dużych obiektów, może stwarzać realne zagrożenia dla ludzi, mienia i środowiska co tym bardziej rodzi obowiązek organu nadzoru budowlanego do podejmowania działań w zakresie przyznanych mu prawem budowlanym kompetencji.
A zatem pomimo, iż obiekty te nie są one objęte pozwoleniem na budowę ani też procedurą zgłoszeniową, organy nadzoru budowlanego mogą stosować w stosunku do nich postępowanie określone w art. 66 czy też w art. 51 ust 7 w związku z art. 50 ust 1 pkt 2 ustawy.
Co do procedury tzw. postępowania naprawczego składający zdanie odrębne podziela pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 12 lutego 2008 r. II OSK 2041/06,. W uzasadnieniu do tego wyroku (zapadłego w podobnym do rozpoznawanego w niniejszej sprawie stanu faktycznym – sprawa dotyczyła ogrodzenia nie wymagającego zgłoszenia) NSA wskazuje iż "naruszenie art. 50 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego polega na jego błędnej wykładni. Sąd pierwszej instancji oddalając w niniejszej sprawie skargę zaakceptował stanowisko organu drugiej instancji, które sprowadza się do tezy, że organy nadzoru budowlanego nie posiadają kompetencji do podejmowania przewidzianych Prawem budowlanym działań, gdy chodzi o obiekty budowlane, których wykonanie nie wymaga pozwolenia na budowę lub zgłoszenia właściwemu organowi. Stanowisko to nie jest trafne, gdyż m.in. właśnie z art. 50 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego wynika, że organy administracji publicznej, konkretnie nadzoru budowlanego, mogą podejmować działania przewidziane w Prawie budowlanym także wtedy, gdy chodzi o obiekty budowlane lub roboty budowlane, nie wymagające pozwolenia na budowę albo zgłoszenia właściwemu organowi.
Według powołanego przepisu, w związku z art. 83 ust. 1 Prawa budowlanego, organy nadzoru budowlanego w przypadkach innych niż określone w art. 48 ust. 1 lub w art. 49b ust. 1 wstrzymują postanowieniem prowadzenie robót budowlanych wykonywanych w sposób mogący spowodować zagrożenie bezpieczeństwa ludzi lub mienia bądź zagrożenie środowiska. Użyty w tym przepisie zwrot "w przypadkach innych niż określone w art. 48 ust. 1 lub w art. 49b ust. 1" należy rozumieć w ten sposób, że chodzi o przypadki, w których tych przepisów nie można zastosować. Taka sytuacja ma zaś miejsce także wtedy, gdy są wykonywane roboty budowlane, których wykonywanie nie wymaga ani pozwolenia na budowę, ani zgłoszenia właściwemu organowi. Przyjęta interpretacja uwzględnia zakres stosowania Prawa budowlanego określony w art. 1 tej ustawy. Stanowi się tam, że Prawo budowlane normuje działalność obejmującą sprawy projektowania, budowy, utrzymania i rozbiórki obiektów budowlanych oraz określa zasady działania organów administracji publicznej w tych dziedzinach.
W powołanym przepisie nie uzależnia się więc stosowania Prawa budowlanego od tego, czy obiekt budowlany może być wzniesiony na podstawie pozwolenia na budowę lub po zgłoszeniu właściwemu organowi. Kryterium stosowania Prawa budowlanego jest obiekt budowlany, do którego ogrodzenia niewątpliwie należą. Przyjmując zatem, że w niniejszej sprawie organy nadzoru budowlanego nie posiadały kompetencji do działania naruszono powołany w skardze kasacyjnej art. 50 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego, który takie kompetencje tym organom nadaje. Zatem postępowanie w tej sytuacji nie mogło być umorzone, tylko dlatego, że budowa ogrodzenia nie wymagała ani pozwolenia na budowę, ani zgłoszenia właściwemu organowi. Organ nadzoru budowlanego winien był wyjaśnić, czy zachodzą określone w tym przepisie okoliczności faktyczne uzasadniające wydanie postanowienia o wstrzymaniu robót budowlanych. Skoro zaś tego nie uczynił, to nie było podstaw do umorzenia postępowania, gdyż w przyjętym stanie faktycznym postępowanie nie było bezprzedmiotowe".
Stanowisko zaprezentowane przez Naczelny Sąd Administracyjny należy w pełni podzielić. Użyty w art. 50 ust 1 zwrot "w przypadkach innych niż określone w art. 48 ust 1 lub art. 49b ust 1" należy rozumieć w ten sposób, iż dyspozycja tego przepisu (art. 50 ust 1) obejmuje wszystkie przypadki nie objęte dyspozycją art. 48 ust 1 i art. 49b ust 1 a więc postępowanie w stosunku do obiektów co do których nie jest wymagane pozwolenia na budowę (art. 48 ust 1) lub zgłoszenie (art. 49b). Stwierdzić zatem należy, iż czym innym jest kompetencja organów administracji architektoniczno-budowlanej do kontroli zamierzeń inwestycyjnych objętych pozwoleniem na budowę lub zgłoszeniem a czym innym kompetencja organu nadzoru budowlanego do prowadzenia postępowań dotyczących stanu technicznego obiektów i urządzeń budowlanych, zagrożeń jakie stwarzają, sposobu ich wykorzystania (art. 66 ustawy) oraz oceny zagrożeń prowadzonych prac budowlanych które nie wymagają pozwolenia na budowę lub zgłoszenia (art. 50 ust 1 pkt 2 oraz art. 51 ust 7 ustawy).
Kompetencje te są od siebie niezależne i się nie wykluczają. Organy nadzoru budowlanego mają obowiązek prowadzić postępowania dotyczące stanu technicznego obiektów i urządzeń budowlanych, zagrożeń jakie stwarzają, sposobu ich wykorzystania oraz oceny zagrożeń prowadzonych prac budowlanych - niezależnie od tego czy obiekty te, urządzenia lub prace budowlane objęte są pozwoleniem na budowę lub zgłoszeniem. Sam fakt, iż ten sam stan faktyczny może czy powinien być przedmiotem badania innego organu np. jak ma to miejsce w niniejszej sprawie, czy nie doszło do naruszenia stosunków wodnych w których to postępowaniach kompetencję ma prezydent, burmistrz czy wójt, nie wykluczał prowadzenia sprawy przez organ nadzoru budowlanego w ramach kompetencji powierzonych mu ustawą prawo budowlane. Organ umorzyć postępowanie może jedynie w sytuacji, kiedy stwierdza, iż stan techniczny urządzenia czy obiektu budowlanego jest odpowiedni, nie stwarza on zagrożenia życiu zdrowiu ludzi bezpieczeństwa mienia bądź środowiska oraz prace budowlane (wykonywane lub wykonane) nie stwarzają zagrożenia bezpieczeństwu ludzi, mienia bądź środowiska (art. 50 ust 1 pkt 2 oraz art. 51 ust 7 ustawy).
Okoliczności takie nie zostały w niniejszej sprawie zbadane. Organ nadzoru budowlanego ograniczył się jedynie do ustaleń dotyczących parametrów i usytuowania fragmentu ogrodzenia uznając, iż brak kompetencji organów administracji architektoniczne - budowlanej do oceny projektu wykonanego już obiektu na etapie pozwolenia na budowę lub zgłoszenia ma automatycznie skutek w postaci braku swoich kompetencji co do badania jakości wykonanych prac i ich wpływu na bezpieczeństwo ludzi i mienia w bądź to w postępowaniu naprawczym bądź w postępowaniu no którym mowa w art. 66 ustawy.
Na koniec wskazać należy, iż co prawda ogrodzenie przepisami prawa budowanego definiowane jest jako urządzenie budowlane, tym niemniej nie przesądza to o wyłączeniu tego typu urządzeń z zakresu kontroli przez organy nadzoru budowlanego o którym mowa wyżej. Mimo bowiem takiego zdefiniowania ustawa Prawo budowlane ogrodzenie traktuje jako obiekty budowlany. Mianowicie pomimo, iż w przepisie art. 49 b ust 1 mowa, iż właściwy organ nakazuje, z zastrzeżeniem ust. 2, w drodze decyzji, rozbiórkę obiektu budowlanego, lub jego części, będącego w budowie albo wybudowanego bez wymaganego zgłoszenia bądź pomimo wniesienia sprzeciwu przez właściwy organ, to już art. 49 b ust. 5 pkt 1 stanowi, iż do opłaty legalizacyjnej stosuje się odpowiednio przepisy art. 59g, z tym że wysokość opłaty w przypadku budowy, o której mowa w art. 29 ust. 1 pkt 7-11, 14, 15, 17 i 18 oraz w art. 30 ust. 1 pkt 3 (ogrodzenia opięte trybem zgłoszeniowym) i 4 -wynosi 2.500 zł. Ustawa poprzez ustalenie opłaty legalizacyjnej od wybudowanych w ramach samowoli budowlanej ogrodzeń (instalacji budowlanych w rozumieniu art. 3 pkt 9) nakazuje traktować te instalacje jak obiekty budowlane.
Tak więc do ogrodzeń wzniesionych bez wymaganego zgłoszenia ma zastosowanie tryb postępowania określony w art. 49b ustawy. Zdaniem składającego zadnie odrębne jest to wynik niedokładności legalizacyjnej. Wyraźne objęcie ogrodzeń dyspozycją art. 49b poprzez ustalenie opłat legalizacyjnych w ust 5 nie znalazło precyzyjnego odzwierciedlenia w konstrukcji ust 1, w którym to przepisie mowa wyłącznie o obiektach budowlanych a nie obiektach lub urządzeniach budowlanych czy innych pracach budowlanych wykonanych bez wymaganego zgłoszenia. Ten brak precyzji w konstrukcji przepisu nie przesądza o tym, iż wolą ustawodawcy było objęcie ogrodzeń wzniesionych w ramach samowoli budowlanej reżimem o którym mowa w art. 49b (tak samo w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie II SA/Kr 1234/11).
Tak sformułowane przepisy muszą prowadzić do konkluzji, iż do ogrodzeń podlegających trybowi zgłoszeniowemu tj. o wysokości powyżej 2, 20 m lub położonch od strony dróg, ulic, placów, torów kolejowych i innych miejsc publicznych stosuje się tryb o którym mowa w art. 49b natomiast ogrodzenia nie podlegające temu trybowi obejmuje dyspozycja art. 50 ust 1 oraz 51 ust 7 ustawy. Pogląd zatem, iż przepisy te (art. 50 ust 1 i 51 ust 7) nie znajdują zastosowania do urządzeń budowlanych a jedynie do obiektów budowlanych jest nieuprawniony.