Uzasadnienie
Przedmiotem sprzeciwu wniesionego przez A S.A. w [...] (zwaną dalej również skarżącą lub Spółką) jest decyzja Opolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Opolu (dalej w skrócie: OWINB) z dnia 1 lutego 2021 r., nr [...], którą - po rozpatrzeniu odwołania [...] Stowarzyszenia A w [...] (zwane dalej Stowarzyszeniem) - uchylono decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w powiecie brzeskim (dalej w skrócie: PINB) z dnia 10 listopada 2020 r., nr [...], o umorzeniu postępowania w sprawie wykonania przez Spółkę samowolnej rozbudowy stacji bazowej telefonii komórkowej w [...], i przekazano sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji.
Sprzeciw został wniesiony w następującym stanie faktycznym i prawnym:
W dniu 22 grudnia 2017 r. do PINB wpłynął wniosek Stowarzyszenia z żądaniem wszczęcia postępowania w przedmiocie nielegalnej rozbudowy stacji bazowej telefonii komórkowej A SA w [...] na dz. nr a.
Po przeprowadzeniu przez PINB postępowania wyjaśniającego, w tym kontroli (oględzin) stanu istniejącego przedmiotowej stacji bazowej w dniach 17 stycznia, 1 lutego i 6 marca 2018 r., pismem z dnia 16 marca 2018 r. organ pierwszej instancji zawiadomił strony o wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego w sprawie samowolnej rozbudowy przez Spółkę stacji bazowej telefonii komórkowej zlokalizowanej w [...] na działce nr a, w zakresie montażu 3 anten sektorowych na wysokości 40 m (sektor 1-LTE, sektor 2-LTE, sektor 3-LTE) wraz z montażem 3 modułów RRU na wysokości 40 m.
Postanowieniem z dnia 6 kwietnia 2018 r., nr [...], PINB, działając na podstawie art. 48 ust. 2 i ust. 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2017 r. poz. 1332, z późn. zm.), nałożył na skarżącą obowiązek przedłożenia następujących dokumentów: 1) zaświadczenia Burmistrza Grodkowa o zgodności budowy z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu - w przypadku braku obowiązującego planu zagospodarowania przestrzennego;
2) dokumentów, o których mowa w art. 33 ust. 2 oraz ust. 3 Prawa budowlanego, tj.: a) czterech egzemplarzy projektu budowlanego wraz z opiniami, uzgodnieniami, pozwoleniami i innymi dokumentami wymaganymi przepisami szczególnymi oraz zaświadczenia, o którym mowa w art. 12 ust. 7 Prawa budowlanego (aktualnego na dzień opracowania projektu); nie dotyczy to uzgodnienia i opiniowania przeprowadzanego w ramach oceny oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko albo oceny oddziaływania przedsięwzięcia na obszar Natura 2000, b) oświadczenia o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane.
W związku z przedłożeniem przez skarżącą niekompletnej dokumentacji PINB -postanowieniem z dnia 20 lipca 2018 r., nr [...] - nałożył na Spółkę obowiązek usunięcia nieprawidłowości w złożonych dnia 5 lipca 2018 r. dokumentach, w terminie do 10 września 2018 r.
W dniu 10 września 2018 r. Spółka przedłożyła organowi cztery egzemplarze projektu budowlanego, sprawdzonego pod względem zgodności z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi, przez osobę posiadającą odpowiednie uprawnienia budowlane. Projekt został uzupełniony w zakresie planu sytuacyjnego działki wraz z przedstawieniem lokalizacji stacji bazowej telefonii komórkowej. Skarżąca dostarczyła również dokumentację z zakresu klasyfikacji inwestycji po rozbudowie stacji bazowej telefonii komórkowej w kwestii oddziaływania na środowisko, zgodnie z rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko, a także poprawiony projekt budowlany (w zakresie daty sporządzenia) dotyczący legalizacji wykonanych robót budowlanych (wynikających z postanowienia PINB nr [...]), aktualny na dzień złożenia w organie.
Postanowieniem z dnia 9 listopada 2018 r., nr [...], PINB ustalił Spółce opłatę legalizacyjną w wysokości 375.000 zł z tytułu braku uzyskania pozwolenia na rozbudowę przedmiotowej stacji bazowej telefonii komórkowej.
Po rozpoznaniu zażalenia Spółki od powyższego postanowienia, OWINB postanowieniem z dnia 3 stycznia 2019 r., nr [...], utrzymał w mocy zaskarżone rozstrzygnięcie.
Na skutek skargi Spółki, wyrokiem z dnia 29 kwietnia 2019 r., sygn. akt II SA/Op 68/19, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu uchylił postanowienie OWINB nr [...] oraz poprzedzające je postanowienie PINB nr [...]. W ocenie Sądu organy obu instancji, określając opłatę legalizacyjną, nie dokonały wymaganych ustaleń, o których mowa w art. 49 ust. 1 pkt 1-3 Prawa budowlanego, a także koniecznej oceny pozwalającej na przyjęcie, że istnieją podstawy do legalizacji samowoli budowlanej. Sąd stwierdził, że organy nie ustaliły - zgodnie z art. 49 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego - czy projekt jest kompletny, a więc czy spełnia wszystkie konieczne wymogi wynikające z art. 34 ust. 3 Prawa budowlanego i przepisów wykonawczych wydanych na podstawie art. 34 ust. 6 Prawa budowlanego, a także czy posiada wymagane opinie, uzgodnienia, pozwolenia i sprawdzenia.
Ponadto organy nie zbadały, czy projekt zagospodarowania działki lub terenu odpowiada wymogom z art. 34 ust. 3 pkt 1 Prawa budowlanego i czy stosownie do art. 49 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego jest zgodny z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, a w szczególności z ustaleniami obowiązującego planu miejscowego. Nadto nie została dokonana ocena, czy strona dostarczyła prawidłową dokumentację z zakresu oddziaływania na środowisko, do złożenia której została zobowiązana postanowieniem. Sąd wskazał też na konieczność przeprowadzenia wnikliwej kwalifikacji wykonanych robót budowlanych, ich zakresu oraz sprawdzenia wykonania obowiązków nałożonych postanowieniem w zakresie przedłożenia dokumentów, ich kompletności i spełnienia wymogów z art. 49 ust. 1 pkt 1-3 i ust. 4a Prawa budowlanego.
W ponownie prowadzonym przez PINB postępowaniu skarżąca - na wezwanie organu - przedstawiła opis robót budowlanych i instalacyjnych wykonanych na stacji bazowej, w tym wskazała, że na przełomie roku 2013 i 2014, na podstawie art. 29 ust. 2 pkt 15 Prawa budowlanego, dokonana została modernizacja instalacji telekomunikacyjnej polegająca m.in. na wymianie trzech z pięciu istniejących wówczas na wieży anten radiofonii, zgodnie z projektem budowlanym z 2013 r. Na tej samej podstawie prawnej w 2016 r. została wykonana kolejna modernizacja polegająca na dołożeniu 3 anten sektorowych, zgodnie z projektem budowlanym z 4 kwietnia 2016 r. W międzyczasie zdemontowane zostały dwie anteny radiolinii i ich liczba wyniosła 3 sztuki.
Natomiast przed przeprowadzeniem modernizacji Spółka zleciła wykonanie opinii technicznej uwzględniającej planowaną rozbudowę i urządzenia Spółki C S.A. Obecny stan wieży i instalacji zawarty jest w projekcie budowlanym z dnia 4 maja 2018 r. Skarżąca wskazała również, że w wyniku wykonanych prac montażowych nie doszło do zmian parametrów powierzchni zabudowy czy szerokości budowli. Doszło tylko do zmian pola elektromagnetycznego, o czym były informowane organy, a mianowicie "Wojewódzka Stacja na podstawie art. 122a i 152 Prawa ochrony środowiska".
W dniu 19 listopada 2019 r. oraz 2 grudnia 2019 r. PINB przeprowadził oględziny i ustalił, że na działce nr a w [...] zlokalizowana jest wieża stacji bazowej telefonii komórkowej [...]. Przedmiotowa wieża posiada konstrukcję kratową, przestrzenną w formie ściętego graniastosłupa o przekroju trójkątnym, zbieżnego ku górze. Wieżę wykonano ze stalowych krawężników i kątowników. Trzon wieży złożony jest z 7 segmentów. W środku wieży umiejscowiona jest pionowa drabina komunikacyjna. Obok wieży znajduje się kontener technologiczny, w którym znajdują się urządzenia technologiczne stacji bazowej. Organ dokonał też sprawdzenia stanu faktycznego ilości zamontowanych anten na wieży telefonii komórkowej.
W toku kontroli w dniu 2 grudnia 2019 r. Spółka złożyła wniosek o umorzenie postępowania, wskazując, że zgodnie z wykładnią literalną art. 29 ust. 2 pkt 15 Prawa budowlanego w brzmieniu obecnie obowiązującym, montaż anten sektorowych wraz z urządzeniami na istniejącym obiekcie, niezależnie od tego czy jest całością użytkowo-techniczną, czy też nie, mieści się w dyspozycji normy prawnej dotyczącej braku wymogu uzyskania pozwolenia na budowę. Skarżąca podkreśliła, że zmiana ww. przepisu miała na celu w głównej mierze likwidowanie barier administracyjnych utrudniających lub uniemożliwiających rozwój łączności mobilnej, stanowiącej cel publiczny, o której mowa w art. 6 pkt 1 ustawy o gospodarce nieruchomościami.
W wykonaniu wezwania PINB Spółka przedłożyła sprawozdanie [...] z pomiarów pól elektromagnetycznych wykonanych dla potrzeb ochrony środowiska dla stacji bazowej telefonii komórkowej A S.A. nr [...] o adresie [...], dz. nr a z dnia 22 września 2016 r.; projekt budowlany rozbudowy stacji bazowej telefonii komórkowej [...] na obiekcie - wieża stalowa typu [...] H=40,0m na działce nr a w [...] z dnia 4 maja 2018 r. wraz z opinią techniczną dotyczącą wytrzymałości konstrukcji wieży; kwalifikację przedsięwzięcia dla stacji bazowej [...] z maja 2018 r.
Postanowieniem z dnia 19 czerwca 2020 r., nr [...], PINB - działając na podstawie art. 81c ust. 2 Prawa budowlanego - wezwał Spółkę do przedłożenia, w terminie 60 dni od dnia otrzymania postanowienia - specjalistycznej ekspertyzy technicznej dotyczącej zakresu wykonanych w roku 2016 robót budowlanych w zakresie montażu anten sektorowych oraz modułów RRU na objętej postępowaniem stacji bazowej telefonii komórkowej wraz z uwzględnieniem zmian parametrów takich jak moc anten, wartość pola elektromagnetycznego oraz kubatura, wysokość, długość i szerokość wieży.
Na skutek zażalenia Spółki OWINB - postanowieniem z dnia 14 sierpnia 2020 r., nr [...] - uchylił zaskarżone postanowienie nr [...] i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji.
Następnie decyzją z dnia 10 listopada 2020 r., nr [...], PINB, na podstawie art. 105 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2020 r. poz. 256, z późn. zm.), zwanej dalej w skrócie: K.p.a., umorzył w całości postępowanie administracyjne w sprawie wykonania samowolnej rozbudowy stacji bazowej telefonii komórkowej przez Spółkę w [...] na działce nr a, w zakresie montażu 3 anten sektorowych na wysokości 40 m (sektor 1-LTE, sektor 2-LTE, sektor 3-LTE) wraz z montażem 3 modułów RRU na wysokości 40 m. W uzasadnieniu decyzji organ stwierdził, po przedstawieniu opisanego wyżej stanu faktycznego, że istota rozpatrywanej sprawy sprowadza się do ustalenia, czy roboty budowlane polegające na montażu dodatkowych trzech anten sektorowych typu [...] pracujących w paśmie 800 MHz i zamontowanych na wysokości 40 m, oraz trzech modułów [...] LTE zamontowanych do istniejących krawężników wieży wybudowanej na podstawie pozwolenia na budowę i dopuszczonej do użytkowania zgodnie z przepisami prawa (wieży stalowej typu [...]), stanowią instalowanie urządzeń, w tym antenowych konstrukcji wsporczych i instalacji radiokomunikacyjnych, na obiektach budowlanych w znaczeniu przyjętym w art. 29 ust. 2 pkt 15 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2016 r. poz. 290, z późn. zm.), czy też mają inny charakter, w szczególności, czy noszą znamiona "rozbudowy" jako jednej z postaci budowy według art. 3 pkt 6 Prawa budowlanego.
Organ podkreślił, że ustawodawca nie definiuje pojęcia rozbudowy, ale pomocnym dla ustalenia treści tego pojęcia może być określona w art. 3 pkt 7a Prawa budowlanego definicja przebudowy, zgodnie z którą jest to wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji. Zdaniem organu, skoro przebudowa nie powoduje zmiany podstawowych parametrów istniejącego obiektu budowlanego, to nie stanowi budowy w znaczeniu przyjętym w art. 3 pkt 6 Prawa budowlanego. Jeśli prowadzone roboty budowlane powodują zmianę tych podstawowych parametrów istniejącego obiektu budowlanego, to uznać trzeba je za rozbudowę. Natomiast, jeżeli roboty mieszczą się w zakresie hipotezy art. 29 ust. 2 pkt 15 Prawa budowlanego, to nie wymagają one uzyskania pozwolenia budowlanego (art. 29 ust.
2) ani zgłoszenia (art. 30 ust. 1 pkt 2). Z kolei uznanie ich za rozbudowę powoduje konieczność wystąpienia o udzielenie pozwolenia budowlanego oraz poddania się procedurze dla niego przewidzianej (art. 28 ust. 1 w zw. z art. 29 Prawa budowlanego). Dalej organ wyjaśnił, że ustawą z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych (Dz. U. Nr 106, poz. 675), która weszła w życie w dniu 17 lipca 2010 r., zmieniono art. 29 ust. 2 pkt 15 Prawa budowlanego w ten sposób, że dotychczasową jego treść "instalowaniu urządzeń na obiektach budowlanych" zastąpiono treścią "instalowaniu urządzeń, w tym antenowych konstrukcji wsporczych i instalacji radiokomunikacyjnych, na obiektach budowlanych". Podniósł, że nowe brzmienie powyższego przepisu usunęło dotychczasowe wątpliwości, czy w przepisie tym chodzi także o konstrukcje wsporcze i instalacje radiokomunikacyjne telefonii komórkowej. Stanowisko to znajduje potwierdzenie w uzasadnieniu projektu ww. ustawy z dnia 7 maja 2010 r., w którym wskazano, że zmiana dotycząca art. 29 ust. 2 pkt 15 Prawa budowlanego ma na celu doprecyzowanie obecnego brzmienia przepisu, które w praktyce budziło wątpliwości interpretacyjne. Jednoznacznie zatem przesądzono, że antenowa konstrukcja wsporcza oraz instalacja radiokomunikacyjna, instalowane na istniejącym obiekcie budowlanym, są rodzajem urządzenia, o którym mowa w art. 29 ust. 2 pkt 15 Prawa budowlanego. W związku z tym organ uznał, że instalacja (montaż) na obiektach budowlanych urządzeń poniżej 3,0 m, jak to ma miejsce w rozpatrywanym przypadku montażu trzech anten [...] o wysokości 2,087 m, o ile nie należą one do mogących pogorszyć stan środowiska, a jak wynika ze sprawozdania z pomiarów pól elektromagnetycznych wykonanych dla potrzeb ochrony środowiska z dnia 22 września 2016 r., w otoczeniu stacji bazowej telefonii komórkowej [...] nie stwierdzono występowania wartości wyższych niż dopuszczalna 7 V/m (określona w rozporządzeniu Ministra Ochrony Środowiska z dnia 30 października 2003 r. w sprawie dopuszczalnych poziomów pól elektromagnetycznych środowisku oraz sposobów sprawdzania dotrzymania tych poziomów), nie wymaga ani pozwolenia na budowę, ani zgłoszenia właściwemu organowi. Odnotował też organ, że zgodnie z art. 3 pkt 9 Prawa budowlanego przez urządzenia budowlane należy rozumieć urządzenia techniczne związane z obiektem budowlanym, zapewniające możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem, jak przyłącza i urządzenia instalacyjne. Urządzenia, o których mowa w art. 29 ust. 2 pkt 15 i art. 30 ust. 1 pkt 3 lit. b Prawa budowlanego, nie mogą być utożsamiane tylko z urządzeniami budowlanymi. Dlatego przepisy te mogą także odnosić się do urządzeń technicznych, które nie są urządzeniami budowlanymi, jak np. anteny sektorowe wchodzące w skład stacji bazowych telefonii komórkowej. Tego typu stacje są urządzeniami technicznymi, jednak nie służą zapewnianiu możliwości użytkowania obiektu budowlanego zgodnie z jego przeznaczeniem, co jest z kolei cechą charakterystyczną urządzeń budowlanych. Według organu art. 29 ust. 2 pkt 15 w zw. z art. 30 ust. 1 pkt 3b Prawa budowlanego ma zatem zastosowanie w przypadku instalowania pojedynczych urządzeń, konstrukcji wsporczych, anten i instalacji, z czym mamy do czynienia w rozważanym przypadku i nie mogą stanowić podstawy do budowy (a także odpowiednio przebudowy czy rozbudowy) takiego zamierzenia budowlanego, jakim jest stacja bazowa telefonii komórkowej. Organ zwrócił uwagę, że pojęcie instalacji nie zostało zdefiniowane w Prawie budowlanym wśród prac określających roboty budowlane (art. 3 pkt 7 Prawa budowlanego). Ustawodawca posługuje się nim, tworząc katalog robót budowlanych zwolnionych z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę (art. 29 ust. 2 pkt 6, 14, 15 Prawa budowlanego). W odniesieniu do części z nich (pkt 14, 15 przywołanego przepisu) wskazano wyraźnie, że roboty polegające na instalowaniu wykonywane są na obiektach budowlanych. To doprecyzowanie, szczególnie w odniesieniu do instalowania urządzeń (pkt 15), nakazuje przyjąć, że analizowany zwrot dotyczy robót budowlanych wykonywanych na istniejących już obiektach, które służą za nośnik do owej instalacji urządzeń i na których mają one być zamontowane. Ponadto przez pojęcie "instalacja (instalowanie)" należy rozumieć montaż urządzenia technicznego, który polega bądź na połączeniu różnych elementów urządzenia w jedną całość użytkową, bądź zamontowaniu danego urządzenia na jakimś obiekcie - w tym także obiekcie budowlanym. Instalowanie może polegać zarówno na połączeniu różnych elementów w jedną całość umożliwiającą wykorzystanie konstrukcji zgodnie z jej przeznaczeniem, jak i zamontowaniu całej konstrukcji na jakimś obiekcie budowlanym. Jest to więc czynność techniczna. Reasumując, PINB uznał na podstawie przeprowadzonego postępowania, zebranej dokumentacji oraz przeprowadzonych kontroli spornej stacji bazowej telefonii komórkowej, że w sprawie nie mamy do czynienia z rozbudową, lecz instalacją urządzeń, skoro przedmiotem prac był montaż nowych anten sektorowych na istniejącej legalnie wieży antenowej. Zaznaczył, że kable zasilające do urządzeń są prowadzone po istniejących drogach kablowych. Natomiast zgodnie z opinią techniczną z dnia 8 kwietnia 2016 r. wykonaną przez firmę D na zlecenie skarżącej, nie zostały dołożone żadne elementy zmieniające gabaryty, kubaturę czy powierzchnię. Poza tym z przedstawionej przez Spółkę dnia 21 maja 2020 r. dokumentacji w postaci sprawozdania z pomiarów pól elektromagnetycznych oraz kwalifikacji przedsięwzięcia wynika, że natężenie pola elektrycznego na wysokości pomiaru od 0,3 do 2,0 m w otoczeniu stacji bazowej telefonii komórkowej [...] wynosi poniżej 1,0 [V/m]. Dopuszczalny poziom pola elektromagnetycznego w środowisku wynosi 7[V/m] zgodnie z rozporządzeniem Ministra Ochrony Środowiska z dnia 30 października 2003 r. Wartość natężenia pola elektrycznego w otoczeniu omawianej stacji mieści się zatem w normie. Odnośnie do pomiarów dla anten sektorowych pracujących w paśmie 800 i 900 organ podał, że odległość miejsc dostępnych dla ludności od środka elektrycznego każdej z anten, wzdłuż głównej wiązki promieniowania dla stacji [...] w odległości 150 m dla anten sektorowych wynosi 7,8 m, co oznacza, że stacja bazowa nie jest zaliczana do przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko w myśl rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko (Dz. U. z 2016 r. poz. 71). W tych okolicznościach PINB stwierdził, że postępowanie w sprawie jest bezprzedmiotowe, co skutkowało jego umorzeniem na podstawie art. 105 § 1 K.p.a.
W odwołaniu od powyższej decyzji Stowarzyszenie wnioskowało o jej uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia. Zarzuciło naruszenie art. 105 § 1 K.p.a. w związku z: 1) art. 231 § 1 Kodeksu karnego w związku z art. 153 oraz art. 170 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi przez "pominięcie powagi rzeczy osądzonej sformułowanej przez WSA w Opolu" w wyroku o sygn. akt II SA/Op 68/19, zgodnie z którym przy rozpoznaniu sprawy należy przeprowadzić wnikliwą kwalifikację wykonanych robót, ich zakresu oraz sprawdzenia wykonania obowiązków nałożonych postanowieniem w zakresie przedłożenia dokumentów, ich kompletności oraz spełnienia wymogów z art. 49 ust. 1 pkt 1-3 i ust. 4a Prawa budowlanego;
2) artykułami: 7, 8 § 1, 11, 77 § 1, 80, 107 § 3 K.p.a. przez zaniechanie oceny zgodności obiektu budowlanego z decyzją o pozwoleniu na użytkowanie oraz decyzją o pozwoleniu na budowę w zakresie ilości, mocy EIRP anten, na które inwestor otrzymał pozwolenia. Przy czym organ poświadczył nieprawdę w decyzji, ponieważ skarżąca dokonała rozbudowy obiektu budowlanego, a nie montażu na istniejącym obiekcie. Ponadto z decyzji nie wynika, dlaczego inwestycja nie wymaga uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach dla przedsięwzięcia, ponieważ w decyzji nie określono mocy ERIP w każdym sektorze;
3) art. 6 ust. 2 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska w związku z art. 72 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko w powiązaniu z § 2 ust. 1 pkt 7 a-d i § 3 ust. 8 pkt 1 a-g rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie określenia rodzajów przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko przez ich błędną interpretację z uwagi na nieuwzględnienie sumarycznej, maksymalnej mocy, tiltów anten;
4) art. 48 ust. 3 w związku z "art. 3 pkt 1 lit. b, 3 pkt 3, 3 pkt 9, 33 ust. 1" Prawa budowlanego przez pominięcie faktu, że całość techniczno-użytkowana stanowi jeden obiekt budowlany i tym samym dokładanie kolejnych elementów stanowi rozbudowę, co potwierdza jednolite orzecznictwo NSA.
W wyniku rozpatrzenia odwołania OWINB decyzją z dnia 1 lutego 2021 r., na podstawie art. 138 § 2 K.p.a., uchylił w całości zaskarżone rozstrzygnięcie i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji. W uzasadnieniu decyzji zrelacjonował przebieg dotychczasowego postępowania i odnotował, że w sprawie - stosownie do art. 25 ustawy z dnia 13 lutego 2020 r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2020 r. poz. 471) - mają zastosowanie przepisy Prawa budowlanego w brzmieniu obowiązującym do 18 września 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 1333). Wskazał też na ocenę prawną Sądu zawartą w wyroku o sygn. akt II SA/Op 68/19.
Następnie stwierdził, uwzględniając zebraną w sprawie dokumentację techniczną, że stanowisko organu powiatowego zawarte w zaskarżonej decyzji jest przedwczesne. Przytoczył definicję budowy określoną w art. 3 pkt 3 Prawa budowlanego i podniósł, że Spółka wykonała budowę stacji bazowej dla telefonii komórkowej, uzyskując - co prawda - uprzednio pozwolenie, jednak w 2016 r. zrealizowała dodatkowe roboty budowlane, których kwalifikacja jest przedmiotem postępowań prowadzonych przez organy nadzoru budowlanego. Zdaniem organu odwoławczego przepis art. 29 ust. 2 pkt 15 Prawa budowlanego, wyłączający obowiązek uzyskania pozwolenia na budowę, może dotyczyć tylko poszczególnych elementów stacji bazowej telefonii komórkowej, ale nie budowy (przebudowy, rozbudowy) stacji bazowych telefonii komórkowej jako całego zamierzenia budowlanego. Organ argumentował, że PINB umarzając postępowanie nie dokonał wystarczająco przekonującej analizy wykonanych robót w zakresie montażu 3 anten sektorowych na wysokości 40 m (sektor 1-LTE, sektor 2-LTE, sektor 3-LTE) wraz z montażem 3 modułów RRU na wysokości 40 m. Nie ocenił tym samym rodzaju i charakteru wykonanych robót oraz prac instalacyjnych.
Z kontrolowanej decyzji nie wynika też, jakie parametry istniejącej stacji bazowej uległy zmianie w wyniku zrealizowanych robót (np. powierzchni zabudowy czy szerokości), w tym czy doszło do zmiany emitowanego przez stację pola elektromagnetycznego i zwiększenia oddziaływania inwestycji na środowisko. Organ pierwszej instancji ograniczył się tylko do przedstawienia zebranej w sprawie dokumentacji, jednak nie ocenił robót budowlanych w postaci wykonania anten i modułów pod kątem porównania ich z wcześniej istniejącymi, w zakresie mocy, wielkości i ciężaru, a ponadto nie ustalił, czy w związku z tym wykonywane były inne roboty np. związane z wymianą elementów wsporczych oraz przewodów i modułów radiowych. OWINB zwrócił uwagę, że w zakresie stwierdzenia faktycznego zakresu oddziaływania na środowisko przedmiotowej stacji organ powiatowy może wystąpić do właściwych organów ochrony środowiska o stosowne informacje.
W sprawie konieczne jest bowiem ustalenie, czy dla przedmiotowej rozbudowy było wymagane przeprowadzenie postępowania środowiskowego. Dalej organ odwoławczy omówił przesłanki umorzenia postępowania określone w art. 105 § 1 K.p.a. i wyjaśnił, że bezprzedmiotowe może być postępowanie zarówno z powodu braku przedmiotu faktycznego do rozpatrzenia sprawy, jak również z powodu braku podstawy prawnej do wydania decyzji w zakresie żądania wnioskodawcy. W konsekwencji wskazał, że postępowanie można zakwalifikować jako bezprzedmiotowe, gdy sprawa indywidualna nie podlegała i nie podlega merytorycznemu załatwieniu w drodze decyzji administracyjnej lub postanowienia. Organ odwoławczy powziął jednak wątpliwość, czy faktycznie w badanej sprawie doszło do sytuacji, w której przedmiot postępowania przestałby istnieć. Dlatego też w całości uwzględnił wniesione odwołanie, zgadzając się z zawartymi tam zarzutami.
OWINB stwierdził również, że organ powiatowy nie rozpoznał sprawy w jej całokształcie, czym w sposób istotny naruszył przepisy art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 oraz 107 K.p.a., w wyniku czego wydał zaskarżoną decyzję bez zebrania i rozpatrzenia w sposób wszechstronny materiału dowodowego. W opisanym stanie faktycznym i prawnym nie można bowiem uznać, że zaskarżona decyzja organu pierwszej instancji jest prawidłowa, skoro w rozpoznawanej sprawie nie przeprowadzono rzetelnego postępowania dowodowego i nie zgromadzono materiału dowodowego wymaganego do prawidłowego rozstrzygnięcia. Podkreślił OWINB, że organ powiatowy naruszył przepisy procedury administracyjnej przez brak dokonania fundamentalnych ustaleń, co uczyniło niemożliwym przeprowadzenie przez organ odwoławczy uzupełniającego postępowania dowodowego i zreformowania zaskarżonej decyzji. Zaznaczył nadto, że przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia należy traktować jako sytuację wyjątkową, lecz w niniejszej sprawie zachodzą przesłanki do podjęcia takiego rozstrzygnięcia.
Dodatkowo zauważył, że w razie wystąpienia przesłanek z art. 138 § 2 K.p.a. jest zobowiązany, w sytuacji stwierdzenia błędnej wykładni przepisów prawa przez organ pierwszej instancji, określić w uzasadnieniu swojego rozstrzygnięcia także wytyczne w zakresie wykładni tych przepisów, stosownie do art. 138 § 2a Kpa. Oznacza to, że organ pierwszej instancji jest związany wykładnią zaprezentowaną w uzasadnieniu decyzji odwoławczej.
W sprzeciwie od powyższej decyzji Spółka, reprezentowana przez pełnomocnika, zarzuciła naruszenie następujących przepisów prawa procesowego:
- - art. 138 § 2 K.p.a., ponieważ nie doszło do naruszenia przepisów postępowania, a materiał dowodowy zgromadzony przez organ pierwszej instancji dawał podstawę do wydania decyzji co do istoty sprawy;
- - art. 105 § 1 K.p.a. w zakresie oceny podstaw do umorzenia postępowania przez PINB;
- - art. 7 i art. 77 K.p.a. w zakresie wszechstronnej oceny zgromadzonego materiału dowodowego przez organ administracji publicznej i co do podstaw prawnych decyzji przez uznanie, że PINB nie dokonał wystarczająco przekonującej analizy wykonanych robót co do montażu 3 anten sektorowych na wysokości 40 m (sektor 1-LTE, sektor 2-LTE, sektor 3-LTE) wraz z montażem 3 modułów RRU na wysokości 40 m oraz nie ocenił rodzaju i charakteru wykonanych robót i prac instalacyjnych;
- - art. 107 § 1 i § 3 K.p.a. w zakresie "konstrukcji uzasadniania" zaskarżonej decyzji przez niewskazanie faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów, na których się oparł oraz przyczyn, z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej, mając na względzie materiał zgromadzony przez PINB.
Spółka zarzuciła również wadliwą wykładnię art. 29 ust. 2 pkt 15 Prawa budowlanego w zakresie kwalifikacji przedsięwzięcia.
W związku z tym zarzutami skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz zasądzenie kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.
W motywach sprzeciwu skarżąca nie zgodziła się ze stanowiskiem organu odwoławczego i podniosła, że PINB zgromadził szereg dokumentów, które poddał analizie, uzasadniając podstawy do umorzenia postępowania, czym uczynił zadość zaleceniom i ocenie prawnej zawartymi w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu o sygn. akt II SA/Op 68/19. Poza tym, wbrew twierdzeniom organu odwoławczego, PINB dokonał kwalifikacji wykonanych robót i uznał, że w sprawie nie mamy do czynienia z rozbudową, lecz instalacją urządzeń na istniejącej legalnie wieży antenowej. Brak jest zatem podstaw prawnych do twierdzenia, że zakres prac jak te, które zostały wykonane na stacji bazowej, czyli ograniczających się do instalacji urządzeń, o jakiej mowa w art. 29 ust. 2 pkt 15 Prawa budowlanego, wymaga pozwolenia na budowę, a wobec tego, że ich wysokość nie przekraczała 3 metrów nie wymagały one nawet zgłoszenia zamiaru ich wykonania do organów administracji architektoniczno-budowlanej.
Błędne jest też stanowisko organu odwoławczego, że umorzenie postępowania jest przedwczesne, ponieważ wykonane przez skarżącą prace nie wymagały ani uzyskania pozwolenia na budowę, ani nawet zgłoszenia prac budowlanych, i to zarówno w obecnym, jak i w poprzednim brzmieniu art. 29 ust. 2 pkt 15 Prawa budowlanego. Zdaniem Spółki kwestionowane rozstrzygnięcie nie zostało umotywowane dostatecznie zindywidualizowanymi przesłankami, co stanowi o naruszeniu art. 7 K.p.a. i art. 77 K.p.a.
W odpowiedzi na sprzeciw organ odwoławczy wniósł o jego oddalenie i podtrzymał stanowisko oraz argumentację przedstawione w zaskarżonej decyzji.
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu zważył, co następuje
Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2021 r. poz. 137) sądy administracyjne kontrolują działalność administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Oznacza to, że w postępowaniu sądowym nie mogą być brane pod uwagę argumenty natury słusznościowej czy celowościowej. Badana jest wyłącznie legalność aktu administracyjnego, czyli prawidłowość zastosowania przepisów prawa do zaistniałego stanu faktycznego, jak również trafność wykładni tych przepisów oraz prawidłowość zastosowania przyjętej procedury.
Na podstawie art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r. poz. 2325, z późn. zm.), zwanej P.p.s.a., sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz wskazaną podstawą prawną, z zastrzeżeniem art. 57a. Sąd może zatem uwzględnić skargę także z powodu innych uchybień niż te, które w niej wskazano.
W ocenianej sprawie przedmiot zaskarżenia stanowiła wydana na podstawie art. 138 § 2 K.p.a. decyzja OWINB, która - stosownie do art. 64a P.p.s.a. - została zaskarżona w drodze sprzeciwu. Sprzeciw ten, na zasadzie art. 64d § 1 P.p.s.a., podlegał rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym, a w myśl art. 64b § 1 P.p.s.a. odpowiednie zastosowanie znajdował do niego ww. przepis art. 134 § 1 P.p.s.a.
Zakres kontroli dokonywanej przez Sąd w niniejszej sprawie wynikał natomiast z art. 64e P.p.s.a. Wedle tego przepisu sąd, rozpoznając sprzeciw od decyzji, ocenia jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 K.p.a. Oznacza to, że sprzeciw jest środkiem prawnym służącym wyłącznie skontrolowaniu, czy uchylenie decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania znajduje uzasadnienie w treści art. 138 § 2 K.p.a. Kontrola decyzji objętej sprzeciwem, dokonywana przez sąd administracyjny, ma charakter formalny i w porównaniu z zakresem kontroli w odniesieniu do decyzji objętej skargą jest ograniczona jedynie do oceny istnienia przesłanek do wydania decyzji kasacyjnej. Zasadniczo sąd nie weryfikuje prawidłowości wykładni i zastosowania przepisów prawa materialnego, w ramach których organ odwoławczy stwierdził potrzebę wydania decyzji na podstawie art. 138 § 2 K.p.a. Ocenia jedynie, czy zaistniały przesłanki uprawniające do wydania tej decyzji.
Dokonując oceny legalności zaskarżonej decyzji w tak ustalonych granicach, Sąd uznał, że wniesiony sprzeciw zasługuje na uwzględnienie.
Zdaniem Sądu kontrolowana decyzja OWINB została wydana z naruszeniem art. 138 § 2 K.p.a., co powodowało konieczność jej uchylenia. Podkreślić należy, że zasadniczym celem postępowania odwoławczego jest ponowne merytoryczne rozpatrzenie sprawy, a podjęcie decyzji na podstawie art. 138 § 2 K.p.a. dopuszczalne jest jedynie wyjątkowo. Zgodnie z tym przepisem organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Określona w omawianym przepisie konstrukcja prawna rozstrzygnięcia kasacyjnego odwołuje się do dwóch kumulatywnych przesłanek, którymi są: stwierdzenie przez organ odwoławczy, że zaskarżona decyzja wydana została z naruszeniem przepisów postępowania, czyli przepisów K.p.a. (ewentualnie przepisów o postępowaniu zawartych w ustawach szczególnych), oraz uznanie przez ten organ, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie.
Wystąpienie ww. przesłanek nawiązuje do nieprzeprowadzenia przez organ pierwszej instancji postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części, co uniemożliwia rozstrzygnięcie sprawy przez organ odwoławczy z uwagi na zasadę dwuinstancyjności postępowania administracyjnego (art. 15 K.p.a.), zgodnie z którą każda sprawa administracyjna rozpoznana i rozstrzygnięta decyzją organu pierwszej instancji podlega - w wyniku wniesienia odwołania przez legitymowany podmiot - ponownemu rozpoznaniu i rozstrzygnięciu przez organ drugiej instancji.
W świetle powiedzianego dotychczas wskazać trzeba, że art. 138 § 2 K.p.a. nie będzie znajdował zastosowania wtedy, gdy zasadniczo materiał wymagany do rozstrzygnięcia sprawy zostanie zgromadzony, a kwestią sporną będzie tylko jego ocena lub gdy zakres koniecznego postępowania wyjaśniającego będzie możliwy do zrealizowania przy wykorzystaniu art. 136 K.p.a. Na podstawie § 1 tej regulacji organ odwoławczy może przeprowadzić na żądanie strony lub z urzędu dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie albo zlecić przeprowadzenie tego postępowania organowi, który wydał decyzję. W sytuacji zatem, gdy przeprowadzenie przez organ odwoławczy postępowania na podstawie art. 136 § 1 K.p.a. umożliwiłoby prawidłowe załatwienie sprawy w postępowaniu odwoławczym, podjęcie rozstrzygnięcia kasacyjnego na podstawie art. 138 § 2 K.p.a. uznać należy za równoznaczne z naruszeniem tego przepisu. Przepis art. 136 § 1 K.p.a. służy bowiem realizacji zasad wynikających z art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 K.p.a., które obowiązują również w postępowaniu odwoławczym.
Wyjaśnienia jeszcze wymaga, że skuteczne wniesienie przez stronę odwołania przenosi na organ drugiej instancji obowiązek rozpatrzenia sprawy na nowo w jej całokształcie. Wobec tego organ ten nie jest uprawniony wyłącznie do kontroli decyzji organu pierwszej instancji w zaskarżonym zakresie i ograniczenia się tylko do badania zgodności z prawem decyzji zakwestionowanej przez stronę. Właściwe wypełnienie zasady dwuinstancyjności wymaga nie tylko wydania dwóch kolejnych rozstrzygnięć różnych organów, lecz zakłada ich podjęcie w wyniku przeprowadzenia przez każdy z tych organów postępowania umożliwiającego osiągnięcie celów, dla których postępowanie jest prowadzone. Wydając decyzję kasacyjną, organ drugiej instancji powinien więc nie tylko uzasadnić istnienie przesłanek wymienionych w art. 138 § 2 K.p.a., ale również wytłumaczyć, dlaczego nie skorzystał z możliwości przeprowadzenia uzupełniającego postępowania dowodowego na podstawie art. 136 § 1 K.p.a. Wyjaśnienie okoliczności w tym zakresie powinno znaleźć wyraz w uzasadnieniu decyzji, co służy wypełnieniu dyspozycji art. 107 § 3 K.p.a. i realizacji ustalonej w art. 11 K.p.a. zasady przekonywania.
Dokonując oceny w niniejszej sprawie, Sąd uznał, że przedstawione w zaskarżonej decyzji powody podjętego rozstrzygnięcia, jak słusznie stwierdziła skarżąca, nie mogły stanowić wystarczającej podstawy do zastosowania art. 138 § 2 K.p.a.
W tym miejscu celowe jest przypomnienie, że zaskarżoną decyzją organ odwoławczy rozstrzygnął o uchyleniu decyzji PINB, który umorzył w całości - na podstawie art. 105 § 1 K.p.a. - postępowanie administracyjne w sprawie wykonania przez Spółkę samowolnej rozbudowy stacji bazowej telefonii komórkowej w [...] na działce nr a, w zakresie montażu 3 anten sektorowych na wysokości 40 m (sektor 1-LTE, sektor 2-LTE, sektor 3-LTE) wraz z montażem 3 modułów RRU na wysokości 40 m. Według organu odwoławczego wyrażone w decyzji pierwszoinstancyjnej stanowisko o bezprzedmiotowości postępowania było przedwczesne, ponieważ PINB nie dokonał przekonującej analizy wykonanych przez Spółkę robót oraz nie ocenił ich rodzaju i charakteru. OWINB zarzucił też, że organ powiatowy nie przeprowadził rzetelnego postępowania wyjaśniającego i nie zgromadził materiału dowodowego wymaganego do wydania prawidłowego rozstrzygnięcia. Wyraził również "wątpliwości czy faktycznie w badanej sprawie doszło do sytuacji, w której przedmiot postępowania przestałby istnieć".
W świetle powiedzianego wyżej, Sąd uznał, że organ odwoławczy uchybił wymogom stawianym art. 138 § 2 K.p.a., bowiem nie wykazał, aby - po pierwsze - doszło do naruszenia przez PINB przepisów postępowania, a po wtóre, aby materiał dowodowy zgromadzony w toku postępowania był niekompletny w takim stopniu, że uniemożliwiało to jego uzupełnienie na etapie postępowania odwoławczego i wydanie rozstrzygnięcia co do istoty sprawy. Tym samym, w przekonaniu Sądu, w niniejszej sprawie nie zaktualizowały się przesłanki do podjęcia rozstrzygnięcia kasacyjnego. Zauważenia bowiem wymaga, że wbrew twierdzeniom organu odwoławczego PINB dokonał kwalifikacji wykonanych przez Spółkę robót i wyraźnie stwierdził, na podstawie przeprowadzonych kontroli przedmiotowej stacji bazowej telefonii komórkowej oraz zebranej dokumentacji, że w sprawie nie mamy do czynienia z rozbudową, lecz instalacją urządzeń, skoro przedmiotem prac był montaż nowych anten sektorowych na istniejącej legalnie wieży antenowej.
Przy czym zaznaczył, że kable zasilające do urządzeń są prowadzone po istniejących drogach kablowych. Przyjął też, analizując opinię techniczną z dnia 8 kwietnia 2016 r., że nie zostały dołożone żadne elementy zmieniające gabaryty, kubaturę czy powierzchnię istniejącej stacji bazowej. Następnie w oparciu o te ustalenia wyraził jednoznaczne stanowisko, że wykonanie spornych prac nie wymagało uzyskania pozwolenia na budowę czy dokonania przez inwestora zgłoszenia zamiaru ich realizacji. Zdaniem Sądu, prawidłowość stanowiska PINB powinna natomiast stać się przedmiotem weryfikacji ze strony organu odwoławczego.
Nie można zapominać, że organ drugiej instancji jest organem merytorycznym, a nie wyłącznie kontrolnym. Tymczasem organ odwoławczy w ogóle nie przedstawił własnego stanowiska w powyższym zakresie ani nie wyjaśnił, czy uznaje stanowisko PINB za prawidłowe, czy też nie, i z jakich powodów. Wprawdzie OWINB w kwestii kwalifikacji robót budowlanych wykonanych przez Spółkę przedstawił kilka poglądów wyrażonych w orzecznictwie na tle art. 29 ust. 2 pkt 15 Prawa budowlanego, a dotyczących pojęcia instalacji urządzeń, lecz tych ogólnych poglądów nie odniósł do okoliczności faktycznych niniejszej sprawy, jak również nie zbadał - w ich kontekście - zasadności przedstawionej przez PINB oceny prawnej.
Jednocześnie należy stwierdzić, że stanowisko OWINB co do kwalifikacji spornych robót nie jest jasne, ponieważ w tym zakresie mocno akcentował potrzebę dokonania przez PINB "przekonującej analizy" w ponownym postępowaniu, zaś w dalszej części rozważań - wskazując na konieczność ustalenia, czy w sprawie wymagane było przeprowadzenie postępowania środowiskowego - sam określił omawiane roboty jako "rozbudowę" (s. 13 uzasadnienia kontrolowanej decyzji).
Ponadto dostrzec trzeba, że organ odwoławczy, zarzucając PINB wydanie decyzji bez zebrania wystarczającego materiału dowodowego oraz nierozpoznanie sprawy w jej całokształcie, nie podał konkretnie, jakiego istotnego dla rozstrzygnięcia sprawy dowodu brakuje, a także nie wykazał, by nie mógł wykorzystać art. 136 § 1 K.p.a. i że w związku z tym niezbędne było przeprowadzenie dodatkowego postępowania wyjaśniającego przez organ pierwszej instancji. W tej mierze OWINB wskazał - co ważne - tylko na możliwość, a nie konieczność wystąpienia przez organ powiatowy do organów ochrony środowiska o informacje dotyczące faktycznego zakresu oddziaływania stacji na środowisko. Tymczasem PINB już na podstawie przedstawionej przez Spółkę w dniu 21 maja 2020 r. dokumentacji w postaci sprawozdania z pomiarów pól elektromagnetycznych oraz kwalifikacji przedsięwzięcia stwierdził, że wartość natężenia pola elektrycznego w otoczeniu omawianej stacji mieści się w normie określonej w rozporządzeniu Ministra Ochrony Środowiska z dnia 30 października 2003 r. Poza tym wywodził, powołując się na złożoną przez Spółkę dokumentację, że stacja bazowa - stosownie do przepisów rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko - nie jest zaliczana do przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko.
Zajął zatem wyraźne stanowisko w przedmiocie oddziaływania stacji bazowej na środowisko. Inną rzeczą natomiast jest to, czy pogląd PINB jest trafny i czy został sformułowany na podstawie przekonujących oraz wystarczających dowodów, a także czy wynika z właściwie ocenionego materiału dowodowego. Czym innym jest bowiem odmienna ocena materiału dowodowego dokonana na potrzeby określonego rozstrzygnięcia, a czym innym istotne braki w materiale dowodowym, uzasadniające podjęcie decyzji kasacyjnej. W tym miejscu powtórzyć przyjdzie, że OWINB rozpoznając merytorycznie sprawę winien przedstawić swoje stanowisko w powyższej kwestii na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, ewentualnie uzupełnionego w ramach uprawnień przewidzianych w art. 136 § 1 K.p.a. Tak się jednak nie stało. Przy czym - w ocenie Sądu - dowód w postaci uzyskania informacji z organu ochrony środowiska, o ile OWINB uznał go za potrzebny dla rozstrzygnięcia, mógł być przeprowadzony jako dowód uzupełniający w postępowaniu odwoławczym.
Poza tym organ drugiej instancji w żaden sposób nie wykazał, aby istniejąca dokumentacja nie była wystarczająca do dokonania wymaganych ustaleń w sprawie dotyczącej przeprowadzenia postępowania środowiskowego. Braki w tym zakresie, o ile rzeczywiście wystąpiły, OWINB powinien usunąć w postępowaniu odwoławczym. Warto też zauważyć, że podjęcie przez organ drugiej instancji własnych czynności wyjaśniających, które zmierzałyby do wydania rozstrzygnięcia merytorycznego, prowadziłoby do pełnej realizacji ustalonej w art. 12 § 1 K.p.a. zasady szybkości postępowania.
W przekonaniu Sądu OWINB nie wykazał również, że naruszenie przepisów postępowania skutkowało niewyjaśnieniem istoty sprawy w takim zakresie, który istotnie wpłynął na treść decyzji organu pierwszej instancji. Nie wytłumaczył także w przekonujący sposób, co już podnoszono wcześniej, dlaczego nie mógł skorzystać z uprawnień, o jakich mowa art. 136 § 1 K.p.a. Nie można przecież pominąć, że w sprawie zgromadzono bardzo bogaty materiał dowodowy obrazujący zakres oraz skutki robót wykonanych przez Spółkę w 2016 r., i właśnie na tej podstawie organ pierwszej instancji formułował swoje poglądy. Raz jeszcze powtórzyć przyjdzie, że w kontrolowanej decyzji w ogóle nie podano, jakie istotne okoliczności, niewynikające z już zgromadzonego materiału dokumentacyjnego sprawy, należy ustalić. Jeśli OWINB uważał, że istniejące dowody są niewystarczające i wymagają uzupełnienia, to powinien wskazać - stosownie do wymogu z art. 138 § 2 K.p.a. - jakie dodatkowe dowody należy przeprowadzić i które okoliczności trzeba wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy.
W zaskarżonej decyzji takiego wywodu jednak zabrakło, zaś w takim przypadku nie sposób ocenić stanowiska OWINB co do rozmiaru koniecznego do przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego ani odpowiedzieć na pytanie, czy rzeczywiście sprawa wymagała przeprowadzenia postępowania w znacznym zakresie. Za gołosłowne należy więc uznać zarzuty naruszenia przez PINB art. 7 i art. 77 § 1 K.p.a., ponieważ nie znajdują one potwierdzenia w okolicznościach rozpoznawanej sprawy. Z kolei twierdzenie o naruszeniu przez organ powiatowy art. 80 i art. 107 K.p.a. świadczy o zajęciu przez organ odwoławczy wyłącznie pozycji organu kontrolnego, a nie merytorycznego, gdyż wadliwości w tym zakresie powinny być usunięte w postępowaniu drugoinstancyjnym. Sygnalizowano już wyżej, że na organie odwoławczym spoczywa obowiązek dokonania nie tylko kontroli prawidłowości rozstrzygnięcia organu pierwszej instancji, ale - co do zasady - organ ten powinien rozpatrzyć całość sprawy i orzec o jej istocie.
Na organie drugiej instancji ciąży również powinność w zakresie wyczerpującego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy i zgromadzenia pełnego materiału dowodowego, z uwzględnieniem regulacji art. 136 § 1 K.p.a. i zgodnie z innymi regułami określonymi w K.p.a. Według art. 7 oraz art. 77 § 1 K.p.a. organy obu instancji zobowiązane są stać na straży praworządności, w sposób wyczerpujący zebrać i zbadać cały materiał dowodowy oraz załatwić sprawę, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli.
W sprawie podnieść jeszcze trzeba, że organ odwoławczy przedstawił ocenę prawną i zalecenia Sądu zawarte w wyroku o sygn. akt II SA/Op 68/19, w tym dotyczące koniecznych ustaleń na podstawie prawidłowo zebranego materiału dowodowego, jednak nie zajął stanowiska co do wykonania wyroku przez organ pierwszej instancji, choć ten przeprowadził dodatkowe postępowanie wyjaśniające oraz zgromadził nowe dowody i na tej podstawie wypowiedział się w decyzji w kwestiach kluczowych dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Natomiast nieprzedstawienie w decyzji pierwszoinstancyjnej wystarczającej oceny prawnej, gdy materiał dowodowy jest kompletny, nie stanowi przesłanki do uchylenia decyzji na podstawie art. 138 § 2 K.p.a. W orzecznictwie sądowym powszechnie przyjmuje się, że zakwestionowanie przez organ drugiej instancji wykładni prawa materialnego dokonanej przez organ pierwszej instancji nie może odbywać się za pośrednictwem wydawania rozstrzygnięć kasatoryjnych, o jakich mowa w 138 § 2 K.p.a., albowiem skutkuje to nieznajdującym podstaw normatywnych uchyleniem się przez organ wyższego stopnia od orzekania merytorycznego w sprawie, które w administracyjnym toku instancji jest ustawową zasadą.
Jeśli organ odwoławczy uzna, że organ pierwszej instancji dokonał wadliwej wykładni prawa lub subsumcji stanu faktycznego pod powołane przepisy i jednocześnie nie stwierdzi wystąpienia przesłanek wynikających z art. 138 § 2 K.p.a., to powinien orzec we własnym zakresie co do istoty sprawy, formułując odpowiednie rozstrzygnięcie merytoryczne. Nie czyniąc tego i wydając rozstrzygnięcie kasatoryjne, organ odwoławczy w sposób niedopuszczalny uchyla się od obowiązku merytorycznego orzekania, naruszając art. 138 § 2 K.p.a. (zob. np. wyrok WSA w Rzeszowie z dnia 29 sierpnia 2017 r., sygn. akt II SA/Rz 499/17, dostępny na stronie internetowej Centralnej Bazy Orzeczeń Sądów Administracyjnych - http://orzeczenia.nsa.gov.pl).
Z powiedzianego dotąd wynika, że wskazane przez OWINB przyczyny odstąpienia od merytorycznego orzekania nie uzasadniały wydania decyzji kasacyjnej na podstawie art. 138 § 2 K.p.a. Zaskarżona decyzja została zatem wydana z naruszeniem tego przepisu, a także z naruszeniem art. 15 K.p.a., co skutkowało jej uchyleniem na podstawie art. 151a § 1 P.p.s.a., o czym orzeczono w pkt 1 sentencji wyroku. Orzeczenie o kosztach zawarte w pkt 2 sentencji wyroku uzasadnia przepis art. 200 w zw. z art. 205 § 2 P.p.s.a. Na wysokość tych kosztów składa się uiszczony przez skarżącą wpis od sprzeciwu w kwocie 100 zł, wynagrodzenie pełnomocnika strony skarżącej w kwocie 480 zł, wynikające z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2018 r. poz. 265) oraz zwrot równowartości opłaty skarbowej uiszczonej od pełnomocnictwa w kwocie 17 zł.
Końcowo wyjaśnić trzeba, że z uwagi na zakres dokonywanej kontroli zaskarżonej decyzji, ograniczonej jedynie do oceny, czy decyzja organu drugiej instancji została oparta na jednej z podstaw wymienionych w art. 138 § 2 K.p.a., Sąd nie odniósł się do pozostałych zarzutów sprzeciwu skarżącej.
Wskazania co do dalszego postępowania wynikają wprost z powyższych rozważań Sądu i sprowadzają się do ponownego rozpoznania sprawy przez organ odwoławczy w jej całokształcie, z uwzględnieniem zgromadzonego materiału dowodowego, ewentualnie uzupełnionego na podstawie art. 136 § 1 K.p.a., a następnie - w zależności od dokonanej oceny - do wydania odpowiedniego rozstrzygnięcia, o jakich mowa w art. 138 § 1 K.p.a. Podejmując rozstrzygnięcie, organ odwoławczy powinien przy tym uwzględnić i rozważyć wszystkie okoliczności faktyczne istotne dla dokonywanej oceny oraz mieć na uwadze, że rozstrzygnięcie kasacyjne wydawane na podstawie art. 138 § 2 K.p.a. stanowi wyjątek od zasady merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy.