Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodziz 7 czerwca 2023 r., sygn. akt II SA/Łd 418/23

Uzasadnienie

Decyzją z 22 marca 2023 r., nr 52/2023, Łódzki Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Łodzi, na podstawie art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jednolity: Dz. U. z 2022 r., poz. 2000 ze zm.) w skrócie: "k.p.a." – po rozpatrzeniu odwołania D. L. oraz A.R., K.R. i J.R. uchylił w całości decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w P. z 24 maja 2022 r., nr 7/2022 i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi l instancji.

Organ II instancji przedstawił stan faktyczny sprawy, z którego wynikało, że przy piśmie z 22 kwietnia 2020 r. Państwo J., K., A. oraz B. R. złożyli wniosek o przeprowadzenie kontroli "pod kątem spełnienia wszelkich prawidłowości związanych z budową budynku mieszkalnego jednorodzinnego, który ma być pobudowany na terenie działki oznaczonej nr ewidencyjnym [...] w obrębie [...] oraz [...] w obrębie [...], położonych w P. przy ul. [...]".

W dniu 29 czerwca 2020 r. organ powiatowy przeprowadził kontrolę realizowanej inwestycji budowy budynku mieszkalnego jednorodzinnego na działce nr [...] i [...] w P. przy ul. [...], podczas których ustalono, że budowa realizowana jest w oparciu o pozwolenie na budowę nr [...] z 8 marca 2018 r. oraz decyzję nr 47-1/2019-2020 i zatwierdzony projekt zamienny. Wykonano pomiar szerokości zjazdu. Wynosi on do granicy ławy fundamentowej 3,15 m do ściany 3,30 m.

W dniu 6 lipca 2020 r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w P. przeprowadził kolejne oględziny ww. inwestycji. Ustalono, że dokonano pomiaru budynku w budowie: długość budynku 11,63 m, szerokość od frontu i od podwórka 7,60 m. Fundamenty wystają poza ściany po 0,15 m. Kierownik budowy informuje, że zgodnie z projektem na fundamencie naniesiono ocieplenie o szer. 0,20 cm.

W dniu 8 lipca 2020 r. organ powiatowy wszczął postępowanie administracyjne w sprawie rozbiórki i odbudowy budynku mieszkalnego jednorodzinnego na działce oznaczonej numerem ewidencyjnym gruntów [...], [...] obr. [...] w m. P. przy ul. [...] realizowanej na podstawie decyzji Starosty [...] nr [...] z 8 marca 2019 r. oraz decyzji zmieniającej ww. decyzję nr 47-1/2019-2020 z 9 marca 2020 r. przez Państwa J. i R. K. W toku postępowania ustalono, że decyzja Nr [...] z marca 2019 r. stała się ostateczna 3 kwietnia 2019 r., natomiast od decyzji nr 47-1/2019-2020 z 9 marca 2020 r. wniesiono odwołanie, w wyniku którego Wojewoda Łódzki decyzją Nr 326/2020 z 13 listopada 2020 r. uchylił decyzję Starosty [...] Nr 47-1/2019-2020 z 9 marca 2020 r., zmieniającą własną decyzję Nr [...] z 8 marca 2019 r. o zatwierdzeniu projektu budowlanego i udzielającą pozwolenia na budowę obejmującą rozbiórkę oraz odbudowę budynku mieszkalnego jednorodzinnego, zlokalizowanego na działkach nr ewid. [...] i [...], obręb [...] w P. przy ul. [...] i jednocześnie umorzył postępowanie organu l instancji.

W dniu 14 stycznia 2021 r. organ szczebla powiatowego wydał decyzję Nr 1/2021, którą na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego, nałożył na inwestorów obowiązek sporządzenia i przedstawienia 3 egzemplarzy projektu zagospodarowania działki lub terenu oraz projektu architektoniczno-budowlanego zamiennego sporządzonego przez osoby posiadające stosowne uprawnienia budowlane - dotyczącego ww. inwestycji, uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych wraz z oświadczeniem o prawie dysponowania nieruchomością na cele budowlane w terminie do 30 czerwca 2021 r.

Przy piśmie z 17 czerwca 2021 r. J. i R. K. przedłożyli 3 egzemplarze projektu budowlanego zamiennego odbudowy istniejącego budynku mieszkalnego jednorodzinnego. Wnosząc o zatwierdzenie ww. projektu i wydanie decyzji o pozwoleniu na dalsze wykonywanie robót na ww. inwestycji.

W dniu 22 lipca 2021 r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w P. dokonał oględzin na działce nr ewid. [...], [...] w P. przy ul. [...] w sprawie weryfikacji zgodności przedłożonego przez J.K. projektu budowlanego zamiennego ze stanem faktycznym inwestycji. Zgodnie z ww. protokołem z oględzin przedłożony projekt jest zgodny ze stanem faktycznym. Od czasu wstrzymania robót budowlanych nie ponowiono robót budowlanych. J.R. podniosła, że Państwo K. realizując budowę bezsprzecznie zajęli jej działkę oraz zwęzili służebność wjazdu i drogi koniecznej. J.K. wyjaśniła, że po kontroli nadzoru budowlanego, geodeta sporządził mapę stanu istniejącego wraz z zaznaczeniem granic działki. Na podstawie mapy geodezyjnej wybudowany budynek spełnia wymogi pierwotnego projektu budowlanego, na który została wydana decyzja o pozwoleniu na budowę z 8 marca 2019 r.

Przy piśmie z 3 sierpnia 2021 r. PINB w P. przekazał do Wojewódzkiego Urzędu Ochrony Zabytków w Ł. projekt zamienny odbudowy istniejącego budynku mieszkalnego jednorodzinnego zlokalizowanego w m. P., ul. [...] na działce nr ewid. [...], [...], w celu uzgodnienia konserwatorskiego.

W piśmie z dnia 15 września 2021 r. [...] Wojewódzki Konserwator Zabytków przedstawił swoje stanowisko w sprawie, zgodnie z którym: "teren na którym realizowana ma być inwestycja znajduje się na terenie historycznego układu urbanistycznego miasta P., objętego ochroną konserwatorską na podstawie wpisu do gminnej ewidencji zabytków gminy P.. ŁWKZ wstępnie akceptuje przedłożony projekt zamienny odbudowy istniejącego budynku mieszkalnego jednorodzinnego, z uwagą, że należy uzupełnić projekt o takie elementy jak: opis kierunków elewacji (wschód, zachód), kolorystykę jaka zostanie zastosowana do wykończenia budynku, kolorystykę oraz materiał z jakich zostanie wykonany dach, kolorystykę okien i drzwi. Uzupełniony projekt odbudowy budynku należy przedłożyć do tut. Urzędu w celu zaopiniowania".

W dniu 28 września 2021 r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w P. wydał postanowienie nr 21/2021, którym nałożył na J. i R.K. obowiązek usunięcia nieprawidłowości występujących w przedłożonym projekcie zamiennym dotyczącej spornej inwestycji poprzez:

̶ sporządzenie projektu zagospodarowania działki lub terenu oraz projektu architektoniczno-budowlanego zamiennego w sposób uwzględniający dotychczas wykonane roboty budowlane, które przepisów nie naruszają bez zmian, a pozostałe powinny być jednocześnie objęte nakazem doprowadzenia ich do stanu zgodnego z prawem, czyli projekt budowlany zamienny powinien je ujmować w takim kształcie, jaki ma być efektem doprowadzenia ich do stanu zgodnego z prawem;

̶ sporządzenie projektu zagospodarowania działki lub terenu oraz projektu architektoniczno-budowlanego zgodnie z treścią Rozporządzenia Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dnia 25 kwietnia 2012 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego (Dz. U. z 2012 r., poz. 462) - przedłożony projekt winien zawierać:

˗ wszystkie strony i arkusze stanowiące część projektu budowlanego powinny być ponumerowane zgodnie ze spisem zawartości projektu;

˗ zwymiarowanie wszystkich sytuowanych obiektów i urządzeń budowlanych w sposób czytelny;

˗ określenie obszaru oddziaływania projektowanego budynku mieszkalnego;

˗ sporządzenie kompletnego projektu instalacji wewnętrznych instalacji sanitarnych i elektrycznych;

˗ wskazanie funkcji lokalu użytkowego i dokonanie stosownych uzgodnień.

Ponadto zobowiązano inwestorów do uwzględnienia wskazań [...] Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków zawartych w piśmie z 15 września 2021 r. (tj. uzupełnienie projektu o takie elementy jak: opis kierunków elewacji (wschód, zachód), kolorystykę jaka zostanie zastosowana do wykończenia budynku, kolorystykę oraz materiał z jakich zostanie wykonany dach, kolorystykę okien oraz drzwi (uzupełniony projekt należy przedłożyć do Wojewódzkiego Urzędu Ochrony Zabytków celem zaopiniowania w terminie do 15 lutego 2022 r. W wyrokiem z 20 października 2021 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi, sygn. akt II SA/Łd 2/21, oddalił skargę J. K. oraz R. K. na decyzję Wojewody [...] z 13 listopada 2020 r., Nr 326/2020, w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie zmiany decyzji zatwierdzającej projektu budowlany i udzielającej pozwolenia na budowę. Wyrok WSA w Łodzi stał się prawomocny 8 stycznia 2022 r. Przy piśmie z 12 stycznia 2022 r. J. i R. K. przedłożyli 1 egzemplarz projektu architektoniczno-budowlanego dla inwestycji odbudowy istniejącego budynku mieszkalnego jednorodzinnego w P., ul. [...], natomiast przy piśmie z 27 stycznia 2022 r. inwestorzy przedłożyli 5 egzemplarzy projektu zamiennego odbudowy istniejącego budynku mieszkalnego jednorodzinnego.

W dniu 4 kwietnia 2022 r. do organu stopnia powiatowego wpłynęło pismo Wojewódzkiego Urzędu Ochrony Zabytków w Ł., w którym pozytywnie zaopiniowano przedłożony projekt odbudowy istniejącego budynku mieszkalnego jednorodzinnego.

W tak ustalonym stanie faktyczno-prawnym, Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w P. wydał 24 maja 2022 r. decyzję Nr 7/2022, którą na podstawie art. 51 ust. 4 ustawy Prawo budowlane, po rozpatrzeniu wniosku J. i R. K. zatwierdził projekt budowalny zamienny i udzielił pozwolenia na wznowienie robót obejmujących rozbiórkę i odbudowę budynku mieszkalnego jednorodzinnego zlokalizowanego na działkach oznaczonych nr ewid. [...], [...], obr. [...] w m. P. przy ul. [...], według projektu indywidualnego oraz nałożył obowiązek uzyskania przed przystąpieniem do użytkowania przedmiotowego obiektu decyzji o pozwoleniu na użytkowanie.

Odwołania od powyższej decyzji Nr 7/2022 wnieśli kolejno J.R., K. R., A.R., B. R. oraz D.L.. W odwołaniu J.R., K. R., A.R. i B.R. wskazali, że Państwo K. dokonali rozbiórki istniejącego budynku mieszkalnego i rozpoczęli budowę budynku mieszkalnego jednorodzinnego w taki sposób, że wybudowany dom zawęził wjazd, natomiast w części północnej wjazd został częściowo zabudowany, co ograniczyło możliwość wjazdu na sąsiednie posesje, w tym skarżących. Jest to jawne naruszenie postanowienia Sądu Rejonowego w Ł. z 6 lutego 1990 r., sygn. akt Ns [...], na podstawie którego została ustanowiona służebność drogi koniecznej. W obecnym projekcie zamiennym wiatrołap znajduje się ok. 30 cm od granicy na drodze koniecznej, co jest niezgodne z przepisami budowlanymi.

Ponadto, punkty graniczne rozgraniczające granice działek zostały samowolnie usunięte bez wiedzy odwołujących, co spowodowało, że budynek został częściowo wybudowany na ich działce. Nie została zawarta żadna nowa umowa cywilno-prawna o prawie do dysponowania gruntem odwołujących. Ponadto, Państwo J. i R. K. do dnia wydania decyzji nie usunęli wszystkich stwierdzonych przez organ stopnia powiatowego nieprawidłowości wskazanych w postanowieniu Nr 21/2021 z 28 września 2021 r. Dodatkowo nadmieniono, że studzienka kanalizacyjna należąca do Państwa K. została wybudowana na działce odwołujących. Ich zdaniem organ stopnia wojewódzkiego powinien rozważyć powołanie w sprawie biegłego geodety, aby w sposób bezsporny stwierdził czy granice działki zostały przekroczone. Dotychczasowe działanie organu stopnia powiatowego wskazuje na legalizowanie w sposób sprzeczny z prawem zabudowy, z jaskrawym przekroczeniem geodezyjnej działki.

W swoim odwołaniu D. L. wskazała, że wydana decyzja rażąco narusza prawo, w szczególności orzeczenie Sądu Rejonowego w Ł. [...] z 15 czerwca 1990 r. oraz ugodę sądową zawartą przed Sądem Rejonowym w Ł. z dnia 21 czerwca 2012 r. sygn. akt [...]. W obu postanowieniach została wytyczona służebność drogi koniecznej i wjazd na działkę. Przedstawione przez Panią L. uwagi do projektu budowlanego zamiennego nie zostały wzięte pod uwagę przez organ l instancji. Dodatkowo, organ nie uwzględnił, że Państwo K. dokonali usunięcia punktów geodezyjnych i w chwili obecnej nikt nie wie, gdzie przebiega granica między działkami nr ewid. [...] a [...]. Skarżąca wnosi o uchylenie wydanej przez PINB w P. decyzji. Do odwołania załączono dokumenty potwierdzające tezy odwołującej, a także akt poświadczenia dziedziczenia po zmarłym R.K.

W dniu 29 września 2022 r. do tutejszego organu wpłynęło pismo adwokata P. N. - pełnomocnika J.K., które stanowiło przedstawienie stanowiska strony w toczącym się postępowaniu odwoławczym wraz z żądaniem utrzymania wydanej decyzji zatwierdzającej projekt budowlany zamienny dla przedmiotowej inwestycji. Wskazano, że wszystkie przesłanki do zatwierdzenia projektu budowlanego zamiennego zostały spełnione przez inwestorkę, co zostało wskazane w samej decyzji. Projekt budowlany zamienny spełnia wymagania określone w Rozporządzeniu Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dnia 25 kwietnia 2012 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego.

Nie można również pominąć, że projekt budowlany zamienny został pozytywnie zaopiniowany przez [...] Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków. Natomiast kwestia ewentualnego naruszenia służebności drogi koniecznej w ogóle nie należy do materii postępowania nadzoru budowalnego, a do sądów powszechnych w ramach procedury cywilnej. Istotą ustanowienia służebności drogi koniecznej jest tylko to, że właściciel jednej nieruchomości ma zapewniony techniczny dostęp do drogi publicznej. Nie oznacza to, że taki właściciel może domagać się od właściciela nieruchomości obciążanej wytyczenia trasy w sposób najbardziej dla niego korzystny, z ingerencją w sferę uprawnień właściciela nieruchomości obciążonej. Właściciel nieruchomości obciążonej nadal może korzystać z uprawnienia do zabudowy gruntowej, co wynika z art. 4 Prawa budowlanego.

Z uwagi na fakt, że B.R. nie podpisał się na odwołaniu i nie umocował też A.R. do występowania w jego imieniu, jego "część odwołania" jako niezawierająca podpisu składającego podanie, pozostawiono bez rozpatrzenia.

Następnie organ II instancji wskazał, że decyzja wydana na podstawie przepisu art. 51 ust. 4 Prawa budowlanego powinna zakresem swojego rozstrzygnięcia obejmować całość zamierzenia budowlanego, które było przedmiotem decyzji o pozwoleniu na budowę. Co za tym idzie, również projekt budowlany zamienny obejmować musi całą inwestycję, stanowiącą przedmiot postępowania naprawczego. Projekt ten winien zatem uwzględniać wszystkie wykonane do dnia wydania orzeczenia w sprawie roboty budowlane, a więc zarówno te, które objęte były pierwotnie zatwierdzonym projektem budowlanym - jeżeli zostały zgodnie z tym projektem wykonane, jak i roboty budowlane nieobjęte tym projektem, w tym roboty stanowiące istotne odstąpienie od ustaleń i warunków pozwolenia na budowę oraz roboty, których charakter nie może być oceniony jako istotne odstępstwo. Dopiero tak sporządzony projekt budowlany zamienny może stać się przedmiotem analizy organu nadzoru budowlanego, który orzeka na podstawie art. 51 ust. 4 albo art. 51 ust. 5 Prawa budowlanego.

Doprowadzenie zaś obiektu budowlanego do stanu zgodnego z prawem oznacza doprowadzenie do stanu zgodnego z prawem w znaczeniu przepisów prawa administracyjnego materialnego. Doprowadzenie obiektu budowlanego do stanu zgodnego z prawem nie może być rozumiane jako doprowadzenie do stanu zgodności z prawem tylko w jakimś ograniczonym zakresie, gdyż pojęcie "stanu zgodnego z prawem" jest jedno. Przy czym postępowanie naprawcze, a więc zmierzające do przywrócenia porządku prawnego, winno opierać się na aktualnie obowiązujących przepisach prawa.

Dalej organ II instancji przytoczył treść art. 36a ust. 5 Prawa budowlanego i wskazał, że istotne odstępstwa od pierwotnie zatwierdzonego decyzją o pozwoleniu na budowę projektu budowlanego, polegały na zmianie "wymiarów budynku oraz od strony podwórka wybudowano wiatrołap (...) Wykonanie wiatrołapu spowodowało zwiększenie długości budynku o 17%, co przekracza dopuszczalną 2% tolerancję". Z kolei w analizowanym projekcie budowlanym zamiennym na stronie 11 wskazano: "zamienny projekt budowlany opracowano ze względu na zmianę powierzchni zabudowy przez dobudowę wiatrołapu od strony północnej, a co za tym idzie zmianę kubatury budynku (...). Pierwotny projekt nie uwzględnił możliwości lokalizacji w części parteru lokalu użytkowego (...) przy zmianie wielkości otworów okiennych na poddaszu zmieniono lukarny dachowe (...) w zamiennym projekcie jest strop żelbetowy, który usztywnia cały budynek jako przepona pozioma.".

Zdaniem organu II instancji istotne wątpliwości budzi kwestia "dobudowanego" wiatrołapu. Z jednej strony organ l instancji pisze, że "usytuowanie przedmiotowego wiatrołapu w odległości 30 cm jest niezgodne z obowiązującymi przepisami (techniczno-budowlanymi), z drugiej nie wskazuje w jaki sposób projekt zamienny doprowadza do takiej zgodności. Projekt zamienny nie wskazuje też żadnych robót do wykonania, aby do takiej zgodności doprowadzić, natomiast zatwierdzenie projektu zamiennego jest uznaniem, że zachodzi zgodność całego obiektu budowlanego, w tym wiatrołapu z techniczno-budowlanymi regulacjami.

Dodatkowo organ II instancji zauważył, że organ l instancji pisze, że projekt jest sporządzony zgodnie z "ustaleniami Miejscowego Planu Zagospodarowania Przestrzennego Miasta P." ale w tym zakresie brak jest jakiejkolwiek analizy PINB w P..

Organ II instancji stwierdził, że w projekcie zamiennym brak również inwentaryzacji już wykonanych robót budowlanych, podczas gdy z akt postępowania wynika, że roboty budowlane związane z budową przedmiotowego budynku zostały już w części wykonane. Organ nadzoru budowlanego nie może się domyślać jakie roboty budowlane zostały wykonane, dlatego też projekt budowlany zamienny taką inwentaryzację powinien zawierać. Nadto w części opisowej projektu budowlanego zamiennego autor opracowania wskazuje na przyszłe zamierzenia budowlane odnoszące się do fundamentów obiektu budowlanego, podczas gdy z ustaleń organów podczas oględzin na nieruchomości na działkach nr ewid. [...] i [...], obr. [...] w P. wynika, że takie roboty budowlane już zostały wykonane.

Z kolei w projekcie zamiennym na stronie 8 wskazano, że "projekt zamienny przewiduje odbudowę budynku mieszkalnego jednorodzinnego z lokalizacją usług w części frontowej parteru jako usługi nieuciążliwej - sklep z używaną odzieżą", ale jednocześnie w żaden sposób nie odniesiono się do tego, czy sporny budynek spełnia definicję, o którem mowa w art. 3 pkt 2a Prawa budowlanego.

Organ II instancji wskazał, że wątpliwości budzi również zaistniała kwestia rozbieżności wobec kwalifikacji budowy przedmiotowego budynku. W projekcie budowlanym zamiennym pojawia się zarówno pojęcie odbudowy, jak i przebudowy, podczas gdy nie są to pojęcia w żaden sposób tożsame. Zgodnie z poglądem istniejącym w orzecznictwie sądowoadministracyjnym nie ma znaczenia, że nowy obiekt powstanie w tym samym miejscu co poprzednio istniejący i będzie oddziaływał w podobny sposób na istniejącą zabudowę. Zmiana powierzchni zabudowy kubatury i parametrów użytkowych skutkuje tym, że powstanie nowy obiekt, a nie odbudowa wcześniej rozebranego budynku.

Co więcej z faktu, że pierwotny budynek znajdował się przez wiele lat w tym samym miejscu nie wynika w żaden sposób, że nowopowstały obiekt budowlany nie będzie mógł naruszać przepisów w zakresie usytuowania wobec granic działki sąsiedniej, co wymagać będzie dodatkowej analizy, której zabrakło. Dlatego też organ nadzoru budowlanego powinien przed wydaniem zaskarżonej decyzji dokonać zgodności usytuowania przedmiotowego budynku mieszkalnego jednorodzinnego przez pryzmat przepisów Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1225), regulujących dopuszczalne odległości budynków od granic z działką sąsiednia.

Organ II instancji zwrócił także uwagę na całkowicie pominiętą przez PINB w P. kwestię dotyczącą ustanowionej służebności drogi koniecznej na działkach nr ewid. [...] i [...]. Przedmiotowy budynek mieszkalny miał - zdaniem odwołujących - doprowadzić poprzez zmianę swoich parametrów do zwężenia drogi koniecznej zlokalizowanej na tych działkach, w ten sposób że ograniczona została możliwość wjazdu na działkę osób, na rzecz których służebność ustanowiono. Do tych kwestii organ szczebla powiatowego w żaden sposób w toku postępowania pierwszoinstancyjnego się nie odniósł. Brak też śladów takiej analizy w samej zaskarżonej decyzji.

W ocenie organu II instancji, organ stopnia powiatowego winien dokonać analizy dokumentacji ustanawiającej służebność i jednoznacznie przesądzić czy lokalizacja spornego obiektu budowlanego w projektowanych wymiarach narusza jej warunki, np. w zakresie wymaganej szerokości drogi koniecznej.

Organ II instancji zaznaczył, że przedłożenie przez inwestora wymaganego zamiennego projektu budowlanego nie powoduje jego automatycznego zatwierdzenia przez organ nadzoru budowlanego. Wręcz odwrotnie, organ nadzoru budowlanego ma obowiązek przeprowadzenia względem niego dokładnych czynności kontrolnych, bowiem w odniesieniu do projektu budowlanego zamiennego stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące projektu budowlanego "pierwotnego". Ocena projektu budowlanego zamiennego winna w szczególności obejmować kompletność projektu budowlanego, zgodność z przepisami, w tym w szczególności o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym oraz techniczno-budowlanymi, sprawdzenie, czy został on sporządzony przez osoby posiadające stosowne uprawnienia, jak również czy zostały doń dołączone wszystkie ewentualnie wymagane opinie i uzgodnienia. Dlatego też w ocenie organu szczebla wojewódzkiego, przedłożony projekt budowlany nie może zostać zatwierdzony.

Projekt budowlany zamienny powinien być projektem odpowiednio dostosowanym do przedmiotu prowadzonego postępowania, jeśli dotyczy inwestycji w części już wykonanej. Jest zatem czymś innym niż klasyczny projekt architektoniczno-konstrukcyjnym, który powstaje wobec zamierzenia budowlanego. Co więcej, musi on uwzględniać wszystkie wykazane przez organy nadzoru budowlanego odstępstwa od projektu budowlanego pierwotnego oraz wskazywać sposób doprowadzenia ich do zgodności z prawem. Wynika to z faktu, że podstawowym celem postępowania naprawczego uregulowanego w art. 51 Prawa budowlanego jest doprowadzenie do stanu zgodnego z obowiązującymi przepisami w dniu wydania decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlanego zamiennego. Jak wskazuje orzecznictwo: projekt budowlany zamienny powinien uwzględniać zmiany wynikające z wykonanych już robót budowlanych i ewentualnie wskazywać zakres prac pozostających do wykonania, i winien w tym zakresie pozostawać spójny i czytelny. W ocenie organu II instancji przedłożony projekty nie jest pod tym kątem spójny i czytelny, co wykazano we wcześniejszych akapitach uzasadnienia.

Reasumując organ II instancji uznał, że zatwierdzenie przez organ stopnia podstawowego przedłożonego przez inwestorów J. i R. K. projektu budowlanego zamiennego było przedwczesne, zaś sam projekt wymaga poprawienia tak aby odpowiadał funkcji projektu budowlanego zamiennego. Przy ponownym rozpatrywaniu sprawy organ l instancji powinien zobowiązać inwestora do przedstawienia prawidłowego tj. odpowiadającego przedmiotowi postępowania projektu budowlanego zamiennego, eliminując w ten sposób wszystkie wskazane uchybienia. Projekt budowlany zamienny musi zawierać rozwiązania doprowadzające przedmiotowy obiekt budowlany do zgodności z przepisami Rozporządzenia z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1225 ze zm.), ale również przepisami ustawy Prawo budowlane.

Odnosząc się do treści obu wniesionych odwołań, organ stopnia wojewódzkiego wskazał, że podzielił przedstawioną w nich argumentację, uznając, że kwestie w nim podniesione wymagają dodatkowych ustaleń. W szczególności dotyczyło podnoszonych kwestii dotyczących ustanowionej na działkach nr ewid. [...] i [...], obr. [...] w P., służebności drogi koniecznej (służebność przejazdu i przechodu), która przed zatwierdzeniem projektu budowlanego zamiennego w postępowaniu naprawczym winna być dodatkowo przenalizowana przez organ stopnia powiatowego.

Na ostateczną decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Łodzi sprzeciw do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi wniosła J.K., zarzucając naruszenie przepisu art. 138 § 2 k.p.a. przez jego błędne zastosowanie i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia, podczas gdy brak było niewyjaśnionych okoliczności koniecznych do wyjaśnienia sprawy, a organ drugiej instancji winien wydać decyzję merytoryczną - utrzymującą w mocy decyzję organu pierwszej instancji.

W związku z powyższym skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i zasądzenie od [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego na rzecz skarżącej kosztów postępowania sądowego, w tym kosztów zastępstwa adwokackiego według norm przepisanych.

W uzasadnieniu skargi pełnomocnik skarżącej podniósł, że na ostatniej stronie decyzji z 24 maja 2022 r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego wyraźnie stwierdził, że projekt jest "sporządzony zgodnie z ustaleniami obowiązującego Miejscowego Planu Zagospodarowania Przestrzennego". Przepisy prawa nie nakładają na organ pierwszej instancji sporządzenia dodatkowej, fizycznej - dokumentowej analizy zgodności, tym samym należy uznać, że samo porównanie projektu i planu miejscowego jest wystarczające o ile wzmianka o tym znajdzie się w decyzji – co w niniejszej sprawie miało miejsce.

Ponadto Łódzki Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego zarzucił brak wyliczeń procentowego udziału powierzchni użytkowej w części opisowej projektu, mimo że informacje na ten temat wynikają z części rysunkowej.

W ocenie pełnomocnika skarżącej organ przywiązuje nadmierną i nieistotną dla sprawy kwestię omyłkowego użycia przez autora projekt słowa "przebudowa" zamiast "odbudowa" w części opisowej. To, czy w istocie doszło do odbudowy czy przebudowy, wynika z całości dokumentacji zgromadzonej w toku postępowania - w szczególności z porównania projektu budowlanego pierwotnego i zastępczego i jest to wiedza, którą organ powinien posiąść po analizie dokumentacji.

Również nieistotny dla sprawy jest fakt użycia zwrotu sugerującego wykonanie ław fundamentowych w kontekście tego co będzie wykonywane - podczas gdy fundamenty już zostały wykonane. Dopóki są one zgodne z projektem i nie naruszają przepisów prawa brak jest podstaw do kwestionowania całości projektu, tylko z uwagi na zastosowaną stylistykę zdania w jego części opisowej.

Organ skupił się na wąsko wybranych fragmentach projektu budowlanego i decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego, bez dokonania ich analizy przez pryzmat całości akt. Wszelkie informacje, o których mowa powyżej, wynikają ze zgromadzonej dokumentacji, a uchylenie decyzji tylko z tych powodów jawi się jako przykład nadmiernego formalizmu nieistotnego dla rozpatrzenia sprawy.

Odnośnie analizy usytuowania budynku pełnomocnik skarżącej wskazał, że organ II instancji całkowicie pominął fakt, że do projektu załączony został również projekt zagospodarowania działki, a nieruchomość była przedmiotem oględzin – co organ sam nadmienił w innej części decyzji. Brak było podstaw do podejmowania innych czynności zmierzających do wyjaśnienia tej kwestii, bowiem informacje na ten temat organ posiadał z analizy dokumentacji a także naocznego rozeznania w trakcie oględzin. Nałożenie obowiązku wykonania przez organ własnej dokumentacji nie znajduje podstaw w obowiązujących przepisach. Wszystkie informacje w tym zakresie organ wszak posiadał.

Odnosząc się do podnoszonej przez organ II instancji kwestii rzekomej możliwości naruszenia przez inwestorkę prawa służebności drogi koniecznej pełnomocnik skarżącej podkreślił, że materia ta w ogóle nie dotyczy postępowania administracyjno-budowlanego. Łódzki Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego zarzucił, że organ pierwszej instancji pominął kwestię ustanowionej służebności. Zasady dotyczące korzystania ze służebności drogi koniecznej określane są przez normy prawa cywilnego i nawet w przypadku hipotetycznego ich naruszenia, jedynym organem władnym dokonywać w tym zakresie jakichkolwiek rozstrzygnięć jest sąd powszechny, stosując przepisy postępowania cywilnego.

Niezależnie od powyższego pełnomocnik skarżącej wskazał, że stosownie do treści art. 288 k.c. służebność gruntowa powinna być wykonywana w taki sposób, żeby jak najmniej utrudniała korzystanie z nieruchomości obciążonej. W doktrynie przyjęto, że zasada ta oznacza, że każda służebność gruntowa musi być wykonywana z maksymalnym poszanowaniem uprawnień właściciela nieruchomości obciążonej, bez nadmiernych niedogodności i przy uwzględnieniu potrzeby zapewnienia mu możliwości wykonywania uprawnień właścicielskich w jak największym zakresie. Osoba, na rzecz która ustanowiono służebność gruntową, nie jest zatem uprawniona do dowolnego wkraczania w sferę uprawnień właścicielskich i nie może jednostronnie dyktować sposobu, w jaki służebność ta ma być wykonywana. Istotą ustanowienia służebności drogi koniecznej jest to, że właściciel jednej nieruchomości ma mieć zapewniony techniczny dostęp do drogi publicznej.

Tylko tyle. Nie oznacza to, że może domagać się od właściciela nieruchomości obciążanej wytyczenia trasy w sposób najbardziej dla niego wygodny, z jednoczesną nadmierną ingerencją w sferę uprawnień właścicielskich. Właściciel nieruchomości obciążonej nadal może korzystać z uprawnienia do zabudowy nieruchomości gruntowej, co wynika z normy zawartej w art. 4 Prawa budowlanego.

Zdaniem pełnomocnika skarżącej odwołujący w żaden sposób nie udowodnili, że realizowana inwestycja w jakikolwiek sposób utrudni korzystanie z uprawnień wynikających z ustanowienia służebności drogi koniecznej i tym samym brak było podstaw do podjęcia przez organ pierwszej instancji własnych działań celem wyjaśnienia materii zarezerwowanej dla sadów cywilnych. Zauważyć należy również, że wzmiankowana służebność nie została nawet ujawniona w księdze wieczystej o nr [...], urządzonej dla przedmiotowej nieruchomości. Treść służebności jest w zasadzie nieznana. W związku z tym nie jest możliwe zrekonstruowanie jakichkolwiek ograniczeń w zakresie realizowania prawa do zabudowy nieruchomości - tym samym Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego słusznie wydał decyzję pozytywną.

W ocenie pełnomocnika skarżącej postępowanie w niniejszej sprawie zostało przeprowadzone zgodnie z przepisami postępowania, w sposób zupełny, wyjaśniający wszelkie istotne dla sprawy kwestie. Sama decyzja organu pierwszej instancji odpowiada prawu i z tego powodu powinna zostać utrzymana w mocy. Należy zauważyć, że zgodnie z art. 12 k.p.a., organy administracji publicznej powinny działać w sprawie wnikliwie i szybko, posługując się możliwie najprostszymi środkami prowadzącymi do jej załatwienia. Tymczasem, postępowanie dotyczące zatwierdzenia zamiennego projektu budowlanego toczy się od 2019 r. W międzyczasie zarówno materiały budowlane, jak i elementy konstrukcji narażone są na działanie czynników zewnętrznych. Dalsze trwanie postępowania może narazić inwestorkę na szkodę majątkową. Wskazana wcześniej zasada szybkości postępowania, jak i powyższy ważny interes prywatny, przemawiały za jak najszybszym wydaniem merytorycznej decyzji ostatecznej.

Dalej pełnomocnik skarżącej podkreślił, że prowadząc postępowanie w przedmiocie wydania decyzji, organ ograniczony jest jedynie do oceny spełnienia przez inwestora wymagań określonych przepisami prawa, zwłaszcza tych, o których mowa w art. 35 Prawa budowlanego. Wszystkie wskazane w tym przepisie przesłanki zostały spełnione przez inwestorkę, co zostało wyraźnie zaznaczone w uchylonej decyzji. W tym stanie rzeczy Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego, działając na podstawie przepisów powszechnie obowiązującego prawa i zgodnie z zasada legalizmu organów władzy publicznej i podmiotów administrujących, zobowiązany był do wydania decyzji pozytywnej.

Według pełnomocnika skarżącej projekt zastępczy, w zakresie części rysunkowej jak i opisowej, a także projektu architektoniczno-budowlanego, spełnia również wymagania określone w rozporządzeniu Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dnia 25 kwietnia 2012 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 462)

Z uwagi na to, że teren na którym realizowana ma być inwestycja znajduje się na terenie historycznego układu urbanistycznego miasta P., projekt zastępczy przeszedł również kontrolę administracyjną przed [...] Wojewódzkim Konserwatorem Zabytków.

W odpowiedzi na sprzeciw Łódzki Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Łodzi podtrzymał stanowisko zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji i w związku z tym wniósł o oddalenie sprzeciwu.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi zważył, co następuje

Sprzeciw jest bezzasadny.

Zgodnie z art. 64a ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 259 ze zm.) - dalej: "p.p.s.a." - od decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a., skarga nie przysługuje, jednakże strona niezadowolona z treści decyzji może wnieść od niej sprzeciw. Zgodnie z art. 64e p.p.s.a., rozpoznając sprzeciw od decyzji, sąd ocenia jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a. Uwzględniając sprzeciw od decyzji, sąd uchyla decyzję w całości, jeżeli stwierdzi naruszenie art. 138 § 2 k.p.a. (art. 151a § 1 zdanie pierwsze p.p.s.a.). W przypadku nieuwzględnienia sprzeciwu od decyzji sąd oddala sprzeciw (art. 151a § 2 p.p.s.a.).

Z powyższego wynika więc, że kontrola decyzji kasacyjnej dokonywana przez sąd administracyjny w ramach sprzeciwu ma co do zasady wyłącznie charakter formalny i ogranicza się w tym wypadku do zbadania, czy decyzja kasatoryjna organu II instancji została oparta na jednej z podstaw wymienionych w art. 138 § 2 k.p.a. W orzecznictwie sądów administracyjnych wypracowanym na tle przywołanej normy prawnej (por. np. wyrok NSA z dnia 18 stycznia 2019 r., sygn. akt I GSK 3515/18 – dostępny w CBOSA) przyjmuje się, że decyzja kasacyjna, powodująca przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia może być podjęta tylko w sytuacjach, określonych w art. 138 § 2 k.p.a.

Stosownie do powołanego wyżej przepisu organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy.

Analiza treści art. 138 § 2 k.p.a. wskazuje, że wyodrębnia on dwie przesłanki wydania przez organ odwoławczy decyzji, w której uchyla zaskarżoną decyzję w całości i przekazuje sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, a mianowicie:

1. 1) stwierdzenie przez organ odwoławczy, że zaskarżona decyzja wydana została z naruszeniem przepisów postępowania, czyli przepisów kodeksu oraz/lub przepisów o postępowaniu zawartych w ustawach szczególnych;
2. 2) uznanie przez organ odwoławczy, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie.

Przekazując sprawę, organ II instancji powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Określone w powyżej powołanym przepisie uprawnienia kasatoryjne organu odwoławczego mają charakter wyjątkowy i stanowią odstępstwo od przyjętej ogólnej zasady, orzekania przez ten organ, co do istoty sprawy. Inaczej mówiąc organ odwoławczy może wydać decyzję kasatoryjną jedynie wtedy, gdy postępowanie w pierwszej instancji zostało przeprowadzone z naruszeniem norm prawa procesowego, a więc gdy organ pierwszej instancji nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego w takim zakresie, że miało to istotny wpływ na treść rozstrzygnięcia. Przy czym rozstrzygnięcie kasatoryjne może zapaść wyłącznie w sytuacji, gdy wątpliwości organu odwoławczego, co do stanu faktycznego sprawy, nie da się wyeliminować w trybie art. 136 K.p.a. Ponadto w orzecznictwie sądów administracyjnych ugruntowany został pogląd, zgodnie z którym w kompetencjach organu odwoławczego mieści się uzupełnienie, w niewielkim zakresie postępowania dowodowego, poprzez przeprowadzenie określonego dowodu, co również wyłącza dopuszczalność wydania decyzji kasatoryjnej.

Organ odwoławczy ma bowiem nie tylko obowiązek dokonania kontroli prawidłowości rozstrzygnięcia organu pierwszej instancji, ale co do zasady ma również rozpatrzyć całość sprawy i orzec merytorycznie. Na organie odwoławczym ciążą przy tym te same co na organie pierwszej instancji obowiązki w zakresie wyczerpującego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy i zgromadzenia pełnego materiału dowodowego, zgodnie z wymogami art. 7 i art. 77 § 1 K.p.a. (por. wyrok NSA z 7 maja 2019 r., II OSK 1140/19; wyrok WSA w Kielcach z 15 lutego 2018 r., II SA/Ke 26/18, dostępne w CBOSA).

W tym miejscu wyjaśnienia wymaga, że Sąd w składzie rozpoznającym sprzeciw podziela stanowisko wyrażone w wyrokach Naczelnego Sądu Administracyjnego z 23 marca 2021 r., II OSK 512/21, z 13 lutego 2019 r., sygn. akt II OSK 132/19, z 26 listopada 2019 r., sygn. akt II OSK 3311/19 czy z 19 lutego 2021 r., sygn. akt II OSK 286/21, zgodnie z którym, w świetle art. 138 § 2 k.p.a. konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy, mający istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie, należy oceniać przez pryzmat przepisów prawa materialnego mogących mieć zastosowanie w danej sprawie. Jeśli zakres postępowania wyjaśniającego determinują przepisy stanowiące podstawę rozstrzygnięcia merytorycznego w sprawie, kwestie materialnoprawne nie mogą być przez sąd administracyjny w ogóle zignorowane. W przeciwnym bowiem wypadku instytucja sprzeciwu, która ma na celu przyspieszenie całego postępowania, traci swoje znaczenie. Oznacza to, że art. 64e p.p.s.a. należy rozumieć w ten sposób, że sąd administracyjny rozpoznając sprzeciw od decyzji ocenia jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a., ale czyni to w świetle przepisów prawa materialnego mogących mieć zastosowanie w danej sprawie.

Do takiego twierdzenia uprawnia m.in. dyspozycja cytowanego art. 138 § 2a k.p.a. Naczelny Sąd Administracyjny trafnie zauważa, iż sąd administracyjny dokonując kontroli legalności decyzji kasacyjnej nie może sprowadzać tej kontroli do fikcji. A tak w istocie się dzieje, jeśli sąd administracyjny abstrahuje od przepisów prawa materialnego mających w danej sprawie zastosowanie. Takiego działania nie można uznać za sprawowanie kontroli legalności wydanej decyzji, lecz za uchylenie się od zbadania zgodności z prawem zaskarżonej do sądu administracyjnego decyzji.

W judykaturze zwraca się również uwagę, że przepis art. 64e p.p.s.a. nie eliminuje stosowania art. 134 § 1 p.p.s.a. Sąd administracyjny rozpoznając sprzeciw od decyzji nie może oceniać, czy zostały spełnione przesłanki do wydania przez organ administracji decyzji pozytywnej czy też negatywnej, lecz musi ocenić, czy zostały wyjaśnione wszystkie okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia tej sprawy (zob. wyroki NSA: z 6 marca 2019 r., sygn. akt II OSK 392/19; z 24 listopada 2020 r., sygn. akt II OSK 2785/20 – dostępne w CBOSA).

Dokonując kontroli zaskarżonej decyzji w zakresie tak nakreślonej kognicji Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi stwierdził, że sprzeciw nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem zaskarżone rozstrzygnięcie jest zgodne z prawem.

Materialnoprawną podstawę zaskarżonej decyzji stanowiły przepisy ustawy Prawo budowlane z uwzględnieniem nowelizacji przepisu art. 36a ust. 5 wprowadzonej ustawą z 13 lutego 2020 r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw (t.j. Dz. U. poz. 471).

Stosownie do powołanego wyżej przepisu istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu zagospodarowania działki lub terenu lub projektu architektoniczno-budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę stanowi odstąpienie w zakresie:

1. 1) projektu zagospodarowania działki lub terenu, w przypadku zwiększenia obszaru oddziaływania obiektu poza działkę, na której obiekt budowlany został zaprojektowany;
2. 2) charakterystycznych parametrów obiektu budowlanego dotyczących:
3. a) powierzchni zabudowy w zakresie przekraczającym 5%,
4. b) wysokości, długości lub szerokości w zakresie przekraczającym 2%,
5. c) liczby kondygnacji;
6. 3) warunków niezbędnych do korzystania z obiektu budowlanego przez osoby niepełnosprawne, o których mowa w art. 1 Konwencji o prawach osób niepełnosprawnych, sporządzonej w Nowym Jorku dnia 13 grudnia 2006 r., w tym osoby starsze;
7. 4) zmiany zamierzonego sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części;
8. 5) ustaleń miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, innych aktów prawa miejscowego lub decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu;
9. 6) wymagającym uzyskania lub zmiany decyzji, pozwoleń lub uzgodnień, które są wymagane do uzyskania decyzji o pozwoleniu na budowę lub do dokonania zgłoszenia:
10. a) budowy, o której mowa w art. 29 ust. 1 pkt 1-4, lub
11. b) przebudowy, o której mowa w art. 29 ust. 3 pkt 1 lit. a, oraz instalowania, o którym mowa w art. 29 ust. 3 pkt 3 lit. d;
12. 7) zmiany źródła ciepła do ogrzewania lub przygotowania ciepłej wody użytkowej, ze źródła zasilanego paliwem ciekłym, gazowym, odnawialnym źródłem energii lub z sieci ciepłowniczej, na źródło opalane paliwem stałym.

5a.

Z kolei zgodnie z przepisem art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo budowlane przed upływem 2 miesięcy od dnia wydania postanowienia, o którym mowa w art. 50 ust. 1, organ nadzoru budowlanego w drodze decyzji - w przypadku istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę - nakłada, określając termin wykonania, obowiązek sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego, uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych oraz - w razie potrzeby - wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem; przepisy dotyczące projektu budowlanego stosuje się odpowiednio do zakresu tych zmian.

Po upływie terminu lub na wniosek inwestora organ nadzoru budowlanego sprawdza wykonanie obowiązku, o którym mowa w ust. 1 pkt 3, i wydaje decyzję o:

1. 1) zatwierdzeniu projektów, o których mowa w ust. 1 pkt 3, oraz
2. 2) pozwoleniu na wznowienie robót budowlanych - jeżeli roboty budowlane nie zostały zakończone – art. 51 ust. 4 ustawy Prawo budowlane.

W decyzji, o której mowa w ust. 4, nakłada się obowiązek uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie – art. 51 ust. 4c ustawy Prawo budowlane.

Natomiast w myśl art. 51 ust. 5 ustawy Prawo budowlane w przypadku niewykonania w terminie obowiązku, o którym mowa w ust. 1 pkt 3, organ nadzoru budowlanego wydaje decyzję nakazującą zaniechanie dalszych robót budowlanych bądź rozbiórkę obiektu lub jego części, bądź doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego. Niewykonanie obowiązku należy przy tym rozumieć szeroko, bowiem obejmuje ono zarówno stan obiektywnej bierności adresata w jego wykonaniu, jak i stan, w którym nie można było zatwierdzić przedstawionego projektu budowlanego ze względu na jego sprzeczność z przepisami prawa. Zgodzić zatem należy z organem II instancji, że sam fakt złożenia przez inwestora projektu budowlanego zamiennego wcale nie oznacza, że organ nadzoru budowlanego ma obowiązek go zatwierdzić. Obowiązkiem organu jest bowiem sprawdzenie projektu budowlanego zamiennego pod kątem zgodności z prawem.

W niniejszej sprawie niekwestionowany jest fakt istotnego odstąpienia przez inwestorów od pierwotnie zatwierdzonego projektu budowlanego poprzez wykonanie wiatrołapu, co wpłynęło na zmianę charakterystycznych parametrów budynku w zakresie powierzchni zabudowy i długości. Ponadto zmianie uległ sposób zamierzonego użytkowania części obiektu budowlanego poprzez przeznaczenie części parteru na lokal użytkowy.

Przede wszystkim rację należy przyznać organowi II instancji, że kwestia wykonanego wiatrołapu nie została przez organ I instancji wyjaśniona. Nie wiadomo bowiem na jakiej podstawie organ stopnia podstawowego przyjął, że projekt budowlany zamienny zgodny jest z przepisami prawa, pomimo stwierdzenia, że "usytuowanie przedmiotowego wiatrołapu w odległości 30 cm jest niezgodne z obowiązującymi przepisami (techniczno-budowlanymi)". Zarówno w decyzji organu I instancji, jak i w projekcie zamiennym brak jest jakiejkolwiek informacji w jaki sposób projekt ten doprowadza stwierdzone istotne odstępstwa do zgodności z prawem.

Również zgodzić się należy z organem odwoławczym, że organ I instancji nie dokonał wystarczającej analizy pod kątem zgodności projektu budowlanego zamiennego z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Skoro bowiem pod pojęciem przepisów prawa wskazanych w art. 50 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo budowlane należy rozumieć także postanowienia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, to organy nadzoru budowlanego, z mocy powołanego wyżej przepisu są zobowiązane do przeprowadzenia kontroli zgodności inwestycji z ustaleniami planu miejscowego. Wbrew stanowisku pełnomocnika skarżącej zawarte w uzasadnieniu decyzji organu I instancji stwierdzenie o zgodności projektu zamiennego z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego jest zbyt ogólnikowe i nie pozwala na jaką ocenę, czy analiza w powyższym zakresie została faktycznie dokonana.

Także prawidłowo organ II instancji uznał, że w przedłożonym przez inwestorów projekcie zamiennym brak jest inwentaryzacji już wykonanych robót budowlanych, podczas gdy z akt postępowania wynika, że roboty budowlane związane z budową przedmiotowego budynku zostały już w części wykonane. Tymczasem w postanowieniu z 28 września 2021 r., nr 21/2021, organ I instancji wyraźnie zobowiązał inwestorów do usunięcia stwierdzonych nieprawidłowości w przedłożonym projekcie zamiennym dotyczącym spornej inwestycji poprzez: "sporządzenie projektu zagospodarowania działki lub terenu oraz projektu architektoniczno-budowlanego zamiennego w sposób uwzględniający dotychczas wykonane roboty budowlane, które przepisów nie naruszają bez zmian, a pozostałe powinny być jednocześnie objęte nakazem doprowadzenia ich do stanu zgodnego z prawem, czyli projekt budowlany zamienny powinien je ujmować w takim kształcie, jaki ma być efektem doprowadzenia ich do stanu zgodnego z prawem.".

Powyższy obowiązek wynika wprost z przepisu art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo budowlane. W orzecznictwie podkreśla się, że wyeliminowanie z obrotu prawnego decyzji o pozwoleniu na budowę w następstwie wydania decyzji, o której mowa w powołanym wyżej przepisie oznacza, że decyzja wydawana na podstawie art. 51 ust. 4 ustawy Prawo budowlane zakresem swojego rozstrzygnięcia obejmuje całość zamierzenia budowlanego, zastępując pierwotną decyzję o pozwoleniu na budowę. Z tego wniosek, że projekt budowlany zamienny powinien uwzględniać wszystkie wykonane do dnia wydania decyzji w sprawie roboty budowlane, a więc zarówno te, które objęte były pierwotnie zatwierdzonym projektem budowlanym, jeżeli zostały zgodnie z tym projektem wykonane, jak i roboty budowlane nieobjęte tym projektem, w tym także roboty budowlane planowane przez inwestora. Dopiero tak sporządzony projekt budowlany zamienny może stać się przedmiotem analizy organu nadzoru budowlanego, który orzeka na podstawie art. 51 ust. 4 ustawy Prawo budowlane (por. wyrok NSA z 17 maja 2023 r., sygn. akt II OSK 153/23 – dostępny w CBOSA).

Z powyższego wynikają również określone obowiązki projektanta w zakresie prawidłowego opracowania projektu budowlanego zamiennego. Słusznie zatem zwrócił uwagę organ II instancji na kwestię rozbieżności określonej w projekcie zamiennym kwalifikacji budowy przedmiotowego budynku. W projekcie budowlanym zamiennym pojawia się zarówno pojęcie odbudowy, jak i przebudowy, podczas gdy nie są to pojęcia w żaden sposób tożsame. Nie ma zatem racji pełnomocnik skarżącej, że organ dopuścił się nadmiernego formalizmu, gdyż autor projektu w części opisowej omyłkowo użył słowa "przebudowa" zamiast "odbudowa". Oczywistym jest bowiem to, że ostatecznej kwalifikacji czy w istocie doszło do odbudowy czy przebudowy dokonuje organ nadzoru budowlanego na podstawie całości dokumentacji zgromadzonej w toku postępowania. Nie mniej jednak nie oznacza to, że autor projektu może dowolnie i zamiennie posługiwać się pojęciami posiadającymi zupełnie inne znaczenie.

Wreszcie za niezasadny należy ocenić podniesiony w sprzeciwie zarzut ingerowania przez organ odwoławczy w stosunku cywilno-prawne między stronami postępowania w zakresie naruszenia przez inwestorów prawa służebności drogi koniecznej. Jak wynika bowiem z art. 5 ust. 1 pkt 9 ustawy Prawo budowlane obiekt budowlany jako całość oraz jego poszczególne części, wraz ze związanymi z nim urządzeniami budowlanymi należy, biorąc pod uwagę przewidywany okres użytkowania, projektować i budować w sposób określony w przepisach, w tym techniczno-budowlanych, oraz zgodnie z zasadami wiedzy technicznej, zapewniając m.in. poszanowanie, występujących w obszarze oddziaływania obiektu, uzasadnionych interesów osób trzecich, w tym zapewnienie dostępu do drogi publicznej. Organy administracji publicznej wydające pozwolenie na budowę lub przyjmujące zgłoszenie, a także organy nadzoru budowlanego prowadzące postępowanie kontrolne powinny uwzględniać istniejący stan prawny na gruncie, w tym np. istniejącą służebność drogi koniecznej.

Tym samym mogą uzależnić wydanie decyzji pozytywnej od usytuowania projektowanego obiektu na działce w taki sposób, aby nie naruszał możliwości korzystania z istniejącej drogi koniecznej. W wyroku z 14 lutego 2019 r., sygn. akt II OSK 757/17, Naczelny Sąd Administracyjny podkreślił, że: "Stanowić będzie naruszenie przepisu art. 5 ust. 1 pkt 9 p.b. prawa materialnego takie zaprojektowanie obiektu budowlanego, które pozbawi inne podmioty dostępu do drogi publicznej, na przykład poprzez uniemożliwienie wykonywania służebności przejścia lub przechodu. Powyższe oznacza, iż okoliczność ta nie tylko może, ale wręcz musi być oceniana przez organy procesujące w przedmiocie udzielenia pozwolenia na budowę, a z obowiązku tego nie zwalnia tych organów fakt, że ograniczone prawo rzeczowe, jakim jest służebność gruntowa, korzysta z ochrony przewidzianej w przepisach art. 222-231 w związku z art. 251 k.c., a uprawnionemu służy roszczenie cywilne o przywrócenie stanu zgodnego z prawem i o zaniechanie naruszeń." – orzeczenie dostępne w CBOSA.

W zaskarżonej decyzji organ II instancji prawidło zatem wskazał, że organ stopnia powiatowego winien dokonać analizy dokumentacji ustanawiającej służebność (orzeczenie Sądu Rejonowego w Ł. [...] z 15 czerwca 1990 r. oraz ugodę sądową zawartą przed Sądem Rejonowym w Ł. z dnia 21 czerwca 2012 r., sygn. akt [...]) i jednoznacznie przesądzić czy lokalizacja spornego obiektu budowlanego w projektowanych wymiarach narusza jej warunki, np. w zakresie wymaganej szerokości drogi koniecznej. W związku z tym zarzut pełnomocnika skarżącej w powyższym zakresie należy uznać za bezzasadny.

Pełnomocnik skarżącej nie może również podnosić zarzutu naruszenia przez organ II instancji zasady szybkości postępowania, skoro przedmiotowe postępowanie toczy się wyłącznie z winy inwestorów w zakresie dokonanych przez nich istotnych odstępstw od pierwotnego projektu budowlanego. Przypomnieć należy, że zalegalizowanie samowoli budowlanej leży wyłącznie w interesie inwestora, natomiast organ nadzoru budowlanego powinien jedynie umożliwić inwestorowi podjęcie działań w celu doprowadzenia obiektu do stanu zgodnego z prawem, co wcale nie oznacza obowiązku wydania decyzji pozytywnej. Ostateczna decyzja w tym przedmiocie należy bowiem do organu. Dlatego jego obowiązkiem jest wszechstronna analiza sprawy w tym zakresie. Dokonując takiej oceny organ sprawdza przede wszystkim zgodności inwestycji z prawem, ale jednocześnie ma na uwadze poszanowanie, występujących w obszarze oddziaływania obiektu, uzasadnionych interesów osób trzecich, o czym była już wyżej mowa.

Podzielić zatem należy stanowisko organu odwoławczego, że przedłożony przez inwestorów projekt budowlany zamienny zawiera braki, które uniemożliwiają jego ocenę pod kątem możliwości doprowadzenia spornej inwestycji do stanu zgodności z prawem. W omawianym projekcie nie wskazano w sposób szczegółowy jakie roboty budowlany zostały już wykonane i które z nich spowodowały istotne odstępstwa od projektu pierwotnego. Nie wskazano przy tym rozwiązań mających na celu doprowadzanie przedmiotowego budynku do zgodności z przepisami ustawy Prawo budowlane i przepisami techniczo-budowlanymi, w tym rozporządzenia z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1225 ze zm.).

Mając powyższe na uwadze należało uznać, że organ stopnia powiatowego wydał rozstrzygnięcie przedwcześnie, tj. bez uprzedniego dokładnego wyjaśnienia wszystkich okoliczności mających wpływ na wynik sprawy, czym dopuścił się naruszenia podstawowych zasad postępowania administracyjnego, o których mowa w art. 7 i 77 § 1 k.p.a., a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Z tego powodu organ II instancji miał podstawy do zastosowania art. 138 § 2 k.p.a. i w konsekwencji uchylenia decyzji organu I instancji w całości i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia przez ten organ, celem wyeliminowania uchybień stwierdzonych w postępowaniu odwoławczym.

Jednocześnie należy podkreślić, że zaistniałych obiektywnych przeszkód do wykonania merytorycznej kompetencji orzeczniczej przez organ odwoławczy nie można było usunąć w trybie art. 136 k.p.a., zaś rozstrzyganie co do meritum na tym etapie było przedwczesne. Usunięcie przez organ odwoławczy braków w ustaleniach faktycznych naraziłoby ten organ na zarzut naruszenia zasady dwuinstancyjności, bowiem zasadniczych ustaleń, przesądzających o możliwości zastosowania trybu z art. 51 ust. 4 w zw. z 1 pkt 3 ustawy Prawo budowlane jeszcze nie poczyniono.

W motywach kontrolowanego aktu administracyjnego Łódzki Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego trafnie wskazał wadliwości postępowania wyjaśniającego toczącego się przed organem pierwszej instancji oraz prawidłowo określił jakie okoliczności organ pierwszej instancji winien uwzględnić ponownie rozpatrując sprawę. Wyjaśnił również z jakich powodów nie jest możliwe wydanie rozstrzygnięcia w trybie art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a.

Z tych wszystkich względów Sąd, na podstawie art. 151a § 2 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji wyroku.

dc