Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opoluz 25 maja 2020 r., sygn. akt II SA/Op 135/20

Uzasadnienie

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w powiecie opolskim – zwany dalej też organem pierwszej instancji, na skutek sygnalizacji J. N., przeprowadził w dniu 11 czerwca 2018 r. kontrolę, podczas której stwierdził, że na działce nr a położonej w miejscowości [...] przy ul. [...] stoją dwie wiaty o wymiarach 4,08 m x 6,00 m, usytuowane w granicy działki. Okap dachu wystaje nad drogę dojazdową do posesji na dz. nr b, kryty jest gontem bitumicznym, spad w kierunku działki nr a. Wiata wykonana została w oparciu o zgłoszenie Staroście Opolskiemu z dnia 28 lutego 2018 roku (przyjęte 22 marca 2018 r.). W oparciu o wyniki przeprowadzonej kontroli organ pierwszej instancji pismem z 28 czerwca 2018 roku zawiadomił o wszczęciu z urzędu postępowania w sprawie budowy zadaszenia nad miejscami postojowymi na dz. nr a na ul. [...] w [...] oraz o zaplanowanych na 13 lipca 2018 roku oględzinach.

Podczas oględzin organ ustalił, że wiata samochodowa postawiona na miejscach oznaczonych nr 3 i 4 została ustawiona zgodnie ze zgłoszeniem. Wiata graniczy z działkami nr c i drogą nr [...]. Odprowadzenie wody z dachu jest wspólne z wiatą sąsiednią i wychodzi na działkę nr d. Pismem z dnia 16 sierpnia 2018 r. pełnomocnik Pani M. T. wniósł wyjaśnienia, z których wynika, że stanowiska nr 3 i 4 istniały co najmniej w 2012 roku, kiedy inwestorka nabyła nieruchomość. Z opisu ksiąg wynika, że ich lokalizacja uwarunkowana jest prawem przejazdu przez tę działkę na rzecz właścicieli działki nr b. Kolejno podała, że nie sposób uznać wykonanej wiaty za obiekt, do którego zastosowanie mają przepisy warunków technicznych.

W oparciu o tak ustalony stan faktyczny Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego dla powiatu opolskiego decyzją z dnia 19 listopada 2018 roku (nr [...]) nakazał M. T. rozbiórkę zadaszenia nad miejscami postojowymi na dz. nr a na ul. [...] w [...]. Opolski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Opolu – zwany dalej także organem odwoławczym, po rozpatrzeniu odwołania adwokat M. N. z dnia 6 grudnia 2018 r., wniesionego w imieniu M. T., decyzją z dnia 18 stycznia 2019 r. (nr [...]) uchylił zaskarżoną decyzję w całości i na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2019 r. poz. 1186 z późn. zm.) – zwanej dalej: "P.b.", nakazał M. T. rozbiórkę zadaszenia wykonanego nad miejscami postojowymi oznaczonymi numerami 3 i 4 na mapie będącej załącznikiem do zgłoszenia z dnia 28 lutego 2018 r. dotyczącego postawienia wiaty nad miejscami parkingowymi na działce nr a w [...] przy ul. [...].

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu wyrokiem z dnia 21 maja 2019 r. (sygn. akt II SA/Op 105/19) uchylił obie wyżej wymienione decyzje. W uzasadnieniu Sąd zgodził się, że sporny obiekt należało zakwalifikować jako budowlę zrealizowaną w postaci zadaszonego miejsca postojowego, a więc należało skontrolować zgodność wykonanych robót budowlanych z przepisami, nie tylko prawidłowo przywołanymi § 2 i § 19 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. z 2019 r. poz. 1065 z późn. zm.) – zwanego dalej "rozporządzeniem", ale także zapisami prawa miejscowego.

Sąd zgodził się z konkluzją organu, że skoro doszło do rozbudowy istniejącego miejsca postojowego o zadaszoną wiatę, to przepisy warunków technicznych mają zastosowanie w sprawie, nie wyłączając § 19 rozporządzenia określającego zasady sytuowania miejsc postojowych, w tym i zadaszonych. Jednakże Sad uznał, że organy nie rozważyły, czy wykonane roboty budowlane w świetle przepisów planistycznych, nie mogły zostać uznane jako zgodne z obowiązującymi przepisami prawa w zakresie posadowienia budowli w ustalonych przez organy odległościach przy granicy działki.

Ponadto organy nie ustaliły, czy przedmiotowe zadaszone miejsce parkingowe jest niezgodne z przepisami w sposób tak istotnie od nich odbiegający, że niemożliwe jest jego zalegalizowanie, a w konsekwencji czy konieczne było nakazanie rozbiórki na mocy art. 51 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego. W ocenie Sądu, stwierdzenie, że możliwe doprowadzenie przedmiotowego zadaszonego miejsca postojowego do stanu zgodnego z prawem możliwe jest wyłącznie poprzez nakaz rozbiórki wiaty było przedwczesne.

Ponownie prowadząc postępowanie wyjaśniające organ pierwszej instancji ustalił, że na działce nr a w [...] wybudowano dwie wiaty drewniane. Jedna z nich zadaszona oznaczona jest na szkicu numerami 1 i 2. Wiata oznaczona numerami 3 i 4 posadowiona jest natomiast na pięciu słupach drewnianych o wymiarach 13,5 m x 13,5 m, podtrzymujących dach drewniany jednospadowy ze spadkiem w kierunku działki nr c. Dach wykonany został z 7 krokwi ułożonych ażurowo na płatwach bez pokrycia. Krokwie w kierunku wschodnim wystają poza zarys słupów podpierających o ok. 13 cm, są zakończone deską okapową. W kierunku zachodnim dach wystaje poza słupy ok. 120 cm, zakończony deską okapową. Dach oparty jest na siedmiu krokwiach. Wiata obudowana z jednej strony (wschodniej) ażurowo deskami o szerokości 15 cm z prześwitem 5 cm. Słupy wiaty zamontowane zostały w podłożu na typowych łącznikach ciesielskich i na szpilce gruntowej.

Wysokość wiaty wynosi od 3,05 m do 2,44 m. Wiata posadowiona została na kostce brukowej. W oparciu o poczynione ustalenia faktyczne organ pierwszej instancji decyzją z dnia 28 października 2019 r. umorzył postępowanie jako bezprzedmiotowe. W uzasadnieniu wskazał, że przedmiotem postępowania było zadaszone miejsce dla samochodów osobowych i zgodnie z § 19 ust. 2 rozporządzenia stanowiska postojowe, w tym również zadaszone, oraz otwarte garaże wielopoziomowe należy sytuować na działce budowlanej w odległości od granicy tej działki nie mniejszej niż 3 m - w przypadku parkingu do 10 stanowisk postojowych włącznie. Organ podniósł, że wyjątek stanowi § 19 ust. 6 tych zapisów, zgodnie z którym zachowanie odległości, o których mowa w ust. 2 pkt 1 lit. a nie jest wymagane w przypadku niezadaszonych parkingów składających się z jednego albo dwóch stanowisk postojowych dla samochodów osobowych w zabudowie jednorodzinnej oraz w zabudowie zagrodowej, jeżeli stykają się one z niezadaszonymi parkingami dla samochodów osobowych na sąsiedniej działce.

Odnosząc to do stanu faktycznego sprawy uznał, że sporny obiekt budowlany przestał pełnić funkcję zadaszenia istniejących miejsc postojowych nr 3 i 4 z powodu rozebrania pokrycia dachowego. Pozostawiona konstrukcja w postaci pionowych drewnianych slupów układu poziomych podłużnie oraz poprzecznie ułożonych belek stanowiących wcześniej konstrukcję dachu, przybiera formę bliżej nieokreślonego obiektu budowlanego, niestanowiącego wiaty czy zadaszenia miejsc postojowych. Organ stanął na stanowisku, że w chwili obecnej brak jest spornej wiaty, ponieważ w wyniku działań M. T. wiata została zlikwidowana poprzez likwidację i demontaż zadaszenia. Zdaniem organu pierwszej instancji pozostawiona niezadaszona drewniana konstrukcja szkieletowa z częściowo osłoniętymi ażurowymi ścianami zajmująca powierzchnię w rzucie ok 24 m2 można wpisać w definicję obiektu małej architektury. W związku z faktem, że w obecnym kształcie obiekt pozostały nie posiada jednego z podstawowych elementów jaki jest dach nie spełnia warunków bycia wiatą w rozumieniu prawa budowlanego i należy ją zakwalifikować jako obiekt małej architektury, którego wybudowanie nie wymaga uzyskania ani pozwolenia na budowę ani zgłoszenia w oparciu o przepisy P.b.

W odwołaniu od tej decyzji pełnomocnik B. i J. N. zażądał uchylenia decyzji w całości i orzeczenia co do meritum, w szczególności przez nakazanie rozbiórki przedmiotowego obiektu budowlanego. W uzasadnieniu wskazał, że ustalenia organu pierwszej instancji są wadliwe, gdyż przedmiotowy obiekt budowlany nie może być uznany za obiekt malej architektury w rozumieniu Prawa budowlanego. Dodał, że niewłaściwie zastosowano przepisy prawa materialnego, w szczególności art. 3 i inne Prawa budowlanego. Doszło także do naruszenia przepisów prawa proceduralnego w postaci art.7, 7a, 8, 77, 80 105 i 107 Kpa, które to uchybienia miały wpływ na wynik sprawy. Pełnomocnik odwołujących podniósł, że przepisy budowlane nie chronią wyłącznie inwestora, ale również i przede wszystkim otoczenie i inne osoby przed samowolą. Zastosowany zabieg z pokryciem dachowym jest próbą obejścia prawa, gdyż dach składa się z konstrukcji nośnej i pokrycia, a nie tylko tego ostatniego.

Przedmiotowy obiekt budowlany posiada więźbę dachową (konstrukcja nośna dachu), ale nawet bez niej jako osłona nie byłby obiektem małej architektury. Decyduje o tym przede wszystkim jego wielkość, zastosowanie przegród oraz sposób konstrukcji i trwałość.

Opolski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Opolu uwzględnił odwołanie i decyzją z dnia 13 marca 2020 r. (nr [...]) uchylił zaskarżoną decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla powiatu opolskiego w Opolu i przekazał temu organowi sprawę do ponownego rozpatrzenia.

Organ odwoławczy uznał, że Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego dla powiatu opolskiego w Opolu umorzył prowadzone postępowanie przedwcześnie. Zdemontowanie pokrycia dachowego i pozostawienie innych elementów sprawia, że nadal istnieje obiekt budowlany. Niewątpliwie pozostała konstrukcja nie stanowi jednak budynku, przez który należy rozumieć taki obiekt budowlany, który jest trwale związany z gruntem, wydzielony z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych oraz posiada fundamenty i dach, ponieważ przedmiotowy obiekt nie posiada ani dachu, ani przegród budowlanych.

W ocenie organu odwoławczego, i wbrew stanowisku wyrażonemu w zaskarżonej decyzji, pozostała konstrukcja nie stanowi także obiektu malej architektury. Nie bez znaczenia będzie porównanie wysokości otaczających obiektów budowlanych oraz zasięgu terenu, na którym ma być posadowiona inwestycja, jak również rodzaj przyjętej konstrukcji (konstrukcja ciężka, betonowa, czy lekka, ażurowa, drewniana). Nieprecyzyjna definicja obiektu malej architektury powoduje, że trzeba ją interpretować indywidualnie w zależności od danego stanu faktycznego sprawy. Dalej organ odwoławczy wywiódł, że ażurowa i drewniana konstrukcja mogłaby pozwolić na uznanie, że stanowi on obiekt architektury ogrodowej, jednak przeczy temu jego usytuowanie. Sporna konstrukcja, stanowiąca w istocie zabudowę dla zadaszonego miejsca postojowego (bez dachu) nie wpisuje się w okolicę, jako obiekt niewielkich rozmiarów.

Zauważyć należy, że usytuowany jest przy granicy (niewielkiej odległości) działki, wyodrębnia z przestrzeni istniejące miejsca postojowe, nie służy utrzymaniu porządku, nie jest usytuowany w ogrodzie, nie pełni charakteru ozdobnego. Nie sposób uznać, że pozostała po zadaszonym miejscu postojowym konstrukcja, w skutek zdjęcia przykrycia dachowego zmieniła swój charakter i przestała wymagać dla swej legalności pozwolenia na budowę lub zgłoszenia. Opolski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Opolu stanął na stanowisku, że obecnie, jak wcześniej, istnieje na działce nr a obiekt budowlany, wymagający pozwolenia na budowę w rozumieniu art. 28 ust. 1 P.b. Jego brak skutkować musi prowadzeniem postępowania w trybie art. 48 Prawa budowlanego. Organ odwoławczy zwrócił jednak uwagę, że organ nadzoru budowlanego pierwszej instancji, prowadząc postępowanie na podstawie art. 48 P.b., ma obowiązek rozważyć w pierwszej kolejności, czy jest możliwa legalizacja wykonanej samowolnie budowy w świetle obowiązujących przepisów.

Przede wszystkim organ pierwszej instancji jest obowiązany ustalić, zgodnie z procedurą przewidzianą przez art. 48 ust. 2-5 Prawa budowlanego, czy wykonana samowolnie budowa jest zgodna z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym oraz z przepisami techniczno-budowlanymi w zakresie uniemożliwiającym doprowadzenie obiektu budowlanego lub jego części do stanu zgodnego z prawem. W tym celu Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego dla powiatu opolskiego powinien na podstawie art. 48 ust. 3 P.b. zobowiązać Inwestora do przedstawienia wymaganych dokumentów. Organ odwoławczy zwrócił również uwagę, że organ pierwszej instancji tylko pozornie ustalił, czy sporna inwestycja pozostaje w zgodzie z zapisami planu przestrzennego. Organ wskazał bowiem w sposób autorytarny, że inwestycja narusza zapisy planu w zakresie przejścia przez nieprzekraczalną linię zabudowy, ale twierdzenia te nie zostały poparte żadnymi dowodami ani nie wynikają z uzasadnienia skarżonej decyzji.

Organ pierwszej instancji nie określił, jakie jest przeznaczenie działki, na której znajduje się obiekt, w tym oznaczenia symbolu, którym objęto ją w planie, nie zaznaczył na żadnym ze szkiców i rysunków, jak w istocie przebiega na działce linia zabudowy, a także nie określił, w jakiej części budowla ta przekracza linię zabudowy. Niedostateczne wyjaśnienie kwestii naruszenia zapisów miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego oznacza, że organ ten nie wykonał w pełni zaleceń wynikających z zapadłego w sprawie wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu z dnia 21 maja 2019 r.

Sprzeciw od decyzji kasacyjnej organu odwoławczego do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu wniosła M. T., zastępowana przez pełnomocnika - adwokat M. N. Zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2020 r. poz. 256 z późn. zm.) – zwanej dalej "K.p.a.", w sposób mogący mieć wpływ na wynik sprawy poprzez:

1. a) przyjęcie, że decyzja Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla powiatu opolskiego w Opolu została wydana przedwcześnie - podczas gdy organ odwoławczy w żaden sposób nie wyjaśnia, na czym owa przedwczesność wydania decyzji miałaby polegać, a w aktach sprawy znajduje się bogaty materiał dowodowy w stopniu wystarczającym do wydania decyzji przez organ pierwszej instancji co do istoty;
2. b) niespełnienie łącznych przesłanek zastosowania art. 138 § 2 K.p.a. w sytuacji, gdy do wydania decyzji kasacyjnej przez organ drugiej instancji niezbędne jest łączne wystąpienie zarówno naruszeń przepisów postępowania, jak i koniecznego do wyjaśnienia zakresu sprawy o istotnym wpływie na jej rozstrzygnięcie - podczas gdy decyzja organu pierwszej instancji była w pełni prawidłowa, wydana zgodnie z przepisami postępowania, a materiał dowodowy zgromadzony przez ten organ oraz poczynione przezeń ustalenia faktyczne i zakres sprawy zostały dostatecznie wyjaśnione w stopniu koniecznym do wyjaśnienia zakresu sprawy i dawały podstawę do wydania decyzji co do istoty;
3. c) w związku z art. 7, art. 77 i art. 80 K.p.a. - poprzez brak wskazania i wyjaśnienia, które przepisy postępowania zostały zdaniem organu drugiej instancji naruszone i na czym miałoby polegać to naruszenie;
4. d) w związku z art. 7, art. 77 i art. 80 K.p.a. - poprzez dokonanie ustalenia, że konstrukcja wzniesiona przez inwestorkę posiada (oprócz słupów, krokwi i płatew) obicie ścian i odeskowanie deszczowe - podczas gdy z protokołu oględzin z dnia 18 września 2019 r. wynika, że konstrukcja ta nie posiada pokrycia dachowego, a tylko 1 z 4 ścian bocznych ma pozostawione odeskowanie ażurowe, utrzymujące spójność konstrukcji,
5. e) w związku z art. 7, art. 77 i art. 80 K.p.a. - poprzez przekroczenie przez organ odwoławczy instancji uprawnień wynikających z art. 138 § 2 K.p.a., polegające na:
6. - przyjęciu, że Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego dla powiatu opolskiego w Opolu tylko pozornie ustalił czy inwestycja pozostaje w zgodzie z zapisami planu zagospodarowania przestrzennego - podczas gdy organ pierwszej instancji przeprowadził pełne postępowanie wyjaśniające, w wyniku którego prawidłowo dokonał analizy planu zagospodarowania przestrzennego dla wsi [...] (§ 17 ust. 3 pkt 1 lit. c) i wywiódł z niego nakaz lokalizacji w granicach działki budowlanej co najmniej dwóch miejsc postojowych dla jednego lokalu mieszkalnego oraz § 17 ust. 3 pkt 3 lit. c);
7. - przyjęciu, że organ pierwszej instancji w sposób autorytarny wskazał, że inwestycja narusza zapisy planu w zakresie przejścia przez nieprzekraczalną linię zabudowy, ale twierdzenia te nie zostały poparte żadnymi dowodami - podczas gdy decyzja tego organu (w przedmiotowej sprawie) nie zawiera takiego ustalenia w zakresie nieprzekraczalnej linii zabudowy, a konstatacja taka jest zawarta w bliźniaczej sprawie dotyczącej budowy przez innego inwestora (a współwłaściciela nieruchomości) zadaszenia nad miejscami postojowymi nr 1 i 2 na działce nr a (decyzja nr [...] Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla powiatu opolskiego w Opolu z dnia 6 listopada 2019 r. (nr [...]);
8. - uznaniu za błędne braku określenia, jakie jest przeznaczenie działki, na której znajduje się obiekt, w tym oznaczenie symbolu tej działki - w sytuacji gdy brak taki jest pomijalny, skoro organ pierwszej instancji (1) stosuje przepisy odnoszące się do działki budowlanej, (2) okoliczność, że konstrukcja wzniesiona przez skarżącą została wzniesiona na działce budowlanej nie jest sporna i kwestionowana przez stronę, a (3) z materiałów dowodowych zgromadzonych w sprawie (a w szczególności z planu zagospodarowania przestrzennego dla wsi [...] oraz załącznika w postaci rysunku planu) w sposób oczywisty dla skarżącej wynika, że działka nr a stanowi nieruchomość o symbolu 1MN2 - tj. tereny zabudowy mieszkaniowej jednorodzinnej z usługami;
9. - uznaniu za błędne braku zaznaczenia, jak przebiega linia zabudowy na działce, a także w jakiej części obiekt wzniesiony przez inwestorkę przekracza linię zabudowy - podczas gdy na rysunku załączonym do protokołu oględzin z dnia 18 września 2019 r. uwidoczniona została nie tylko linia zabudowy konstrukcją wzniesioną przez skarżącą, ale także wszelkie inne relewantne pomiary odległości;
10. - nieprawidłowej subsumpcji stanu faktycznego pod normę prawa materialnego w zakresie kwalifikacji prawnej tego, czym jest konstrukcja drewniana bez dachu i analizy charakteru obiektu wzniesionego przez inwestorkę - w sytuacji gdy organ pierwszej instancji prawidłowo ustalił i uzasadnił przyczyny, dla których uznał konstrukcję bez zadaszenia za obiekt małej architektury.

Na tej podstawie wnosząca sprzeciw zażądała uchylenia zaskarżonej decyzji w całości oraz zasądzenia na rzecz skarżącej od Opolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Opolu zwrotu kosztów postępowania, a w tym zwrotu kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych oraz zwrotu kosztów sądowych, to jest poniesionego kosztu wpisu od niniejszej skargi w kwocie 500 zł oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictwa w kwocie 17 zł.

W odpowiedzi na sprzeciw Opolski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Opolu wniósł o jego oddalenie, podtrzymując argumentację przedstawioną w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu zważył, co następuje

Zgodnie z art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jednolity: Dz.U. z 2017 r., poz. 2188 ze zm.) w związku z art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity: Dz. U. z 2019 r., poz. 2325 ze zm.) – zwanej dalej jako P.p.s.a. - sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej, stosując środki określone w ustawie. W przypadku sprzeciwu od decyzji kasacyjnej organu odwoławczego zakres rozpoznania sprawy przez sąd oraz zakres stosowanych środków jest ograniczony.

W myśl art. 64a P.p.s.a. od decyzji kasacyjnej organu odwoławczego, o której mowa w art. 138 § 2 K.p.a. skarga nie przysługuje, jednakże strona niezadowolona z treści decyzji może wnieść od niej sprzeciw. Sprzeciw od decyzji organu odwoławczego wydanej na podstawie art. 138 § 2 K.p.a. uruchamia wprawdzie postępowanie sądowe szczególnego rodzaju. Jego zakres przedmiotowy jest bowiem ograniczony do kontroli tylko jednej kategorii ostatecznych decyzji organu odwoławczego. Stosownie do treści art. 64e P.p.s.a. kontrola ta obejmuje tylko ocenę zaistnienia przesłanek do wydania decyzji kasacyjnej, o której mowa w art. 138 § 2 K.p.a. Uwzględniając sprzeciw od decyzji, sąd uchyla decyzję w całości, jeżeli stwierdzi naruszenie art. 138 § 2 K.p.a. (art. 151 a § 1 zdanie pierwsze P.p.s.a.). W przypadku nieuwzględnienia sprzeciwu od decyzji sąd oddala sprzeciw (art. 151a § 2 P.p.s.a.). Sprzeciw uruchamia postępowanie w sprawie sądowoadministracyjnej, ale jej przedmiotem jest sprawa administracyjna procesowa, a właściwie nierozstrzygnięta sprawa indywidualna, w której doszło jedynie do wyczerpania toku instancji w rozumieniu procesowym.

Decyzja organu odwoławczego wydana na podstawie art. 138 § 2 K.p.a. nie kształtuje bowiem stosunku materialnoprawnego, stanowi przeszkodę dla ukształtowania tego stosunku wydanym wcześniej rozstrzygnięciem organu pierwszej instancji, uniemożliwiając mu uzyskanie przymiotu ostateczności. Wniesienie sprzeciwu powoduje zatem wszczęcie przed sąde administracyjnym postępowania o ograniczonym zakresie, obejmującym kontrolę decyzji administracyjnej z uwzględnieniem tylko kryteriów formalnych. Kontrola prawidłowości zaskarżonej decyzji w ramach rozpoznania sprzeciwu oznacza w istocie konieczność dokonania oceny, czy w realiach konkretnej sprawy organ odwoławczy w uzasadniony sposób skorzystał z możliwości wydania decyzji kasacyjnej, czy też bezpodstawnie uchylił się od załatwienia sprawy co do jej istoty. Podstawowym obowiązkiem sądu administracyjnego rozpoznającego skargę na decyzję kasacyjną będzie więc przede wszystkim ustalenie, czy zachodziły przesłanki do zastosowania art. 138 § 2 K.p.a., a więc odstąpienia od zasady ogólnej ponownego, merytorycznego rozpoznania sprawy albo zakończenia jej w inny sposób.

Dokonując kontroli rozstrzygnięcia wydanego na podstawie art. 138 § 2 K.p.a., sąd nie jest natomiast władny odnosić się do meritum sprawy w kierunku jej przesądzenia, skoro na skutek uchylenia decyzji organu pierwszej instancji sprawa wraca do merytorycznego rozpatrzenia przed tym organem (zob.: wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 9 maja 2017 r., sygn. akt II OSK 2219/15, CBOSA).

W myśl art. 138 § 2 K.p.a. organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy.

W orzecznictwie sądowoadministracyjnym przyjmuje się, że organ odwoławczy może wydać decyzję kasacyjną, jeśli organ pierwszej instancji przy rozpatrywaniu sprawy nie przeprowadził w ogóle postępowania wyjaśniającego lub naruszył przepisy postępowania w stopniu uzasadniającym uznanie sprawy za niewyjaśnioną i przez to niekwalifikującą się do merytorycznego rozstrzygnięcia przez organ drugiej instancji (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 14 lutego 2017 r., sygn. akt II OSK 1386/15). Natomiast konieczność uzupełnienia w niewielkim zakresie postępowania dowodowego, przez przeprowadzenie określonego dowodu, mieści się w kompetencjach organu odwoławczego do uzupełnienia postępowania, wyłączając dopuszczalność decyzji kasacyjnej (zob.: wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 15 grudnia 2016 r., sygn. akt II OSK 1427/16; wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 29 marca 2019 r., sygn. akt IV SA/Wr 91/19).

Wszystkie okoliczności mające znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy administracyjnej muszą zostać ustalone w toku prawidłowo przeprowadzonego postępowania wyjaśniającego. Zgodnie z art. 7 K.p.a., w toku postępowania organy administracji publicznej stoją na straży praworządności i podejmują wszelkie kroki niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli. Konsekwencją obowiązywania zasady praworządności oraz zasady prawdy materialnej (związanej z rozłożeniem ciężaru dowodu w postępowaniu administracyjnym) jest także regulacja zawarta w art. 107 § 1 K.p.a. ustanawiającym, obok innych wymogów decyzji, obowiązek zawarcia w niej podstawy prawnej i uzasadnienia faktycznego, które w myśl § 3 tego artykułu powinno w szczególności obejmować wskazanie faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów na których się oparł, oraz przyczyn z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej, zaś uzasadnienie prawne - wyjaśnienie podstawy prawnej decyzji, z przytoczeniem przepisów prawa.

Powyższe obowiązki ciążą na organach administracji publicznej obu instancji. Organ odwoławczy ma obowiązek nie tyle dokonać kontroli prawidłowości rozstrzygnięcia organu pierwszej instancji, co rozpatrzyć merytorycznie całość sprawy. Na organie odwoławczym ciążą zatem te same obowiązki co na organie pierwszej instancji w zakresie wyczerpującego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy i zgromadzenia pełnego materiału dowodowego (art. 7 i art. 77 § 1 K.p.a.). W tym zakresie może on zaś działać samodzielnie, bądź za pośrednictwem organu pierwszej instancji. Z art. 136 § 1 K.p.a. wynika bowiem, że organ odwoławczy może przeprowadzić na żądanie strony lub z urzędu dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie albo zlecić przeprowadzenie tego postępowania organowi, który wydał decyzję. Jeżeli zatem organ pierwszej instancji nie wyjaśnił części istotnych okoliczności sprawy albo zgromadził niepełny materiał dowodowy, wówczas organ odwoławczy ma obowiązek te uchybienia usunąć we własnym zakresie.

Dokonując w niniejszej sprawie kontroli zaskarżonej decyzji według kryteriów określonych w art. 64e P.p.s.a. Sąd stwierdził, że organ odwoławczy wydał trafną decyzję. Stan faktyczny sprawy administracyjnej nie został ustalony prawidłowo przez organ pierwszej instancji. Taka ocena Sądu wynika z konstrukcji materialnej sprawy administracyjnej wyznaczonej przepisami ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane – nadal zwanej P.b. Dlatego – zdaniem Sądu - nie jest słuszne założenie, iż ocena decyzji kasacyjnej powinna bazować na kryteriach procesowych, formalnych i abstrahować od tego, co materialne. Wszak aby wypowiedzieć się o takim czy innym zakresie sprawy, a tym bardziej rozstrzygnąć o jego istotnym znaczeniu - trzeba wpierw "sprawę" zidentyfikować i zrekonstruować. A to jest operacja w całości zrelatywizowana do prawa materialnego, bo właśnie w nim zakodowane są wszystkie elementy każdej sprawy administracyjnej.

Stosownie do treści art. 48 ust. 1 Prawa budowlanego, organ nadzoru budowlanego nakazuje, z zastrzeżeniem ust. 2, w drodze decyzji, rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części, będącego w budowie albo wybudowanego: 1) bez wymaganego pozwolenia na budowę albo 2) bez wymaganego zgłoszenia dotyczącego budowy, o której mowa w art. 29 ust. 1 pkt 1a, 2b i 19a, albo pomimo wniesienia sprzeciwu do tego zgłoszenia. Zgodnie z art. 48 ust. 2-5 P.b., jeżeli budowa, o której mowa w ust. 1, jest zgodna z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, a w szczególności ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego i innymi aktami prawa miejscowego oraz nie narusza przepisów, w tym techniczno-budowlanych, w zakresie uniemożliwiającym doprowadzenie obiektu budowlanego lub jego części do stanu zgodnego z prawem, organ nadzoru budowlanego wstrzymuje postanowieniem prowadzenie robót budowlanych.

Na postanowienie przysługuje zażalenie. W tym postanowieniu ustala się wymagania dotyczące niezbędnych zabezpieczeń budowy oraz nakłada obowiązek przedstawienia, w wyznaczonym terminie: 1) zaświadczenia wójta, burmistrza albo prezydenta miasta o zgodności budowy z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, w przypadku braku obowiązującego planu zagospodarowania przestrzennego;

2) dokumentów, o których mowa w art. 33 ust. 2 pkt 1, 2 i 4 oraz ust. 3; do projektu architektoniczno-budowlanego nie stosuje się przepisu art. 20 ust. 3 pkt 2. W przypadku niespełnienia w wyznaczonym terminie obowiązków, o których mowa w ust. 3, wydaje się decyzję nakłądającą obowiązek rozbiórki. Natomiast przedłożenie w wyznaczonym terminie dokumentów, o których mowa w ust. 3, traktuje się jak wniosek o zatwierdzenie projektu budowlanego i pozwolenie na wznowienie robót budowlanych, jeżeli budowa nie została zakończona. W myśl art. 49 ust. 1 P.b. organ nadzoru budowlanego, przed wydaniem decyzji w sprawie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na wznowienie robót budowlanych, bada: 1) zgodność projektu zagospodarowania działki lub terenu z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, a w szczególności z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, 2) kompletność projektu budowlanego i posiadanie wymaganych opinii, uzgodnień, pozwoleń i sprawdzeń, 3) wykonanie projektu budowlanego przez osobę posiadającą wymagane uprawnienia budowlane - oraz, w drodze postanowienia, ustala wysokość opłaty legalizacyjnej. Na postanowienie przysługuje zażalenie.

Opolski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Opolu uznał i uzasadnił, że zadaszenie nad miejscami postojowymi na działce nr a położonej w miejscowości [...] przy ul. [...] jako obiekt budowlany nie jest budynkiem ale nie jest również obiektem małej architektury. Na tej podstawie przyjął, że przedmiotowy obiekt budowalny wymaga pozwolenia na budowę w rozumieniu art. 28 ust. 1 P.b., a jego brak musi skutkować prowadzeniem postępowania w trybie art. 48 P.b.

Prawdą jest, że w sytuacji, gdy organ odwoławczy prezentuje inne stanowisko merytoryczne w sprawie niż organ pierwszej instancji, a postępowanie wyjaśniające nie wymaga uzupełnienia, może wydać decyzję reformatoryjną, nie zaś decyzje kasacyjną. Jakkolwiek organ odwoławczy zaprezentował odmienne stanowisko co do kwalifikacji inwestycji M. T. polegającej na budowie zadaszenia nad miejscami parkingowymi od stanowiska przyjętego przez organ pierwszej instancji, to jednak konstrukcja materialna sprawy administracyjnej dotyczącej tzw. samowoli budowlanej obejmuje dwa etapy i oba muszą być rozpoznane przez organ nadzoru budowlanego pierwszej instancji a następnie dopiero przez organ drugiej instancji. Zasadą jest poprzedzenie obowiązku rozbiórki w przypadku wybudowania (budowy) obiektu budowlanego bez wymaganego pozwolenia na budowę, oceną możliwości jej legalizacji, po ustaleniu, że budowa jest zgodna z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym oraz nie narusza innych przepisów, w tym techniczno-budowlanych.

Nakaz rozbiórki obiektu może być orzeczony dopiero wówczas, gdy okaże się, że nie ma prawnych możliwości jego legalizacji, przy czym dowodzenie okoliczności wymienionych w ust. 2 art. 48 P.b obciąża samowolnego inwestora. Organ odwoławczy uznał, że przedmiotowy obiekt budowlany wymaga pozwolenia na budowę, a jego brak skutkuje postępowaniem przewidzianym w art. 48 P.b. Jak wyżej wskazano, musi ono jednak zostać przeprowadzone przez organ nadzoru budowlanego pierwszej instancji. Z tego względu organ odwoławczy wydał zaskarżoną decyzję, która w ocenie Sądu jest prawidłowa. Organ odwoławczy nie może bowiem zastąpić organu pierwszej instancji w prowadzeniu postępowania zmierzającego do wyjaśnienia kwestii istotnych dla rozstrzygnięcia, ponieważ prowadziłoby to do naruszenia, określonej w art. 15 K.p.a., zasady ogólnej dwuinstancyjności postępowania administracyjnego, a więc prawa strony do ich oceny i rozpatrzenia sprawy w jej całokształcie przez organy dwóch instancji.

Przedstawiona konstrukcja materialna sprawy legalizacji lub nakazu rozbiórki obiektu budowalnego sprawia, że pozostają do wyjaśnienia okoliczności faktyczne istotne dla jej rozstrzygnięcia. Brak ich ustalenia przez organ pierwszej instancji uniemożliwia precyzyjne wyznaczenie granic materialnych rozpoznawanej sprawy administracyjnej. W tych okolicznościach przeprowadzenie postępowania dowodowego i rozpoznanie sprawy przez organ drugiej instancji w trybie art. 136 § 1 K.p.a. było niedopuszczalne. Przekraczałoby bowiem zakres uzupełniającego postępowania dowodowego i prowadziłoby do naruszenia zasady ogólnej dwuinstancyjności postępowania administracyjnego, gdyż sprawa administracyjna w istocie byłaby rozpatrzona w pełnym zakresie tylko raz i tylko przez organ drugiej instancji.

Powyższa ocena Sądu odnosi się jedynie do oceny zasadności wydania przez organ odwoławczy na tym etapie postępowania i w tym stanie sprawy decyzji kasacyjnej, o której mowa w art. 138 § 2 K.p.a. Z uwagi na charakter prawny instytucji sprzeciwu od decyzji kasacyjnej, Sąd nie odnosił się do zasadności kwalifikacji inwestycji M. T. jako obiektu budowlanego wymagającego pozwolenia na budowę ze wszystkimi tego konsekwencjami, gdyż wykraczałoby to poza granice rozpoznawanej obecnie sprawy sądowoadministracyjnej. Taka ewentualna ocena może zostać przeprowadzona przez Sąd dopiero w sytuacji, gdy właściwe organy rozstrzygną tę sprawę w toku instancji w oparciu o regulację art. 48-49 P.b., a strona wniesie wówczas odrębną skargę.

Mając na uwadze powyższe, Sąd działając na podstawie art. 151a § 2 P.p.s.a. orzekł, jak w sentencji.