Uzasadnienie
Decyzją z "[...]", Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w S. (dalej: PINB lub organ I instancji) umorzył postępowanie w sprawie nakazania usunięcia prefabrykowanych fundamentów pod słupy elektroenergetyczne z terenu działki nr "[...]" pełniących funkcję ogrodzenia. Uzasadniając podjęte rozstrzygnięcie organ wskazał, iż w jego ocenie przestawienie betonowych prefabrykatów w głąb działki sprawiło, iż utraciło ono charakter ogrodzenia a zatem postępowanie stało się bezprzedmiotowe.
Od powyższego rozstrzygnięcia w ustawowym terminie odwołanie złożyła "[...]" sp. z o.o. (dalej: spółka lub skarżąca). Nie zgadzając się z treścią podjętego rozstrzygnięcia skarżąca spółka wskazała, iż w jej ocenie samo przestawienie betonowych prefabrykatów w głąb działki nie powoduje, iż utraciły one funkcję ogrodzenia, a co za tym idzie podlegają one reżimowi ustawy Prawo budowlane.
Decyzją z "[...]" Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego (dalej: WIMB, organ II instancji, organ odwoławczy) utrzymał w mocy rozstrzygnięcie organu I instancji.
Na powyższe rozstrzygnięcie skargę do WSA w Olsztynie złożyła skarżąca.
Wyrokiem z 23 lipca 2019 r. sygn. akt. II SA/Ol 439/19, WSA w Olsztynie uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu I instancji.
W uzasadnieniu w/w wyroku WSA w Olsztynie wskazał m.in., iż przedmiotowa inwestycja bezsprzecznie spełnia funkcję ogrodzenia a zatem brak było podstaw do umorzenia postępowania administracyjnego. Przy ponownym rozpatrzeniu sprawy organy nadzoru winny dokonać bezspornych ustaleń w przedmiocie kwalifikacji zrealizowanego ogrodzenia (urządzenie budowlane, obiekt budowlany), a następnie przeprowadzić postępowanie w oparciu o właściwe przepisy ustawy Prawo budowlane.
Decyzją z "[...]" organ I instancji nakazał A.P. przedstawicielowi "[...]" w S. sp. z o.o. usunięcie prefabrykowanych fundamentów pod słupy elektroenergetyczne z terenu działek nr "[...]" i "[...]". W uzasadnieniu podjętego rozstrzygnięcia organ I instancji wskazał, iż w analizowanej sprawie WSA w Olsztynie w wyroku z dnia 23 lipca 2019 r. przesądził, iż przedmiotowy obiekt stanowi ogrodzenie oraz obiekt budowlany - budowlę a tym samym jego realizacja wymagała uzyskania przez inwestora decyzji o pozwoleniu na budowę. W ocenie organu legalizacja obiektu nie jest możliwa na podstawie przepisów prawa budowlanego, jak też i zasad wiedzy techniczno-budowlanej.
Od w/w decyzji w ustawowym terminie odwołanie złożyli spółka oraz "[...]" w S. Sp. z o.o. (dalej: uczestnik postępowania).
Decyzją z "[...]" WINB uchylił zaskarżoną decyzję organu I instancji w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia temu organowi. W uzasadnieniu podjętego rozstrzygnięcia organ odwoławczy wskazał m. in. na konieczność podjęcia dodatkowych czynności mających na celu rozstrzygnięcie w przedmiocie kwalifikacji przedmiotowego obiektu oraz możliwości jego legalizacji.
Decyzją z "[...]" PINB ponownie nakazał usunięcie prefabrykowanych fundamentów pod słupy elektroenergetyczne.
W uzasadnieniu podjętego rozstrzygnięcia organ I instancji uznał, iż przedmiotowe prefabrykaty stanowią obiekt budowlany ogrodzenie na którego realizację wymagane było stosowne zgłoszenie organowi administracji architektoniczno-budowlanej. W związku z powyższym procedurą właściwą w sprawie jest procedura określona w art. 49b ustawy - Prawo budowlane. Wobec braku woli legalizacji przedmiotowego obiektu należało wydać nakaz usunięcia ogrodzenia.
Od w/w rozstrzygnięcia w ustawowym terminie odwołanie złożyła spółka oraz uczestnik postępowania.
Dodatkowo pismem z 20 marca 2020 r. uczestnik postępowania poinformował, iż nie wyraża woli legalizacji przedmiotowego obiektu.
Zaskarżoną decyzją z "[...]" organ II instancji uchylił zaskarżoną decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania.
Organ odwoławczy wskazał, że w analizowanej sprawie uwzględnieniu podlega prawomocny wyrok WSA w Olsztynie z 23 lipca 2019 r., sygn. akt. II SA/Ol 439/19.
Uwzględniając powyższe rozstrzygnięcie WINB wyjaśnił w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, że w sprawie mamy do czynienia z samowolą budowlaną - budową ogrodzenia przekraczającego 2,2 m wysokości. Kwestia ta została przesądzona przez WSA w Olsztynie w w/w wyroku z 23 lipca 2019 r. Powyższe okoliczności na tym etapie postępowania są bezsporne i wiadome stronom.
Stan faktyczny w sprawie w zakresie rozstawienia przedmiotowych prefabrykatów w porównaniu do stanu z dnia wydania poprzedniego rozstrzygnięcia organu odwoławczego (tj. "[...]") nie uległ zmianie.
Legalizacja samowoli budowlanej (budowy lub robót budowlanych) jest dopuszczalna nie tylko w przypadku gdy jest ona zgodna z prawem budowlanym, ale również z wolą inwestora, który tego żąda.
Organ odwoławczy argumentował, że PINB w S. w uzasadnieniu swojego rozstrzygnięcia w sposób wyczerpujący nie uzasadnił podstaw przyjętej kwalifikacji przedmiotowego ogrodzenia jako obiektu budowlanego, którego budowa (ze względu na przekroczenie jego wysokości ponad 2,2 m) wymagała dokonania stosownego zgłoszenia organowi architektoniczno-budowlanemu.
Organ odwoławczy argumentował, że aby prawidłowo zakwalifikować przedmiotowe ogrodzenie należy dokonać oceny istniejącego stanu faktycznego w kontekście definicji zawartej w art. 3 pkt. 9 ustawy Prawo budowlane tj. definicji urządzenia budowlanego. Stosownie do brzmienia w/w przepisu poprzez urządzenia budowlane - należy rozumieć urządzenia techniczne związane z obiektem budowlanym, zapewniające możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem, jak przyłącza i urządzenia instalacyjne, w tym służące oczyszczaniu lub gromadzeniu ścieków, a także przejazdy, ogrodzenia, place postojowe i place pod śmietniki.
Zdaniem WINB wyrażonym w decyzji, ogrodzenia działek spełniają swą funkcję polegającą na wydzieleniu fizycznym danego terenu od innego niezależnie od stanu zabudowy działki. W analizowanym przypadku ogrodzenie nie pełni funkcji wydzielenia jednej nieruchomości od drugiej (nie znajduje się na granicy działek) a funkcję regulacyjną ruch samochodowy bądź pieszy na terenie nieruchomości na której jest posadowione. Wobec powyższego WINB stwierdził, że podstawowa funkcja przedmiotowego ogrodzenia jest bezpośrednio związana z nieruchomością i obiektami na niej posadowionymi w tym z budynkiem biura "[...]" zlokalizowanym na działce "[...]" zapewniając możliwość jego użytkowania zgodnie z przeznaczeniem poprzez regulacje możliwości parkowania pojazdów na terenie nieruchomości.
W ocenie organu odwoławczego przedmiotowe ogrodzenie stanowi urządzenie budowlane, którego realizacja wymagała uzyskania pozwolenia na roboty budowlane. Powyższe skutkuje koniecznością przeprowadzenia przedmiotowego postępowania nie w trybie art. 49b ustawy Prawo budowlane, ale w trybie art. 50-51 tejże regulacji.
Reasumując, WINB stwierdził, że aby ocenić/skontrolować decyzję organu I instancji, organ odwoławczy musi dysponować ustaleniami i stanowiskiem organu I instancji co do wszystkich okoliczności, które determinują sposób objętego tą decyzją rozstrzygnięcia sprawy. Inaczej ponowne rozpoznanie sprawy jest niemożliwe, a zaskarżona decyzja podlega uchyleniu.
Organ odwoławczy wskazał, że przy ponownym rozpatrzeniu sprawy organ I instancji winien wziąć pod uwagę w/w zalecenia organu odwoławczego w szczególności przeprowadzić przedmiotowe postępowania w trybie przewidzianym w art. 50-51 ustawy Prawo budowlane oraz wydać rozstrzygnięcie w swej formie odpowiadające treści normy art. 107 k.p.a.
Sprzeciw od powyższej decyzji wywiodła "[...]" sp. z o.o. w G., wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji.
Zdaniem spółki, WINB dysponuje wystarczającym materiałem dowodowym, aby wydać decyzję rozstrzygającą sprawę i brak było podstaw do jej przekazania do ponownego rozpoznania przez PINB.
Zdaniem spółki WINB wadliwie stwierdził, iż możliwe jest przeprowadzenie postępowania w oparciu o tryb naprawczy (określony w trybie art. 50-51 ustawy Prawo budowlane), gdyż nie mówimy tu o robotach budowlanych, a powstaniu nowego samodzielnego obiektu budowlanego posiadającego spore gabaryty, w tym możliwą do wyznaczenia zajmowaną powierzchnię, wykonanego przy użyciu wyrobów budowlanych oraz mającego cechy obiektu liniowego.
Skarżąca argumentowała, że WINB posiada wszelkie informacje dotyczące obiektu budowlanego, które umożliwiają określenie tego, czy jest to urządzenie budowlane, czy samodzielny obiekt budowlany a w szczególności czy jest to budowla, czy obiekt liniowy. WINB jest w stanie określić charakterystyczne parametry tej budowli i wydać decyzję rozstrzygającą postępowanie, a nie ponowne kierować sprawę do rozpoznania przez PINB, który tym bardziej nie umie prawidłowo czytać wyroków sądu i przeprowadzić rzetelnie postępowania w odniesieniu do dokonanych rozstrzygnięć sądów i organów wyższego stopnia.
W związku z powyższym – w ocenie skarżącej - nie ma żadnych podstaw aby wydać decyzję opartą o art. 138 § 2 k.p.a. gdyż materiał dowodowy i możliwe do dokonania przez WINB ustalenia i wnioski jednoznacznie mogą wskazać, iż przedmiotowa budowla nie jest urządzeniem budowlanym, które jest związane z innym - legalnie funkcjonującym - obiektem budowlanym i które zapewnia możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem. PINB nie jest w stanie przeprowadzić żadnych dodatkowych ustaleń, które mogłyby mieć wpływ na wynik postępowania. Co więcej ustawienie budowli o takich gabarytach nie mieści się w wyglądzie i parametrach typowego ogrodzenia (nawet takiego o wysokości pow. 2.2m) a co za tym idzie należało potraktować wzniesiony obiekt jako budowlę, na którą wymagane jest uzyskanie pozwolenia na budowę, a w konsekwencji wydać odpowiednią decyzję w trybie art. 48 ustawy Prawo budowlane.
Spółka podniosła również, że postępowanie to toczy się już dwa lata, a nie dotarło jeszcze do punktu jednoznacznie określającego tryb w jakim powinno być procedowane. Zdaniem spółki organy nadzoru konsekwentnie pomijają, że powstanie tej budowli spowodowało ograniczenie prawa służebności (interesu osób trzecich) w tym, dotychczasowej komunikacji (aktualny stan praktycznie uniemożliwia ruch aut ciężarowych, które miałyby dojechać do budynków) i najkrótszego (najmniej obciążającego służebność) dojazdu do drogi publicznej co jest ewidentnym naruszeniem art. 5 ust. 1 pkt.
9) ustawy Prawo budowlane. W tej sytuacji spółka, zmuszona jest dochodzić każdej kwestii w sądzie i samodzielnie przeprowadzać wszystkie analizy a w efekcie jest traktowana nierówno, nieproporcjonalnie i nie bezstronnie (naruszenie art. 8 § 1 k.p.a.) w przeciwieństwie do sprawcy samowoli budowlanej - inwestora, który od dwóch lat nie poniósł żadnych konsekwencji swojego czynu, nie wspominając, iż PINB przez ponad rok wręcz upierał się przy swoim stanowisku, iż budowla ta nie podlega reżimowi ustawy Prawo budowlane.
W odpowiedzi na sprzeciw WINB wniósł o jego oddalenie podtrzymując stanowisko zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie, zważył co następuje
W myśl art. 1 § 1-2 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. z 2019 r,. poz. 2167) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę zgodności z prawem działalności administracji publicznej, która zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2019 r., poz. 2325 ze zm., dalej jako: p.p.s.a.) odbywa się na zasadach określonych w przepisach tej ustawy.
Wniesiony sprzeciw od decyzji zasługuje na uwzględnienie.
Podnieść przede wszystkim należy, że w myśl art. 64e p.p.s.a. rozpoznając sprzeciw sąd dokonuje jedynie oceny istnienia przesłanek do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a. Wynika to także z treści art. 151a § 1 zd. 1 p.p.s.a., zgodnie z którym sąd uwzględnia sprzeciw od decyzji i uchyla decyzję w całości, jeżeli stwierdzi naruszenie art. 138 § 2 k.p.a. Tym samym podstawowym obowiązkiem sądu administracyjnego jest ustalenie, czy zachodziły przesłanki do zastosowania art. 138 § 2 k.p.a., a więc odstąpienia od zasady ogólnej ponownego, merytorycznego rozpoznania sprawy albo zakończenia jej w inny sposób. Dokonując kontroli rozstrzygnięcia wydanego na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. sąd nie jest natomiast władny odnosić się do meritum sprawy w kierunku jej przesądzenia, skoro na skutek uchylenia decyzji organu I instancji sprawa wraca do merytorycznego rozpatrzenia przed tym organem.
Dodatkowo wskazać trzeba, że wyłączenie stosowania art. 33 p.p.s.a. w postępowaniu przed sądem administracyjnym prowadzonym na skutek wniesienia sprzeciwu od decyzji oznacza, że stronami tego postępowania są jedynie wnoszący sprzeciw oraz organ administracji, którego działanie (wydanie decyzji na podstawie art. 138 § 2 k.p.a.) jest przedmiotem sprzeciwu, gdyż uczestnikami na prawach strony w tym postępowaniu nie mogą być podmioty wymienione w art. 33 p.p.s.a. Artykuł 64e oraz art. 151a § 1 p.p.s.a. należy wykładać w ten sposób, że określony w tych przepisach zakres rozpoznania sprawy przez sąd administracyjny na skutek sprzeciwu od decyzji wydanej na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. nie może obejmować oceny tej decyzji w zakresie, w jakim przesądzałoby to o prawach podmiotów, które z uwagi na treść art. 64b § 3 tej ustawy nie mogą brać udziału w postępowaniu przed sądem administracyjnym (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 7 czerwca 2018 r., sygn. akt II OSK 1319/18, dostępny w Internecie).
W myśl art. 138 § 2 Kodeksu postępowania administracyjnego organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Wydanie przez organ odwoławczy decyzji kasacyjnej jest zatem dopuszczalne wówczas, gdy zostaną spełnione następujące przesłanki: po pierwsze gdy organ odwoławczy stwierdzi, że zaskarżona decyzja wydana została z naruszeniem przepisów postępowania, po drugie, gdy organ ten uzna, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Samo stwierdzenie naruszenia przepisów postępowania, jakkolwiek jest konieczną przesłanką uchylenia zaskarżonej decyzji, nie jest jednak przesłanką wystarczającą.
Niezbędne jest bowiem dodatkowo wykazanie, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie (por. wyrok NSA z 4 listopada 2014r., sygn. II OSK 2279/13, dostępny w Internecie). Zwrot normatywny "konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie" ma charakter ocenny. Jest zatem określeniem wymagającym każdorazowo interpretacji na tle okoliczności faktycznych sprawy.
W orzecznictwie przyjmuje się, że stwierdzenie to jest równoznaczne z nieprzeprowadzeniem przez organ I instancji postępowania wyjaśniającego w całości lub znacznej części, co z kolei uniemożliwia rozstrzygnięcie sprawy przez organ odwoławczy zgodnie z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego (por. wyrok NSA z dnia 24 kwietnia 2014r., sygn. akt II OSK 2846/12, wyrok NSA z dnia 14 lutego 2017r., sygn. akt II OSK 1386/15, dostępny w Internecie). Kasatoryjne rozstrzygnięcie może zapaść wyłącznie w sytuacji, gdy wątpliwości organu drugiej instancji co do stanu faktycznego nie da się wyeliminować w trybie art. 136 Kodeksu postępowania administracyjnego, konieczność natomiast uzupełnienia w niewielkim zakresie postępowania dowodowego, przez przeprowadzenie określonego dowodu, mieści się w kompetencjach organu odwoławczego do uzupełnienia postępowania, wyłączając dopuszczalność decyzji kasacyjnej (por. wyrok NSA z dnia 15 grudnia 2016r., sygn. akt II OSK 1427/16, dostępny w Internecie).
Przede wszystkim wskazać należy, że rację ma spółka wnosząca sprzeciw, że brak było podstaw, aby wydać decyzję opartą o art. 138 § 2 k.p.a. Organ odwoławczy nie wykazał bowiem, że postępowanie dowodowe w niniejszej sprawie wymagało uzupełnienia. Postępowanie toczy się już od dwóch lat, a w stanie faktycznym sprawy nic się nie zmieniło o tyle, że prefabrykowane fundamenty pełniące funkcję ogrodzenia nie zostały w ostatnim czasie przemieszczone. Uczestnik postępowania poinformował też organ II instancji, że nie wyraża woli legalizacji przedmiotowego obiektu.
Powodem uchylenia decyzji organu I instancji była w istocie inna kwalifikacja prawna samowoli budowlanej. Organ odwoławczy uważa bowiem, że postępowanie winno być przeprowadzone w trybie art. 50-51 ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku Prawo budowlane (Dz.U. z 2019 r. poz. 256), organ I instancji zaś podstawę swojego rozstrzygnięcia upatrywał w art. 49b tejże ustawy.
W realiach niniejszej sprawy organ odwoławczy władny był wydać decyzję merytoryczną o której mowa w art. 138 § 1 pkt 1) lub 2) k.p.a. Ten tryb procedowania winien być bowiem zasadną, zgodnie z którą organ odwoławczy zobowiązany jest wydać decyzję merytoryczną, która może być następnie poddana kontroli sądowoadministracyjnej. Rozstrzygnięcie wydane w oparciu o art. 138 § 2 k.p.a. powinno natomiast stanowić wyjątek w działaniu organu odwoławczego, który wszak jest organem merytorycznym, nie zaś typowo kasacyjnym.
W sprawie organ odwoławczy doszedł do przekonania, że postępowanie winno toczyć się w oparciu o inną podstawę prawną. Jest to jednak przekonanie organu odwoławczego wynikające z odmiennej wykładni przepisów prawa materialnego. Organ ten bowiem nie doszedł do swoich wniosków z uwagi na braki w postępowaniu dowodowym, które mogą być przyczyną stosowania art. 138 § 2 k.p.a., a wręcz przeciwnie podejmuje swoje rozstrzygnięcie, gdyż uważa, że postępowanie należy przeprowadzić w oparciu o inną podstawę prawną i dlatego PINB musi procedować w innym trybie przewidzianym Prawem budowlanym. WINB przy tym w końcowej części uzasadnienia decyzji nie wskazuje dokładnie jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy, a tylko ogólnie wskazuje tryb przewidziany w art. 50-51 Prawa budowlanego.
W ocenie Sądu takie procedowanie organu odwoławczego nie jest prawidłowe. W sprawie niniejszej, skoro organ odwoławczy w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji nie wykazał braków w postępowaniu dowodowym, a doszedł tylko do przekonania, że sprawę należy załatwić w oparciu o inną podstawę materialnoprawną to winien wydać decyzję merytoryczną stosując tę podstawę. Ewentualne uzupełniające postępowanie dowodowe mógł zlecić organowi I instancji na podstawie art. 136 k.p.a. lub przeprowadzić je samodzielnie.
Zdaniem sądu, taka wykładnia przepisów nie narusza zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego, realizując przy tym zasadę praworządności i zasadę szybkości tego postępowania wyrażoną odpowiednio w art. 6 i art. 12 ust. 1 i 2 k.p.a.
Procedowanie przez WINB wydaje się mało efektywne także z tej przyczyny, że jest to już trzecia decyzja organu odwoławczego wydana na podstawie art. 138 § 2 k.p.a., a PINB i tak wydaje decyzje zgodnie ze swoim rozumieniem materiału dowodowego sprawy.
Sąd natomiast w tym postępowaniu będąc związany granicami sprawy (art. 134 § 1 p.p.s.a. w związku z art. 64e p.p.s.a.) nie może przesądzić w jakim reżimie materialnoprawnym winno toczyć się niniejsze postępowanie, jak zdaje się oczekiwać spółka we wniesionym sprzeciwie. W takim postępowaniu sąd administracyjny nie może orzekać w sposób przesądzający co do meritum sprawy, w szczególności w sytuacji, gdy w postępowaniu administracyjnym biorą udział uczestnicy postępowania.
Niemniej jednak to decyzje merytoryczne organu odwoławczego mogą zakończyć postępowanie, podlegać one bowiem mogą kontroli sądowoadministracyjnej, której może domagać się nie tylko spółka, lecz również uczestnicy postępowania.
W tym stanie rzeczy, wobec stwierdzonego naruszenia przez organ art. 138 § 2 k.p.a., Sąd - na podstawie 151a § 1 p.p.s.a., uchylił zaskarżoną decyzję, o czym orzeczono w punkcie I wyroku. O kosztach postępowania orzeczono w punkcie II wyroku. Skarżącej spółce przysługuje zwrot kosztów postępowania sądowego obejmujących wpis od skargi.