Uzasadnienie
Przedmiotem skargi wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu przez A Sp. z o.o. w [...] (zwaną dalej też skarżącą lub Spółką) jest decyzja Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia (zwanego dalej organem albo Prezesem NFZ) z dnia 11 czerwca 2021 r., nr [...], oddalająca odwołanie skarżącej od rozstrzygnięcia postępowania nr [...] prowadzonego w trybie konkursu ofert na zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej.
Skarga została wniesiona w następującym stanie faktycznym i prawnym:
W dniu 18 marca 2021 r. Dyrektor Opolskiego Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia (dalej w skrócie: OOW NFZ) ogłosił o prowadzonym postępowaniu nr [...] w trybie konkursu ofert w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju: 03- Leczenie Szpitalne w zakresie:
neurochirurgia - hospitalizacja neurochirurgia - hospitalizacja - Q31, Q32, Q33 neurochirurgia - hospitalizacja - A03 neurochirurgia - hospitalizacja - pakiet onkologiczny, na obszarze: 16 - opolskie. Określając, że wartość zamówienia wynosi nie więcej niż 3 500 000,00 zł, a w ramach postępowania może być zawarta maksymalnie jedna umowa na okres rozliczeniowy od 1 czerwca 2021 r. do 31 grudnia 2021 r., Dyrektor OOW NFZ wskazał, że oferty należy składać do dnia 1 kwietnia 2021 r.
W ogłoszonym postępowaniu konkursowym wpłynęły 2 oferty: B w [...] (zwanego dalej B) oraz skarżącej, które zostały ocenione przez Komisję konkursową. Po analizie złożonej dokumentacji, po dokonanej weryfikacji oferentów oraz po negocjacjach, Komisja konkursowa sporządziła ranking końcowy, w którym zostały uszeregowane oferty w kolejności wynikającej z uzyskanej łącznej liczby punktów (z uwzględnieniem wyników negocjacji), i dokonała wyboru oferenta do udzielania świadczeń opieki zdrowotnej w kolejności zgodnej z pozycją w rankingu. W poszczególnych kryteriach ostatecznie oferentom przyznano następującą punktację: 1) B: za ofertę cenową 2,70 pkt, za jakość 26,35 pkt, za kompleksowość 12,00 pkt, za dostępność 12,00 pkt, za ciągłość 0 pkt - co łącznie dało 53,05 pkt oceny, 2) skarżącej: za ofertę cenową 1,50 pkt, za jakość 30,10 pkt, za kompleksowość 12,50 pkt, za dostępność 6,50 pkt, za ciągłość 0 pkt - co łącznie dało 50,60 pkt oceny. W takim stanie rzeczy Komisja konkursowa wybrała ofertę B w [...], która zdobyła największą ilość punktów.
Ogłoszenie o rozstrzygnięciu postępowania zamieszczono na stronie internetowej Opolskiego Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia w dniu 13 maja 2021 r.
Pismem z dnia 18 maja 2021 r. Spółka wniosła odwołanie od powyższego rozstrzygnięcia postępowania konkursowego i zarzuciła naruszenie zasad postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, wskutek czego naruszony został interes prawny Spółki. W tym zakresie dowodziła, że wadliwe było objęcie konkursem całego obszaru województwa opolskiego, podczas gdy występuje deficyt odnośnie do dostępu do świadczeń w rodzaju leczenie szpitalne - neurochirurgia na pozostałych obszarach powiatów, w szczególności w północno-zachodniej części województwa. Świadczy to o naruszeniu art. 7 ust. 1 pkt 4, art. 8 pkt 1 i 5, art. 9 pkt 5, art. 10 ust. 1 pkt 1, art. 97 ust. 3 pkt 1, art. 131b, art. 95d w związku z art. 95f ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1373, z późn. zm. [na dzień orzekania organu - Dz. U. z 2020 r. poz. 1398, z późn. zm.]), zwanej dalej ustawą. Zdaniem Spółki Miasto Opole i powiat opolski powinny być wyłączone z postępowania konkursowego.
Druga grupa zarzutów dotyczyła przebiegu postępowania i treści rozstrzygnięć komisji konkursowej. W tej materii Spółka wskazała na naruszenie przepisu art. 134 ustawy, tj. naruszenie zasady równego traktowania świadczeniodawców oraz zasad uczciwej konkurencji, przejawiające się uprzywilejowaniem oferty B w stosunku do oferty skarżącej:
- a) pomimo braku konkurencyjności oferty w zakresie ustawowych kryteriów oceny ofert, zgodnie z art. 148 ustawy, tj. jakości, kompleksowości, dostępności, ciągłości i ceny udzielanych świadczeń opieki zdrowotnej,
- b) pomimo podstaw do odrzucenia oferty B w trybie art. 149 ust. 1 pkt 2 ustawy wobec zawarcia w ofercie nieprawdziwych informacji, jak również braku określenia przez ww. oferenta przedmiotu oferty w sposób prawidłowy,
- c) wobec nieprzyznania skarżącej punktacji tytułem:
- - wykazania wykonania w ciągu ostatnich 12 miesięcy poprzedzających o dwa miesiące miesiąc, w którym ogłoszono postępowanie, 11 procedur medycznych w zakresie neurostymulacji głębokich struktur mózgu, w tym świadczeń w zakresie: 1) implantacji, założenia, umiejscowienia lub przemieszczenia wewnątrzczaszkowego neurostymulatora mózgu;
- 2) wszczepienia, przemieszczenia lub wymiany stymulatora nerwu błędnego, w ramach spełnienia kryterium "Jakości" i z uwzględnieniem, że na dzień złożenia odwołania skarżąca zrealizowała już 14 takich procedur medycznych (ostatnia procedura w dniu 11 maja 2021 r.),
- - posiadania przez szpital zautomatyzowanego systemu mycia i dezynfekcji łóżek weryfikowalnego wydrukiem w postaci myjki producenta POLTI Spa - urządzenie POLTI SANI SYSTEM CHECK,
- - realizacji świadczeń zdrowotnych będących przedmiotem umowy bez udziału podwykonawców, zgodnie z kryterium "Kompleksowości" w kategorii "Zapewnienia badań i zabiegów całodobowo".
Spółka wskazała też na naruszenie przepisu art. 134 ust. 1 i ust. 2 ustawy przez jego błędne zastosowanie przejawiające się w wyborze oferty B, w zakresie którego przeprowadzona ocena była niepełna, nierzetelna i nieprawidłowa w kontekście zasad jej przeprowadzenia określonych zarządzeniami Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 14 marca 2017 r., Nr 18/2017/DSOZ, w sprawie warunków postępowania dotyczącego zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej i z dnia 31 grudnia 2019 r., Nr 184/2019/DSOZ, w sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów w rodzaju leczenie szpitalne oraz leczenie szpitalne - świadczenia wysokospecjalistyczne, co skutkowało nieodrzuceniem oferty tego oferenta w trybie art. 149 ust. 1 ustawy z uwagi na umieszczenie przez niego w ofercie nieprawdziwych informacji.
W związku z tymi zarzutami Spółka wniosła o: odrzucenie oferty B; skorygowanie wyników przedmiotowego postępowania konkursowego; w przypadku zaistnienia przesłanek - ponowne przeprowadzenie postępowania oraz ponowne wszczęcie postępowania w sprawie zawarcia umowy na udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, z uwzględnieniem potrzeby określenia obszaru prowadzonego postępowania w sposób wskazany w odwołaniu; w przypadku zasadności prowadzenia postępowania na dotychczasowym obszarze - dopuszczenie do zawarcia dwóch umów na udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju leczenie szpitalne-neurochirurgia, dla dwóch różnych obszarów realizacji świadczeń, tj. jednego postępowania konkursowego dla powiatu opolskiego i Miasta Opole, drugiego postępowania konkursowego dla pozostałej części województwa, z wyłączeniem powiatu opolskiego i Miasta Opole.
Decyzją z dnia 11 czerwca 2021 r., nr [...], działając na podstawie art. 154 ust. 3 ustawy, Prezes Narodowego Funduszu Zdrowia oddalił odwołanie skarżącej. W uzasadnieniu szczegółowo omówił całość postępowania, w tym czynności podejmowane przez Komisję oraz jej ustalenia w części jawnej i niejawnej, w tym w ujęciu tabelarycznym podał liczbę punktów przyznanych oferentom za każde pytanie ankietowe z osobna, a także przedstawił czynności i stanowiska oferentów. Następnie, odnosząc się do pierwszej grupy zarzutów odwołania, argumentował, że do kompetencji Prezesa należy określenie obszaru, na jaki zostanie ogłoszone postępowanie konkursowe i jaka liczba umów zostanie zawarta w toku postępowania. Dyrektor Oddziału może, ale nie musi posiłkować się opiniami czy stanowiskami innych organów, np. samorządowych. Stwierdził, że nie doszło do naruszenia przepisów ustawy, tj. art. 95d w zw. z art. 95f, ani art. 97 ust. 3 pkt 1 i art. 131b, na których treść powołuje się odwołujący.
Podkreślił, że wskazane przepisy dotyczą kompetencji Funduszu i jego organu. Natomiast przedmiotem postępowania administracyjnego prowadzonego w wyniku odwołania od rozstrzygnięcia postępowania nieadministracyjnego jest weryfikacja, czy w trakcie postępowania Komisja konkursowa dopuściła się naruszenia zasad w sprawie prowadzonego postępowania o zawarcie umów na świadczenia opieki zdrowotnej. W kwestii złożenia przez B nieprawdziwych danych organ wyjaśnił, że postępowanie dotyczyło zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju leczenie szpitalne, w zakresie 03.4570.030.02 neurochirurgia-hospitalizacja wraz z zakresami skojarzonymi. Oznaczało to możliwość złożenia oferty tylko na neurochirurgię - hospitalizacja lub na neurochirurgię - hospitalizacja wraz z zakresami skojarzonymi. W tym ostatnim przypadku oferta wraz z zakresami skojarzonymi otrzymałaby dodatkowe punkty, o ile faktycznie spełniałaby dodatkowe wymagania przypisane zakresom skojarzonym.
W okolicznościach sprawy - wobec braku spełnienia przez B wymogu posiadania Oddziału Anestezjologii i Intensywnej Terapii (dalej w skrócie: OAilT) do realizacji świadczeń w zakresie skojarzonym, tj. 03.4570.130.02 neurochirurgia - hospitalizacja - Q31, Q32, Q33, który może być realizowany po spełnieniu dodatkowych warunków i który nie był głównym przedmiotem prowadzonego postępowania, Komisja konkursowa prawidłowo - według organu - nie uwzględniła oferty B w części dotyczącej tego zakresu skojarzonego. Odnosząc się do zarzutu nierównego traktowania oferentów wyrażającego się nieobiektywnym stosowaniem kryteriów oceny z uwagi na nieuwzględnienie w przypadku Spółki realizacji procedur medycznych: wszczepienie, przemieszczenie lub wymiana stymulatora nerwu błędnego, co skutkowało odjęciem 2 pkt, organ przypomniał, że w dniu 26 kwietnia 2021 r. Komisja konkursowa za pośrednictwem poczty elektronicznej wystosowała do Spółki wezwanie do złożenia wyjaśnień w związku z twierdzącą odpowiedzią na pytanie ankietowe nr 3.3.
W dwóch odpowiedziach Spółka podała, że w okresie od lipca 2020 r. do stycznia 2021 r. wykonano 11 procedur wszczepienia wewnątrzczaszkowego neurostymulatora mózgu (w załączeniu przedstawiła wykaz peseli pacjentów, numery z księgi głównej, datę zabiegu oraz rozpoznanie), określonych w pozycji nr 1 pytania ankietowego. Nie przedstawiła jednak ani jednego zabiegu/procedury określonej w pozycji 2 pytania ankietowego, tj. wszczepienia, przemieszczenia lub wymiany stymulatora nerwu błędnego, zaś dodatkowe punkty przyznawane są za realizację procedur wymienionych zarówno w pkt 1 i 2 (łącznie). Co do zarzutu niewłaściwej oceny oferty w kryterium II "Kompleksowość" pkt 2.11 realizacja świadczeń zdrowotnych będących przedmiotem umowy bez udziału podwykonawców organ dostrzegł, że przedstawione umowy podwykonawstwa zawarte przez Spółkę na realizację świadczeń świadczą o tym, że skarżąca nie będzie realizowała umowy w zakresie neurochirurgia-hospitalizacja wraz z zakresami skojarzonymi bez udziału podwykonawców.
Co najmniej dwie wykazane umowy (wymienione przez organ w punkcie 2 i 6) zawarte przez skarżącą dotyczą bowiem "stricte" świadczeń związanych z neurochirurgicznymi procedurami medycznymi, zatem Spółka nie będzie realizowała umowy samodzielnie. Dlatego Komisja dokonała weryfikacji odpowiedzi w pytaniu ankietowym z "TAK" na poprawną odpowiedź "NIE". Ponadto organ wytłumaczył, że całodobowe laboratorium w lokalizacji nie podlegało ocenie w kryterium kompleksowość, tylko w kryterium dostępności, za co Spółka otrzymała 2 pkt. Jeśli zaś chodzi o ocenę oferty Spółki w zakresie kryterium "Jakość - pozostałe warunki", gdzie wykazano posiadanie myjki spełniającej wymogi zautomatyzowanego systemu mycia i dezynfekcji łóżek, podniósł organ, że okazane urządzenie było urządzeniem przenośnym (znajdowało się na kółkach) i - oprócz podstawowej bazy - wyposażone zostało w wąż parowy (szlauf), za pomocą którego operator wykonuje czynność mycia i dezynfekcji łóżek.
Takie urządzenie, zdaniem organu, należy określić jako obsługiwane manualnie. Mycie i dezynfekcja nie są więc zautomatyzowane, a to skutkowało odjęciem 1 pkt w tej kategorii. W kwestii zarzucanego braku możliwości zapoznania się z całą treścią formularza ofertowego B odnotowano, że w postępowaniu odwoławczym Spółka miała możliwość skorzystania z wglądu do oferty konkurenta w takim zakresie, jak to przewiduje treść art. 135 ust. 2 pkt 2 ustawy, tj. z wyłączeniem informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorcy, które zostały zastrzeżone przez kontroferenta, a które są przewidziane zarządzeniem Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 14 marca 2017 r. Po wyjaśnieniach z udziałem B organ uznał, że oferent dochował aktów należytej staranności w celu ochrony informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa. Stąd nie odtajniono do wglądu oferty w tych zakresach, które zostały zweryfikowane jako tajemnica przedsiębiorcy.
Zaznaczył również organ, że obydwaj oferenci składający swe oferty w ramach przedmiotowego postępowania zastrzegli jako tajemnicę przedsiębiorstwa część informacji zawartych w ofercie. Przedstawił też sposób rozumienia przesłanki "tajemnica przedsiębiorstwa" i w podsumowaniu tego fragmentu rozważań stwierdził, że zarzut Spółki o pozbawieniu możliwości przeprowadzenia rzetelnej kontroli zaskarżonego rozstrzygnięcia postępowania nie jest zasadny. Odwołująca zapoznała się bowiem z dokumentami postępowania i z dokumentami ofertowym w części, która w świetle obowiązujących przepisów mogła być udostępniona, jeszcze zanim wniosła odwołanie, a mianowicie w trybie dostępu do informacji publicznej. Organ przyjął zatem, że przeprowadzone postępowanie administracyjne nie potwierdziło żadnego z zarzutów o uchybieniach postępowania w sprawie zawarcia umowy na świadczenia opieki zdrowotnej, dlatego nie uwzględnił wniosków Spółki o odrzucenie oferty B, skorygowanie wyników postępowania konkursowego, przeprowadzenie ponownego postępowania konkursowego według podziału na inne obszary terytorialne z możliwością zawarcia więcej niż jedna umowa.
Reasumując, organ stwierdził, odwołując się do stosownych przepisów ustawy i aktów wykonawczych, że przeprowadzona analiza postępowania konkursowego potwierdza, iż było ono przeprowadzone zgodnie z przepisami prawa oraz z zachowaniem zasad w nich zawartych. Nie miało tym samym miejsca naruszenie art. 134 ust. 1 ustawy, bo Komisja zachowała wszystkie zasady normatywnie uregulowane w ustawie, w tym w szczególności zasadę równego traktowania oferentów zarówno w zakresie ogłoszenia, jak również przeprowadzenia postępowania w trybie konkursu ofert w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. W związku z tym organ uznał, że działanie Komisji było w pełni zgodne z prawem. Akcentował też, że interes prawny skarżącej nie doznał uszczerbku, o którym mowa w art. 152 ust. 1 ustawy.
W skardze na powyższą decyzję Spółka powtórzyła zarzuty odwołania dotyczące obszaru prowadzonego postępowania oraz ilości zawieranych umów, a także powtórzyła zarzuty dotyczące przebiegu postępowania, przy czym w tym zakresie wskazała dodatkowo na zarzut zaistnienia podstaw do odrzucenia oferty B w trybie art. 149 ust. 1 pkt 2 ustawy wobec zawarcia w ofercie nieprawdziwych informacji w kwestii nośności aparatury medycznej dla świadczeniobiorców z otyłością: rezonans magnetyczny o nośności co najmniej 250 kg lub tomograf komputerowy o nośności co najmniej 260 kg, pomimo braku posiadania przez oferenta dostępu do opisanej aparatury, które to podanie nieprawdy skutkowało nadto przyznaniem przez Fundusz oferentowi 2,5 pkt. Kolejny nowy zarzut dotyczył naruszenia art. 10 § 1 K.p.a. w zakresie prawa Spółki do zapoznania się z materiałem dowodowym zgromadzonym w sprawie z uwagi na wprowadzenie oferenta w błąd co do zakresu materiału dowodowego zgromadzonego w postępowaniu, wobec uzupełniającego złożenia przez B zanonimizowanych kopii umów i procedur wewnętrznych z dniem 1 lutego 2021 r. O tym materiale Fundusz nie poczynił wzmianki w piśmie adresowanym do skarżącej w dniu 2 czerwca 2021 r., wręcz przeciwnie, Fundusz w tej dacie poinformował skarżącą, iż brak jest jakichkolwiek zmian w treści materiału dowodowego, co skutkowało brakiem umożliwienia oferentowi zapoznania się z pełnym materiałem dowodowym zgromadzonym w sprawie.
W związku z podniesionymi zarzutami Spółka wniosła o wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji, uchylenie tej decyzji ewentualnie stwierdzenie jej nieważności.
W motywach skargi Spółka rozbudowała argumentację dotyczącą konieczności odrzucenia oferty B na podstawie art. 149 ust. 1 pkt 2 względnie pkt 7 ustawy w związku z przedstawieniem nieprawdziwych informacji o posiadaniu OAiIT oraz posiadaniu dostępu do aparatury medycznej dla świadczeniobiorców z otyłością. Skarżąca podniosła, że ustaliła z podwykonawcą oferenta, że maksymalna nośność urządzeń zainstalowanych w jego pracowni wynosi obecnie w zakresie tomografu komputerowego 205 kg, z kolei nośność dla rezonansu magnetycznego wynosi do 159 kg. Ponadto skarżąca poczyniła dalsze ustalenia u przedstawiciela w Polsce producenta tych urządzeń, gdzie uzyskała informację, że brak jest możliwości zwiększenia określonych fabrycznie nośności tego typu urządzeń do wartości wskazanych przez B. W związku z tym, zdaniem skarżącej, niedopuszczalne było - po pierwsze - dalsze procedowanie oferty zawierającej nieprawdziwe informacje, po drugie, przyznanie kontroferentowi dodatkowych 2,5 pkt. Jak wyjaśniła Spółka, druga podstawa odrzucenia oferty B wynika z art. 149 ust. 1 pkt 7 ustawy z uwagi na złożenie oferty obejmującej świadczenia medyczne w rodzaju neurochirurgia -hospitalizacja wraz z procedurami skojarzonymi Q31, Q32, Q33.
Takie określenie zakresu oferty skutkowało koniecznością posiadania przez oferenta OAilT. Skoro B nie dysponuje takim oddziałem, to nie spełnia wymaganych warunków określonych w przepisach prawa oraz w szczegółowych warunkach umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, o których mowa w art. 146 ust. 1 pkt 2 ustawy. W tych okolicznościach za nieprawidłowe działanie skarżąca uznała ograniczenie się przez Fundusz do "nieuznania" oferty B w tej części. Należało odrzucić ofertę w całości. Wskazane nieuznanie oferty powinno przybrać postać dokumentu formalnego, a niewydanie tego dokumentu świadczy o naruszeniu zasady równego traktowania oferentów i stanowi wyraz nieprzestrzegania przepisów. Dostrzegła skarżąca, że mimo tych uchybień B został zakwalifikowany do dalszej części postępowania, z zastrzeżeniem, że na późniejszym etapie nie wykazywano, iż jego oferta obejmuje również zakresy skojarzone, tj. zakresy te zostały usunięte z treści oferty bez wdrożenia formalnego trybu w tym zakresie.
Dodatkowo argumentowała skarżąca, że w okresie związania ofertą oferent nie może się wycofać ze zgłoszonego jej zakresu (nawet dotyczącej zakresu rozszerzonego, jakim są świadczenia skojarzone Q31-Q33). Na powyższe wskazuje treść przepisu art. 142 ust. 6 ustawy stanowiący, że negocjacje prowadzone przez Komisję konkursową mogą dotyczyć wyłącznie liczby planowanych do udzielania świadczeń opieki zdrowotnej i ich ceny. A contrario należy przyjąć, że modyfikacji nie mogą podlegać zakresy zgłoszonych w ofercie świadczeń. Z kolei w kwestii kryteriów oceny ofert Spółka zakwestionowała prawidłowość nieprzyznania jej punktów z tytułu realizacji 11 procedur medycznych w zakresie neurstymulacji głębokich struktur mózgu oraz z tytułu posiadania myjki producenta POLTI Spa - POLTI SANI SYSTEM CHECK. Dostrzegła, że w tym ostatnim zakresie organ odwołał się do kryteriów pozaustawowych w postaci nieznanego jej pisma Centrali.
Ponadto, jej zdaniem, wykazała realizację świadczeń zdrowotnych bez udziału podwykonawców, przy użyciu własnego sprzętu. Na wykonanie spornych procedur medycznych posiada dodatkowe alternatywne zabezpieczenia w postaci umów zawartych z podmiotami trzecimi. Natomiast brak złożenia stosownego oświadczenia w powyższym zakresie - "dyktowanego treścią Zarządzenia nr 18/2017/DSOZ" (§ 14 pkt 8) - nie mógł być interpretowany jako niespełnienie wymogu niezbędnego dla realizacji powyższej działalności we własnym zakresie, gdyż dowody na spełnienie tych wymogów wynikają ze zgłoszonych i udokumentowanych faktów oraz stanowią wiedzę Funduszu posiadaną z urzędu. Dowodziła też, że kwestię zasadności punktacji dla skarżącej w ilości 3 punktów tytułem realizacji świadczeń zdrowotnych będących przedmiotem umowy bez udziału podwykonawców należało odnosić wyłącznie do spełnienia warunków zakresu określonego w kryterium "Kompleksowości" w kategorii "Zapewnienia badań i zabiegów całodobowo" oraz do wymogów obligatoryjnych w ramach załącznika nr 3, a nie szerzej - jak to stwierdziła Komisja konkursowa.
W konsekwencji odmowa przyznania punktów z tytułu rzekomego niespełnienia tego kryterium, według Spółki, jest zupełnie nieuzasadniona. W dalszej części uzasadnienia skarżąca przedstawiła argumentację dotyczącą wymaganego zakresu materiału postępowania, odnosząc się w tej materii również do poglądów wyrażanych przez NSA, a także argumentację mającą potwierdzić trafność zarzutów dotyczących obszaru terytorialnego prowadzonego postępowania oraz ilości zawieranych umów.
W odpowiedzi na skargę Prezes NFZ podtrzymał stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji i wniósł o oddalenie skargi. Dodatkowo stwierdził, że w toku postępowania uzyskał dokumenty potwierdzające zapewnienie dostępności do aparatury dla świadczeniobiorców z otyłością.
W piśmie procesowym z dnia 16 sierpnia 2021 r. Spółka podtrzymała zarzuty i argumentację skargi. Wniosła o zobowiązanie organu do przedłożenia aneksu umowy z dnia 17 sierpnia 2020 r., na który wskazano w odpowiedzi na skargę, oraz przesłanie go skarżącej, a także domagała się zobowiązania do złożenia przez producenta rezonansu i tomografu (zgłoszonych w postępowaniu) oświadczenia w zakresie maksymalnej nośności tych urządzeń. Wedle Spółki przedmiotowy aneks nie potwierdza spełnienia przez B spornego wymogu co do sprzętu. Sprzęt ten należało sprawdzić na miejscu, podczas kontroli. Poza tym Spółka podniosła, że podwykonawca nie potwierdził w rozmowie telefonicznej wymaganej nośności urządzeń.
W piśmie procesowym z dnia 30 września 2021 r. B wniósł o oddalenie skargi z uwagi na bezzasadność podniesionych w niej zarzutów. W przekonaniu uczestnika postępowania nie doszło do zarzucanego naruszenia przepisów prawa. Ponadto w piśmie wnioskowano o odmowę wstrzymania wykonania zaskarżonej decyzji.
Postanowieniem z dnia 26 listopada 2021 r. Sąd odmówił skarżącej wstrzymania wykonania zaskarżonej decyzji.
Na rozprawie w dniu 15 marca 2022 r. pełnomocnik organu podtrzymał wnioski i wywody przedstawione w decyzji i w odpowiedzi na skargę. Jednocześnie wniósł o umożliwienie ustosunkowania się na piśmie do kwestii spornych dotyczących zakresu oferty odnośnie do protokołu głównego i podstaw prawnych wyboru zakresów skojarzonych, a także co do nowych zarzutów zawartych dopiero skardze, oraz zwrócił się o zapewnienie możliwości wypowiedzenia się w pozostałych kwestiach podniesionych na rozprawie przez Sąd. Pełnomocnik B wniósł o oddalenie skargi i podtrzymał stanowisko zawarte w odpowiedzi na skargę. Domagał się też zasądzenia kosztów zastępstwa procesowego. Wyjaśnił nadto, że - jego zdaniem - z zapisów uwidocznionych na oświadczeniu co do ceny wynika wycofanie się B z zakresu skojarzonego zadania, wycenionego na zero. Niemniej jednak wniósł o możliwość ustosunkowania się na piśmie do tej kwestii celem jednoznacznego zajęcia stanowiska co do momentu rezygnacji z części oferty Q31-Q33.
W kolejnym piśmie procesowym (z dnia 21 marca 2022 r.) skarżąca wniosła o zobowiązanie przez Sąd organu do ujawnienia parametrów sprzętu w postaci rezonansu magnetycznego oraz tomografu komputerowego wykazanego przez B wedle stanu na dzień złożenia oferty oraz o zwrócenie się przez Sąd do producenta rzeczonych urządzeń z wnioskiem o wskazanie maksymalnej nośności stołów dla pacjenta. W tej mierze Spółka dowodziła, że B podał nieprawdziwe informacje, a podanie nieprawdy skutkowało przyznaniem przez Fundusz oferentowi 2,5 pkt. Z kolei w piśmie procesowym z dnia 28 marca 2022 r. pełnomocnik organu wyjaśnił, powołując się na stosowne regulacje, że przedmiotowe postępowanie - prowadzone w trybie konkursu ofert - dotyczyło zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju leczenie szpitalne, w zakresie 03.4570.030.02 neurochirurgia - hospitalizacja wraz z zakresami skojarzonymi.
Oznaczało to możliwość złożenia oferty tylko na neurochirurgię - hospitalizację lub na neurochirurgię - hospitalizację wraz z zakresami skojarzonymi. Natomiast nigdy nie było prowadzone odrębne postępowanie na zakresy skojarzone. Pełnomocnik tłumaczył dalej, że wskazanie przez oferentów w złożonej ofercie wszystkich zakresów skojarzonych nie było warunkiem koniecznym, czego wyrazem jest chociażby brak oferty na zakres skojarzony: neurochirurgia - hospitalizacja - Q31, Q32, Q33 w ofercie złożonej przez skarżącą. W przypadku B komisja konkursowa nie uznała oferty w części dotyczącej zakresu skojarzonego neurochirurgia - hospitalizacja - Q31, Q32, Q33 z uwagi na niespełnienie wymogu posiadania OAiIT.
Reasumując, pełnomocnik organu stwierdził, że nie doszło do ograniczenia postępowania o zakres skojarzony. Nieprzyznanie uczestnikowi postępowania punktów w zakresie pytań ankietowych dotyczących zakresu skojarzonego nie prowadziło do ograniczenia zakresu przedmiotu postępowania. Jednocześnie nieuznanie oferty w zakresie skojarzonym nie stanowiło podstawy do odrzucenia oferty tegoż oferenta w trybie art. 149 ustawy. Działanie zaś komisji konkursowej odpowiadało zasadzie równego traktowania oferentów w toku prowadzonego postępowania konkursowego. W kwestii posiadania zautomatyzowanego systemu mycia i dezynfekcji dowodził pełnomocnik, że skarżąca przedstawiła urządzenie przenośne i wyposażone w wąż parowy, za pomocą którego operator wykonywał czynność mycia i dezynfekcji materacy. Urządzenie to wymagało obsługi manualnej przez operatora, zatem nie było urządzeniem zautomatyzowanym.
Następnie wskazał, że w pytaniu ankietowym 2.11: "Realizacja świadczeń zdrowotnych będących przedmiotem umowy bez udziału podwykonawców", Komisja konkursowa dokonała weryfikacji odpowiedzi udzielonej przez Skarżącego z odpowiedzi: "TAK" na odpowiedź: "NIE", co skutkowało odjęciem 3 pkt w tej kategorii i odnotowaniem w zał. 23a - formularzu potwierdzenia zmian odpowiedzi ankietowych. Skarżąca bowiem w ofercie od 3 do 12 strony wykazała podwykonawców, którzy mieli dla niej wykonać część świadczeń objętych przedmiotem postępowania. Co najmniej dwie dołączone umowy zawarte przez Spółkę z podwykonawcami dotyczą "stricte" świadczeń związanych z neurochirurgicznymi procedurami medycznymi.
Odnosząc się do zarzucanego przez skarżącą naruszenia art. 10 K.p.a. z uwagi na pozbawienie możliwości przeprowadzenia rzetelnej kontroli zaskarżonego rozstrzygnięcia postępowania, a co polegać miało na braku możliwości zapoznania się z całą treścią formularza ofertowego uczestnika postępowania, pełnomocnik podał, że organ sprawdził, iż B dochował aktów należytej staranności w celu ochrony informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa. Stąd nie odtajnił do wglądu oferty w tych zakresach, które zostały zweryfikowane jako tajemnica przedsiębiorcy. Dodał jeszcze, że dostarczone dokumenty pozwalają stwierdzić, iż zastrzeżone przez kontroferenta informacje wypełniają przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa. Do opisanego pisma organ dołączył zawartą ze B umowę o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej - leczenie szpitalne oraz pismo Z-cy Dyrektora Departamentu Świadczeń Opieki Zdrowotnej NFZ z dnia 14 kwietnia 2014 r.
W piśmie procesowym z dnia 28 marca 2022 r. B wyjaśnił, że w części dotyczącej zakresu skojarzonego o kodzie neurochirurgia-hospitalizacja Q31, Q32, Q33 oferta nie została wycofana. W tym zakresie podczas negocjacji w dniu 4 maja 2021 r. zmianie uległa liczba oraz cena jednostkowa, które zgodnie z zapisami w protokole końcowym z negocjacji dotyczącym oferty wynosiły: liczba - 0, cena jednostkowa 0,000. B podkreślił, że wskazane w ofercie tego zakresu skojarzonego nie było warunkiem koniecznym. Komisja konkursowa nie uwzględniła oferty B w tej części i nie przyznała z tego tytułu dodatkowych punktów.
Odnosząc się do pisma organu, Spółka w piśmie procesowym z dnia 2 maja 2022 r. podtrzymała stanowisko o konieczności odrzucenia oferty B z powodu podania w ofercie nieprawdy co do posiadania OAiIT. Dowodziła, że wobec braku wyodrębnienia przez ustawodawcę skutków prawnych podania nieprawdy w części oferty, należy przyjąć, iż w przypadku podania nieprawdy w którejkolwiek części oferty trzeba ofertę odrzucić w całości. Ponadto wskazanie przez uczestnika postępowania ilości świadczeń - 0 szt. przy cenie 0 zł, jest działaniem niedopuszczalnym i w rzeczywistości stanowi rezygnację uczestnika postępowania z wykonywania tych świadczeń w całości. Powyższe z kolei oznacza niedopuszczalną zmianę przedmiotu złożonej oferty, z jedynym możliwym skutkiem w postaci jej odrzucenia w całości. W kwestii posiadania zautomatyzowanego systemu mycia i dezynfekcji Spółka powołała się na oświadczenie przedstawiciela producenta z dnia 17 maja 2021 r. wskazujące, iż urządzenie SANI SYSTEM CHECK posiada automatyczny system dezynfekcji gorącą parą wysokonasyconą, kontrolowany przez dwa niezależne czynniki temperatury.
Nadto automatyczny proces dezynfekcji każdorazowo potwierdzony jest wydrukiem przeprowadzonej prawidłowo dezynfekcji. Zauważyła Spółka, że powołane przez organ pismo z dnia 14 kwietnia 2014 r. nie zostało włączone do wykazu dokumentów stanowiących wytyczne w przedmiotowym postępowaniu, jak również nie zostało udostępnione skarżącemu do wglądu, pomimo wniosku przedstawicieli skarżącego złożonego w toku negocjacji. Pismo to nie stanowi zaś aktu normatywnego i nie ma wiążącego charakteru w odniesieniu do sposobu oceny spełniania przez oferentów danego kryterium i w konsekwencji ustalania wiążącej punktacji z tego tytułu. W dalszej części pisma Spółka dowodziła, że § 14 pkt 1 ppkt 8 zarządzenia nr 18/2017/DSOZ nie przewiduje sytuacji, w której oferent dysponuje własnymi zasobami w zakresie wykonania danego obszaru świadczeń, które są stricte związane z neurochirurgicznymi procedurami medycznymi, a zarazem oferent alternatywnie zabezpiecza wykonanie tych świadczeń poprzez zawarte umowy z podwykonawcami, która to sytuacja miała miejsce w odniesieniu do skarżącej.
Wówczas przepis nadal można interpretować w ten sposób, że przedstawione oferty z podwykonawcami wyłączają obowiązek złożenia oświadczenia o wykonywaniu umowy samodzielnie. Podkreśliła Spółka, że w ofercie przedstawiła kopie umów z podwykonawcami, a jednocześnie w ofercie zgłoszone zostały zasoby kadrowe i sprzętowe wskazujące na możliwość samodzielnej realizacji umowy w odpowiednich zakresach świadczeń bezpośrednio związanych z przedmiotem zamówienia. Nadto, w razie powzięcia wątpliwości w tej kwestii przez organ w toku postępowania konkursowego, powinien on zażądać od uczestnika uzupełnienia przedmiotowego oświadczenia w trybie składania dodatkowych wyjaśnień, jak zresztą to czynił w odniesieniu do innych punktowanych kryteriów. Dodała Spółka, że punktacja w kryterium "Kompleksowość" winna być interpretowana zawężająco, wyłącznie w odniesieniu do wykonywania świadczeń stricte związanych z przedmiotem zamówienia.
Na rozprawie w dniu 18 sierpnia 2022 r. pełnomocnik strony skarżącej podtrzymał stanowisko i wnioski wyrażone w skardze oraz w pismach procesowych. Wniósł o zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego. Na potwierdzenie tego stanowiska przywołał orzeczenie NSA o sygn. akt II GSK 1189/20. Pełnomocnik uczestnika postępowania wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując dotychczasowe stanowisko i dodatkowo akcentując, że B w żaden sposób nie wprowadził świadomie organu w błąd i nie podawał nieprawdziwych informacji odnośnie do usług skojarzonych Q31-Q33. Ewentualnie doszło do innej interpretacji przepisu § 1 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 22 listopada 2013 r. w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu leczenia szpitalnego.
Odnosząc się do zarzutu braku sprzętu dla pacjentów z otyłością odwołał do stanowiska organu i do dokumentów dołączonych do akt w tym zakresie. Pełnomocnik poparł też argumenty organu podnoszone w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa. Z kolei pełnomocnik organu podtrzymał stanowisko wyrażone w odpowiedzi na skargę, a także w pismach procesowych. W replice na stanowisko zaprezentowane przez pełnomocnika uczestnika postępowania, pełnomocnik strony skarżącej podniósł, że dla okoliczności sprawy obojętne są motywy czy cel oraz intencja składającego ofertę, istotne jest zaś to, czy dane podane są prawdziwe, czy też nie, a nie z jaką świadomością zostały przedstawione. Zdaniem pełnomocnika skarżącej na uwagę nie zasługuje także oświadczenie odnośnie do parametrów urządzeń.
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu zważył, co następuje
Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2021 r. poz. 137, z późn. zm.) sądy administracyjne kontrolują działalność administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Z tego też powodu w postępowaniu sądowym nie mogą być brane pod uwagę argumenty natury słusznościowej czy celowościowej. Badana jest wyłącznie legalność aktu administracyjnego, czyli prawidłowość zastosowania przepisów prawa do zaistniałego stanu faktycznego, trafność wykładni tych przepisów oraz prawidłowość zastosowania przyjętej procedury.
Stosownie do art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2022 r. poz. 329, z późn. zm.), zwanej dalej P.p.s.a., sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz wskazaną podstawą prawną; z zastrzeżeniem art. 57a, który nie miał w sprawie zastosowania.
Na zasadzie art. 145 § 1 pkt 1 P.p.s.a. uwzględnienie skargi na decyzję następuje w przypadku naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy (lit. a), naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (lit. b) lub innego naruszenia przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (lit. c). W przypadku braku wskazanych uchybień, jak również braku przyczyn uzasadniających stwierdzenie nieważności aktu bądź stwierdzenia wydania go z naruszeniem prawa (art. 145 § 1 pkt 2 i pkt 3 P.p.s.a.), skarga podlega oddaleniu, na podstawie art. 151 P.p.s.a.
Przeprowadzona przez Sąd, według wskazanych wyżej kryteriów, kontrola legalności zaskarżonej decyzji wykazała, że rozstrzygnięcie to nie narusza prawa w stopniu uzasadniającym jego uchylenie. Sąd nie stwierdził nieprawidłowości zarówno co do ustalenia stanu faktycznego sprawy, jak i w zakresie zastosowania do niego przepisów prawa. Zdaniem Sądu postępowanie zostało przeprowadzone prawidłowo, ustalenia organu nie pozostawiają wątpliwości, a stanowisko wyrażone w decyzji znajduje umocowanie w zgromadzonym materiale dowodowym. Rozpoznając odwołanie, Prezes NFZ poczynił niezbędne ustalenia w odniesieniu do spornych okoliczności, których dotyczyły zarzuty podnoszone przez skarżącą. Dokonana w tym zakresie ocena była wystarczająca do podjęcia rozstrzygnięcia i nie naruszała przepisów prawa. Z tego powodu Sąd uznał, że zaskarżona decyzja jest prawidłowa, a skarga nie zasługuje na uwzględnienie.
Podstawę materialnoprawną zaskarżonej decyzji stanowią przepisy cyt. już wyżej ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych, nadal zwanej ustawą, która w dziale VI reguluje tryb oraz zasady postępowania w sprawie zawierania ze świadczeniodawcami umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Z zastrzeżeniem art. 19 ust. 4 i art. 132c ustawy, umowa taka jest podstawą udzielania świadczeń opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych przez świadczeniodawcę (art. 132 ust. 1 ustawy) i może być zawarta wyłącznie ze świadczeniodawcą, który został wybrany do udzielania świadczeń opieki zdrowotnej na zasadach określonych w tym dziale (art. 132 ust. 2 ustawy). W ramach dokonywania takiego wyboru, zgodnie z art. 134 ustawy, Fundusz jest obowiązany zapewnić równe traktowanie wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej i prowadzić postępowanie w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji (ust. 1).
Wszelkie wymagania, wyjaśnienia i informacje, a także dokumenty związane z postępowaniem w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej udostępniane są świadczeniodawcom na takich samych zasadach (ust. 2).
Z przepisu art. 139 ust. 1 ustawy wynika, że zawieranie przez Fundusz umów, z zastrzeżeniem art. 159 i art. 159a, odbywa się po przeprowadzeniu postępowania w trybie konkursu ofert albo rokowań. W celu przeprowadzenia takiego postępowania Prezes Funduszu powołuje komisję konkursową (art. 139 ust. 4 ustawy), która na podstawie art. 142 ustawy jest właściwa do przeprowadzenia konkursu ofert. Zgodnie z art. 148 ust. 1 ustawy komisja dokonuje w toku postępowania porównania ofert według kryteriów wyboru ofert: jakości, kompleksowości, dostępności, ciągłości i ceny - udzielanych świadczeń opieki zdrowotnej. Uwzględnia też szczegółowe kryteria wyboru ofert, określone w rozporządzeniu Ministra Zdrowia z dnia 5 sierpnia 2016 r. w sprawie szczegółowych kryteriów wyboru ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (Dz. U. poz. 1372 z późn. zm.), zwanego dalej rozporządzeniem.
Postępowanie w sprawie zawarcia umowy kończy się natomiast z chwilą ogłoszenia przez komisję rozstrzygnięcia postępowania (art. 151 ust. 1 i ust. 5 ustawy). Od rozstrzygnięcia tego świadczeniodawcom, których interes prawny doznał uszczerbku w wyniku naruszenia przez Fundusz zasad przeprowadzania postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, przysługują środki odwoławcze i skarga na zasadach określonych w art. 153 i 154 (art. 152 ust. 1 ustawy). Zgodnie jednak z art. 152 ust. 2 ustawy środki odwoławcze nie przysługują na: wybór trybu postępowania, niedokonanie wyboru świadczeniodawcy i unieważnienie postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej.
Uwzględniając tryb postępowania w sprawie wyłonienia świadczeniodawcy, zauważyć należy, że rozstrzygnięcie postępowania przez komisję konkursową nie jest niczym innym jak wyborem najkorzystniejszej oferty, a całe prowadzone przez komisję postępowanie w sprawie zawarcia umowy ma charakter cywilnoprawny. Nie jest ono postępowaniem administracyjnym w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego, a "rozstrzygnięcie" komisji nie jest decyzją administracyjną, ani innym aktem o charakterze administracyjnoprawnym. Sprawa o zawarcie umowy o udzielenie świadczenia staje się sprawą administracyjną dopiero z chwilą złożenia przez świadczeniodawcę odwołania od rozstrzygnięcia komisji. Artykuł 154 ust. 3 ustawy wyraźnie bowiem stanowi, że po rozpatrzeniu odwołania Prezes Funduszu wydaje decyzję administracyjną (por. wyrok NSA z dnia 26 lutego 2019 r., sygn. akt II GSK 4808/16, wszystkie orzeczenia powołane w uzasadnieniu dostępne są na stronie internetowej Centralnej Bazy Orzeczeń Sądów Administracyjnych - http://orzeczenia.nsa.gov.pl).
Podkreślenia jednak wymaga, że na skutek wniesienia odwołania postępowanie w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej nie traci cywilnoprawnego charakteru. Odwołanie nie otwiera też drogi do ponownej oceny ofert świadczeniodawców przez organy NFZ. Należy przyjąć, że granice postępowania wszczętego na skutek wniesienia odwołania w trybie art. 154 ust. 1 ustawy wyznacza materialnoprawna norma zawarta w art. 152 ust. 1 tej ustawy, która odwołuje się do uszczerbku interesu prawnego świadczeniodawcy zaistniałego w wyniku naruszenia przez Fundusz zasad przeprowadzania postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej.
W konsekwencji, w ramach postępowania odwoławczego nie mieści się ponowna ocena złożonych ofert, w tym badanie prawidłowości oceny oferty złożonej przez podmiot konkurujący z podmiotem wnoszącym odwołanie. Organ bada jedynie, czy nie doszło do naruszenia zasad postępowania, które spowodowało uszczerbek w interesie prawnym oferenta. Nie jest natomiast uprawniony do rozstrzygania o trafności merytorycznej oceny ofert złożonych w konkursie. Sąd podziela pogląd, że celem procedury uruchamianej na podstawie art. 154 ustawy jest weryfikacja w postępowaniu administracyjnym, czy we wcześniejszej fazie postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, która ma charakteru administracyjnego, nie doznał uszczerbku interes prawny podmiotu powołującego się na naruszenie zasad postępowania. Zakres kontroli jest więc ściśle związany z pojęciem uszczerbku interesu prawnego, powstałego na skutek naruszenia zasad postępowania, przy czym zauważyć trzeba, że zasady te są określone w przepisach omawianej ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej oraz w dokumentach Prezesa Funduszu, wydanych na podstawie art. 146 tej ustawy.
Interes prawny, o jakim mowa w art. 152 ustawy, wyznaczany jest z kolei przez przepisy prawa powszechnie obowiązującego, a zatem jego naruszenie wystąpi wówczas, gdy komisja konkursowa, względnie organ administracji podejmujący w rozpoznawanej sprawie rozstrzygnięcie, dopuszczą się naruszenia przepisów prawa. Pojęcie uszczerbku łączyć należy z ograniczeniem uzasadnionego interesu prawnego podmiotu ubiegającego się o przyznanie świadczeń przewidzianych rozpisanym konkursem. Uszczerbek w interesie prawnym uczestnika postępowania występuje wtedy, gdy podmiot prowadzący postępowanie dopuścił się naruszenia określonych zasad postępowania, przez co spowodował, że uczestnik postępowania (świadczeniodawca) został pozbawiony możliwości zawarcia umowy. Interes prawny świadczeniodawcy winien być oceniany przez pryzmat konkretnego postępowania i możliwości zawarcia umowy przez konkretnego świadczeniodawcę (wystąpienia uszczerbku jego interesu prawnego).
Tak wyznaczony interes prawny świadczeniodawcy musi być rozpatrywany w kontekście zasady wynikającej z art. 134 ust. 1 ustawy, który nakłada na Fundusz obowiązek równego traktowania wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy i prowadzenia postępowania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji. Równe traktowanie świadczeniodawców oznacza stosowanie w toku całego postępowania mającego na celu wyłonienie świadczeniodawcy takich samych kryteriów oceny ofert do wszystkich świadczeniodawców biorących udział w postępowaniu, jak i wymagań, jakie muszą być spełnione przez świadczeniodawców celem zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Kontrola postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej powinna być zatem przeprowadzona pod kątem ewentualnego naruszenia przepisów prawa, ale musi polegać również na zbadaniu stanu faktycznego sprawy w takim zakresie, który mógł mieć wpływ na uszczerbek interesu prawnego uczestnika postępowania (por. wyrok WSA w Krakowie z dnia 26 lutego 2019 r., sygn. akt III SA/Kr 1140/18).
W ramach oceny postępowania konkursowego w tak wyznaczonych granicach Prezes Funduszu zbadał w niniejszej sprawie, czy postępowanie konkursowe prowadzone było zgodnie z obowiązującymi zasadami i na tej podstawie prawidłowo - zdaniem Sądu - przyjął, że nie doszło do naruszenia zasad postępowania, w tym zasady równego traktowania stron i uczciwej konkurencji. Nie był jednak - co ważne - uprawniony do weryfikowania merytorycznej oceny dokonanej przez Komisję konkursową w zakresie kryteriów wyboru ofert i zastosowanej oceny punktowej. Według Sądu analiza porównawcza oferty Spółki i oferty wybranego B dokonana została według tych samych, jednolitych, ustawowych kryteriów wyboru ofert, określonych w art. 148 ust. 1 ustawy (jakości, kompleksowości, dostępności, ciągłości i ceny), zatem nie zasługują na akceptację stawiane w tej mierze w odwołaniu i w skardze zarzuty strony skarżącej.
Przechodząc już do rozpoznania najdalej idącego zarzutu skargi, a mianowicie dotyczącego zaistnienia podstaw do odrzucenia oferty B wobec zawarcia w niej nieprawdziwych informacji co do posiadania OAiIT, odnotować przyjdzie, że zgodnie z art. 149 ust. 1 pkt 2 ustawy odrzuca się ofertę zawierającą nieprawdziwe informacje. W orzecznictwie akcentowane jest to, że pojęcie "nieprawdziwe informacje" ma charakter niedookreślony, a więc wymaga ustalenia jego normatywnej treści w procesie stosowania prawa, przy czym kierunek wykładni tego przepisu musi uwzględniać cele regulacji, w tym wskazany wymóg zagwarantowania uczciwej konkurencji, jak też regułę wyboru oferty najkorzystniejszej dla zamawiającego. Z tego względu, stosując reguły celowościowe i funkcjonalne wykładni art. 149 ust. 1 pkt 2 ustawy, uznać należy, że oferta zawiera nieprawdziwe informacje - w rozumieniu komentowanego przepisu - jeśli informacje nie są zgodne ze stanem rzeczywistym co do istotnych warunków wymaganych od świadczeniodawców, ocenianych z punktu widzenia interesu świadczeniobiorcy.
Tylko takie wymagania wpływają bowiem na wynik postępowania, mając istotne znaczenie dla zamawiającego. W tym właśnie zakresie zachodzi konieczność zapewnienia prawidłowego porównania ofert w toku postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Ten kierunek wykładni jest powszechnie akceptowany w orzecznictwie sądów administracyjnych. Przyjmuje się, że pomimo braku takiego zastrzeżenia w treści przepisu nieprawdziwość musi dotyczyć okoliczności, które wpływają w jakikolwiek sposób na wynik postępowania, a podanie nieprawdziwych informacji powinno być celowym działaniem oferenta, który chcąc uzyskać pozytywne dla siebie rozstrzygnięcie, mimo świadomości niemożliwości spełnienia określonych warunków, deklaruje taką możliwość i podaje informacje nieznajdujące odzwierciedlenia w rzeczywistości, co może świadczyć o nieprawidłowym wykonaniu umowy w przyszłości. Normatywna treść pojęcia "nieprawdziwe informacje" nie może więc być utożsamiana z jego potocznym znaczeniem, a prawidłowa wykładnia normy prawnej określającej przesłankę odrzucenia oferty - "zawierającą nieprawdziwe informacje" wymaga zastosowania pozajęzykowych reguł wykładni.
Przyjąć zatem trzeba, że nie każda informacja podana w ofercie, która nie znalazła potwierdzenia w rzeczywistości, winna skutkować automatycznym odrzuceniem złożonej oferty, a kwestia ta winna podlegać ocenie na tle okoliczności konkretnej sprawy (por. wyrok NSA z dnia 9 lutego 2021 r., sygn. akt II GSK 1123/19 i powołane tam orzecznictwo).
Przenosząc powyższe na grunt kontrolowanej sprawy, przypomnieć należy, że przedmiotowe postępowanie prowadzone w trybie konkursu ofert dotyczyło zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju leczenie szpitalne, w zakresie neurochirurgia - hospitalizacja (produkt główny), neurochirurgia - hospitalizacja wraz z trzema zakresami skojarzonymi, w tym neurochirurgia - hospitalizacja - Q31, Q32, Q33. Dla wymienionego zakresu skojarzonego w załączniku nr 4 do rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 22 listopada 2013 r. w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu leczenia szpitalnego (Dz. U. z 2021 r. poz. 290) pn.: "Wykaz świadczeń gwarantowanych z zakresu leczenia szpitalnego, które są udzielane po spełnieniu dodatkowych warunków ich realizacji (...)", określono między innymi wymóg posiadania oddziału anestezjologii i intensywnej terapii w lokalizacji. Podkreślenia wymaga, że przy takim określeniu zakresu postępowania istniała możliwość złożenia oferty tylko w zakresie neurochirurgia - hospitalizacja lub neurochirurgia - hospitalizacja wraz z zakresami skojarzonymi (Q31, Q32, Q33; A03; pakiet onkologiczny).
Jak wynika z materiału dokumentacyjnego sprawy, B złożył ofertę na zakres podstawowy oraz na trzy zakresy skojarzone. Wobec ustalenia, że B nie posiada OAiIT Komisja konkursowa nie uwzględniła jednak oferty w części dotyczącej zakresu skojarzonego Q31-Q33 (po wcześniejszej zmianie w trakcie negocjacji liczby i ceny jednostkowej świadczeń na "0"). Zdaniem Sądu Prezes NFZ słusznie uznał takie działanie Komisji za zgodne z prawem. Przede wszystkim należy dostrzec, że podana przez B informacja o posiadaniu OAiIT nie miała żadnego wpływu na rozstrzygnięcie konkursu. Na skutek odmiennej oceny spełnienia warunku posiadania OAiIT Komisja nie uznała oferty w tej części i nie przyznała B dodatkowych punktów w tym zakresie.
Ponadto z przedłożonej przez organ umowy o udzielanie świadczeń zdrowotnych - leczenie szpitalne, zawartej ze B w dniu 18 czerwca 2021 r., wynika, iż nie obejmuje ona świadczeń w obszarze zakresu skojarzonego Q31-Q33. Okoliczność podania nieprawdziwej informacji przez B pozostaje więc bez wpływu na prawidłowość wykonywania umowy przez ten podmiot i na gwarancję zapewnienia świadczenia usług medycznych. W tym stanie faktycznym - w przekonaniu Sądu - odrzucenie oferty B byłoby nieuzasadnione i niepożądane z punktu widzenia celu postępowania konkursowego. W rozważanym przypadku nie doszło też do naruszenia interesu prawnego skarżącej, ponieważ podane przez B informacje nie stanowiły przyczyny (czy jedną z przyczyn) niezawarcia umowy ze Spółką. Co jeszcze istotne, B nie uzyskał żadnej dodatkowej punktacji z tytułu podania informacji o posiadaniu OAiIT.
Sąd nie zgodził się również z zarzutem skarżącej dotyczącym podania przez B nieprawdziwych informacji w zakresie nośności aparatury medycznej dla świadczeniobiorców z otyłością. Zgodnie z § 17 ust. 1 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 14 października 2020 r. w sprawie sposobu ogłaszania o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, składania ofert, powoływania i odwoływania komisji konkursowej, jej zadań oraz trybu pracy w toku postępowania (Dz. U. z 2020 r. poz. 1858), zwanego dalej rozporządzeniem z dnia 14 października 2020 r., komisja konkursowa może żądać od oferenta złożenia wyjaśnień dotyczących oferty. Niewątpliwie cytowana regulacja dostarcza komisji konkursowej narzędzi do wyjaśnienia wszelkich wątpliwości co do złożonej oferty. Taki też tryb został zastosowany w przypadku B, ponieważ Komisja konkursowa po dokonaniu weryfikacji odpowiedzi ankietowej B dotyczącej zapewnienia dostępu do ww. aparatury, pismem z dnia 26 kwietnia 2021 r. wezwała oferenta do złożenia wyjaśnień w związku z twierdzącą odpowiedzą na to pytanie ankietowe. B w piśmie z dnia 27 kwietnia 2021 r. potwierdził zapewnienie dostępu do aparatury medycznej dla świadczeniobiorców z otyłością: 1) rezonans magnetyczny o nośności co najmniej 250 kg lub;
2) tomograf komputerowy o nośności co najmniej 260 kg i przedstawił w tym zakresie stosowne dokumenty, tj. aneks nr 1 do umowy z dnia 17 sierpnia 2020 r. zawartej pomiędzy B w [...] a C sp. z o.o. sp. komandytowa w [...]. Z umowy tej wynika, że przyjmujący zamówienie (C) zapewnia realizację badań obrazowych TK oraz RM dla osób otyłych, w tym RM dla pacjentów z wagą powyżej 250 kg oraz TK dla pacjentów z wagą powyżej 260 kg. W tych okolicznościach Prezes NFZ zajął słuszne stanowisko o prawidłowym przyznaniu B przez Komisję 2,5 punktu za twierdzącą odpowiedź co do zapewnienia dostępu do omawianej aparatury medycznej. Wbrew twierdzeniom skarżącej, nie doszło zatem do zawyżenia w tym zakresie oceny punktowej wybranego oferenta, a w konsekwencji interes prawny Spółki nie doznał żadnego uszczerbku.
W tym miejscu odnotować trzeba, że w celu wykazania nieprawdziwości informacji o posiadaniu przez B odpowiedniej aparatury skarżąca zawnioskowała o przeprowadzenie postępowania dowodowego przez Sąd, w tym zwrócenie się do producenta tych urządzeń o wskazanie maksymalnej nośności aparatury oraz zobowiązanie NFZ do ujawnienia parametrów spornego sprzętu. Zauważyć jednak przyjdzie, że w świetle art. 106 § 3 P.p.s.a. sąd może z urzędu lub na wniosek stron przeprowadzić dowody uzupełniające z dokumentów, jeżeli jest to niezbędne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości i nie spowoduje nadmiernego przedłużenia postępowania w sprawie.
W ocenie Sądu brak było podstaw do przeprowadzenia wnioskowanych dowodów, ponieważ zgodnie z zasadą wyrażoną w art. 133 § 1 P.p.s.a. sąd administracyjny orzeka na podstawie akt sprawy, co oznacza, że rozpatruje sprawę na podstawie stanu faktycznego i prawnego istniejącego w dniu wydania zaskarżonego aktu. Sąd administracyjny nie jest więc uprawniony - co do zasady - do prowadzenia postępowania dowodowego i czynienia ustaleń w zakresie stanu faktycznego sprawy, który miałby służyć merytorycznemu rozstrzyganiu sprawy. Innymi słowy, sąd administracyjny nie może zastępować organu w załatwieniu sprawy, lecz ma za zadanie dokonać kontroli (oceny) działalności organu odnośnie do prawidłowości zastosowania przepisów prawa materialnego oraz dochowania wymogów proceduralnych. Na gruncie rozpoznawanej sprawy niedopuszczalne było zatem - jak oczekuje tego skarżąca - prowadzenie postępowania dowodowego przez Sąd, mającego na celu poczynienie ustaleń faktycznych na podstawie wnioskowanych dowodów.
Poza tym brak jest podstaw do uwzględnienia wniosku dowodowego skarżącej, ponieważ dokumenty przedstawione przez B potwierdzają prawidłowe ustalenia Komisji konkursowej co do posiadania przez wybranego oferenta aparatury medycznej dla świadczeniobiorców z otyłością. Odnotowania nadto wymaga, że sąd administracyjny kontrolując decyzję wydaną w wyniku uruchomienia postępowania odwoławczego, o którym mowa w art. 154 ustawy, nie jest władny kwestionować przyjętej przez komisję konkursową metody weryfikacji prawdziwości i prawidłowości danych podanych przez oferenta w toku postępowania konkursowego, o ile komisja przeprowadziła tę weryfikację z poszanowaniem zasady równości ustanowionej w art. 134 ust. 1 ustawy. W niniejszej sprawie Sąd stwierdził natomiast, że kwestia posiadania aparatury medycznej dla świadczeniobiorców z otyłością została zweryfikowana z poszanowaniem zasad postępowania konkursowego.
Oceniając z kolei legalność zaskarżonej decyzji w kontekście zarzutu dotyczącego nieprzyznania Spółce punktacji tytułem wykonania procedur medycznych w zakresie neurostymulacji głębokich struktur mózgu, Sąd za zasadne uznał stanowisko organu, że Spółka nie wykazała w sposób jednoznaczny, iż wykonała w określonym okresie wymagane procedury. W tej kwestii wskazać należy, że zgodnie z wymaganiami rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 5 sierpnia 2016 r. w sprawie szczegółowych kryteriów wyboru ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (Dz. U. poz. 1372, z późn. zm.) - w załączniku nr 3 "Wykaz szczegółowych kryteriów wyboru ofert wraz z wyznaczającymi je warunkami oraz przypisaną im wartością w rodzaju leczenie szpitalne", w Tabeli nr 1 leczenie szpitalne-hospitalizacja, w pkt 37 przedmiot postępowania: Neurochirurgia/Neurochirurgia dla dzieci, w kategorii: Realizacja wybranych świadczeń - pytanie ankietowe nr 3.3. brzmiało: "Wykonanie w ciągu ostatnich 12 miesięcy poprzedzających o 2 miesiące miesiąc, w którym ogłoszono postępowanie, następujących świadczeń w zakresie: 1) Implantacja, założenie, umiejscowienie lub przemieszczenie wewnątrzczaszkowego neurostymulatora mózgu;
2) Wszczepienie, przemieszczenie lub wymiana stymulatora nerwu błędnego". W związku z udzieleniem twierdzącej odpowiedzi przez skarżącą na powyższe pytanie i wątpliwościami Komisji konkursowej co do spełnienia tego warunku, Spółka została dwukrotnie wezwana w piśmie z dnia 26 kwietnia 2021 r. i w piśmie z dnia 29 kwietnia 2021 r. do udokumentowania ww. zabiegów u konkretnych pacjentów. Odpowiadając na wezwania, skarżąca oświadczyła, że w okresie od lipca 2020 r. do stycznia 2021 r. wykonała 11 procedur wszczepienia wewnątrzczaszkowego neurostymulatora mózgu. Nie podała natomiast, że wykonała również procedury określone w pkt 2 pytania ankietowego. Powyższe skutkowało weryfikacją przez Komisję konkursową udzielonej odpowiedzi skarżącej z "TAK" na "NIE" i odjęciem 2 pkt. W ocenie Sądu, Prezes NFZ trafnie ocenił jako zgodne z prawem działania Komisji, ponieważ w złożonych wyjaśnieniach Spółka niewątpliwe nie potwierdziła wykonania procedur określonych również w pkt 2 pytania ankietowego, a tylko łączne spełnienie obu warunków realizacji świadczenia mogło skutkować przyznaniem 2 pkt za spełnienie tego kryterium. W świetle tak ustalonych przez organ okoliczności, zdaniem Sądu, brak było podstaw do przyjęcia, że ocena co do spełnienia omawianego warunku została dokonana z naruszeniem zasad wynikających z art. 134 ust. 1 ustawy.
Ponadto niezasadny, zdaniem Sądu, okazał się zarzut dotyczący nieprzyznania skarżącej punktów w zakresie posiadania zautomatyzowanego systemu mycia i dezynfekcji łóżek. Zgodnie z kryteriami określonymi w rozporządzeniu Ministra Zdrowia z dnia 5 sierpnia 2016 r. - załącznik nr 3 "Wykaz szczegółowych kryteriów wyboru ofert wraz z wyznaczającymi je warunkami oraz przypisaną im wartością w rodzaju leczenie szpitalne", w Tabeli nr 2 leczenie szpitalne - Część wspólna, Kryterium III - Jakość - oferent udzielając odpowiedzi na pytanie ankietowe, powinien posiadać zautomatyzowany system mycia i dezynfekcji łóżek weryfikowalny wydrukiem. Podczas przeprowadzonych w dniu 28 kwietnia 2021 r. oględzin posiadanego przez skarżącą sprzętu ustalono, że urządzenie firmy POLTI SANI SYSTEM CHECK, wykazane w ofercie, stanowiło manualnie obsługiwany dezynfektor parowy przeznaczony do dezynfekcji termicznej materacy, łóżek szpitalnych i hotelowych, sprzętu medycznego w obiektach służby zdrowia, transporcie publicznym czy miejscach publicznych, z wydrukiem potwierdzającym prawidłowość działania programu.
Komisja konkursowa ustaliła też, że okazane jej urządzenie było urządzeniem przenośnym i wyposażone było w wąż parowy, za pomocą którego operator wykonywał czynność mycia i dezynfekcji materacy. W tym miejscu odnotowania wymaga, że uprawnienie Komisji do przeprowadzenia weryfikacji oferenta w celu potwierdzenia prawdziwości i prawidłowości danych zawartych w ofercie, w szczególności przez oględziny pomieszczeń i urządzeń zakładu leczniczego podmiotu leczniczego, przy pomocy którego wykonywana ma być umowa, wynika z § 17 ust. 2 rozporządzenia z dnia 14 października 2020 r. Według Sądu poczynione przez Komisję ustalenia potwierdzają stanowisko o niewykazaniu przez Spółkę, iż posiada zautomatyzowany system mycia i dezynfekcji łóżek. Pojęcie "zautomatyzowany system" nie zostało wprawdzie wyjaśnione w ustawie oraz aktach wykonawczych regulujących postępowanie konkursowe, jednak stosując wykładnię językową, uznać trzeba, że określenie "automatyzacja" oznacza wprowadzanie urządzeń na zasadzie samoregulacji i wykonujących określone czynności bez udziału człowieka (Uniwersalny słownik języka polskiego PWN, pod. red.
S. Dubisza, t. 1, Warszawa 2003, s. 155). Tymczasem z ustaleń Komisji wynika, że posiadany przez Spółkę sprzęt wymagał manualnej obsługi dezynfektora parowego przez człowieka, co - zdaniem Sądu - wyklucza, że mamy do czynienia z automatyzacją tego procesu. Stąd trafnie nie przyznano Spółce punktów za to kryterium. Natomiast odwołanie się przez organ do definicji zautomatyzowanego systemu mycia i dezynfekcji łóżek określonej w piśmie Centrali z dnia 14 kwietnia 2014 r. nie było prawidłowe, ponieważ skarżąca nie miała możliwości zapoznania się z treścią tego dokumentu. Jednak ta wadliwość nie miała żadnego wpływu na ocenę stanowiska organu, który w sposób uprawniony uznał, że sprzęt okazany przez Spółkę nie jest urządzeniem zautomatyzowanym. W tej sytuacji omawiany zarzut skarżącej uznać należało za chybiony.
Sąd nie podzielił też zarzutu Spółki dotyczącego nieprzyznania punktacji z tytułu spełnienia kryterium określonego w rozporządzeniu Ministra Zdrowia z dnia 5 sierpnia 2016 r. - w załączniku nr 3 "Wykaz szczegółowych kryteriów wyboru ofert wraz z wyznaczającymi je warunkami oraz przypisaną im wartością w rodzaju leczenie szpitalne", w Tabeli nr 1 leczenie szpitalne - hospitalizacja, pkt 37 Przedmiot postępowania: Neurochirurgia/Neurochirurgia dla dzieci, Kryterium II Kompleksowość, 2. Zapewnienie badań i zabiegów całodobowo - pytanie ankietowe 2.11:" Realizacja świadczeń zdrowotnych będących przedmiotem umowy bez udziału podwykonawców".
W ocenie Sądu materiał dokumentacyjny sprawy potwierdza, że Spółka nie będzie realizowała umowy bez udziału podwykonawców. Skarżąca w złożonej ofercie wykazała podwykonawców, którzy mieli wykonać część świadczeń zdrowotnych objętych umową. Przy czym, jak słusznie podniósł organ w zaskarżonej decyzji, z załączonych do oferty umów z podwykonawcami wynika, że co najmniej dwie z nich (wskazane przez organ) dotyczą świadczeń obejmujących neurochirurgiczne procedury medyczne. Brak jest zatem podstaw do uznania, że skarżąca będzie realizowała umowę samodzielnie.
W konsekwencji, nieprzyznanie Spółce punktów w ramach tego kryterium było zasadne. Ponadto, wbrew twierdzeniom skarżącej, Komisja nie była zobowiązana do wezwania Spółki do złożenia oświadczenia, że będzie wykonywała umowę samodzielnie. Zgodnie bowiem z § 14 ust. 1 pkt 7 zarządzenia Nr 18/2017/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 14 marca 2017 r. w sprawie warunków postępowania dotyczącego zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej oferta w formie pisemnej powinna zawierać następujące dokumenty i oświadczenia: w przypadku, gdy w warunkach zawierania umów lub we wzorze umowy, dopuszczone jest zlecanie podwykonawcom udzielania świadczeń opieki zdrowotnej objętych umową - kopię zawartej umowy z podwykonawcą (bez postanowień określających finansowanie) albo zobowiązanie podwykonawcy do zawarcia umowy z oferentem, zawierające zastrzeżenie o prawie Funduszu do przeprowadzenia kontroli na zasadach określonych w ustawie, w zakresie wynikającym z umowy zawartej z dyrektorem oddziału Funduszu.
W przypadku, gdy oferent nie przedstawi dokumentów, o których mowa w pkt 7 składa oświadczenie, że będzie wykonywał umowę samodzielnie bez zlecania podwykonawcom udzielania świadczeń będących przedmiotem umowy (§ 14 ust. 1 pkt 8 ww. zarządzenia). Stosownie do powyższych przepisów przyjąć należy, że skoro skarżąca w ofercie zawarła wykaz podwykonawców wraz z umowami, to słusznie uznał organ, że nie było żadnych podstaw do wezwania Spółki do złożenia oświadczenia, że będzie wykonywała umowę samodzielnie.
Zdaniem Sądu niezasadny jest nadto zarzut skargi co do naruszenia art. 10 § 1 K.p.a. poprzez uniemożliwienie skarżącej zapoznanie się z pełnym materiałem dowodowym na skutek utajnienia przez B części dokumentów z oferty. W tej kwestii w pierwszej kolejności wyjaśnić trzeba, że przepis art. 135 ust. 2 pkt 2 ustawy pozwala na realizację przez Fundusz zasady jawności ofert, z wyłączeniem informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorcy, które zastrzeżone zostały przez świadczeniodawcę - w szczególności przez umożliwienie wglądu do tych ofert. Ponadto możliwość zastrzeżenia poszczególnych elementów oferty została doprecyzowana w ww. zarządzeniu Prezesa NFZ o numerze 18/2017/DSOZ. Zgodnie z § 11 ust. 2 tego zarządzenia oferent zastrzega informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorcy w formie pisemnej, w szczególności przez wypełnienie i załączenie do oferty formularza, którego wzór określony jest w załączniku nr 8 do zarządzenia.
Z kolei § 11 ust. 1 omawianego zarządzenia stanowi, że oferty złożone w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy są jawne po jego zakończeniu, z wyłączeniem informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorcy, które zastrzeżone zostały przez świadczeniodawcę. W rozpoznawanej sprawie B skorzystał z przysługującego mu uprawnienia do zastrzeżenia informacji ze względu na tajemnicę przedsiębiorcy tych elementów oferty, które zostały wymienione w oświadczeniu oferenta o zastrzeżeniu informacji. Dostrzec należy, że organ przed wydaniem zaskarżonej decyzji podjął czynności wyjaśniające i wystąpił do B o uzasadnienie dokonanych w oświadczeniu zastrzeżeń kategorii informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorcy, zaś po dokonanej analizie wyjaśnień uzyskanych od B - w kontekście zawartej w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji definicji "tajemnicy przedsiębiorstwa" - uznał, że oferent wykazał w sposób przekonujący zasadność dokonanych zastrzeżeń.
W tych okolicznościach uznać trzeba, że organ nie poprzestał na bezkrytycznym przyjęciu zastrzeżonych informacji, lecz zbadał, czy celem zastrzeżenia była ochrona tajemnicy przedsiębiorcy, a następnie szczegółowo odniósł się do tej kwestii w uzasadnieniu decyzji i przedstawił trafną argumentację na poparcie swojego stanowiska. Z tego względu Sąd stwierdził, że nie naruszono zasady jawności, o której mowa w art. 135 ust. 2 pkt 2 ustawy. Odnosząc się dalej do analizowanego obecnie zarzutu skargi, nie można pominąć okoliczności, że sama skarżąca skorzystała z uprawnienia zastrzeżenia części informacji zawartych w ofercie jako tajemnicy przedsiębiorcy, a także nie wykazała, jaki konkretnie wpływ na rozstrzygnięcie mogło mieć ograniczenie dostępu do zastrzeżonych informacji.
Natomiast sama niemożność porównania ofert w pełnym zakresie ze względu na objęcie niektórych informacji tajemnicą przedsiębiorcy nie jest wystarczającym argumentem do uznania, że doszło do naruszenia zasady jawności postępowania, skoro oferty są oceniane w całości zarówno przez komisję konkursową, jak i przez organ odwoławczy oraz przez sąd. Całe oferty są włączone do akt postępowania administracyjnego (stronom udostępnia się je jednak z wyłączeniem elementów zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorcy), jak i do akt postępowania sądowoadministracyjnego, co umożliwia nie tylko organowi, ale również sądowi kompleksową ocenę i weryfikację ich treści.
Reasumując, Sąd stwierdził, że skoro możliwość zastrzeżenia informacji zawartych w ofertach przewidział sam ustawodawca, a sposób dokonania takiego zastrzeżenia został doprecyzowany w zarządzeniu Prezesa NFZ, które znane było oferentom jeszcze przed przystąpieniem do postępowania konkursowego, to nie sposób czynić organowi zarzutu, że przestrzegał obowiązujących regulacji (por. wyrok NSA z dnia 27 stycznia 2021 r., sygn. akt II GSK 1732/18).
Odnosząc się do ostatniej grupy zarzutów, czyli zarzutów dotyczących obszaru prowadzonego postępowania oraz ilości zawieranych umów, podkreślenia wymaga, że wskazane przez skarżącą przepisy określają zadania władz publicznych w zakresie zapewnienia równego dostępu do świadczeń opieki zdrowotnej (art. 7, art. 8, art. 9 i art. 10 ustawy), działania NFZ (art. 95d, art. 131b ustawy) oraz zadania wojewody i ministra do spraw zdrowia w przedmiocie wydania opinii o celowości postępowania (art. 95d ustawy). W istocie Spółka w swoich zarzutach zmierza do weryfikacji zakresu i sposobu gospodarowania finansami przez NFZ, co zgodnie z ustawą nie zostało poddane przez ustawodawcę kontroli sądowej. Z przepisów art. 152 i art. 154 ustawy wynika bowiem, że przedmiotem oceny Sądu nie mogą być czynności wykraczające poza ramy postępowania w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń z opieki zdrowotnej.
Sąd bada zatem prawidłowość samego postępowania konkursowego, zaś poza jego kognicją pozostaje ocena celowości ogłoszenia konkursu i zakresu w nim przewidzianego, w tym ocena realizacji zadań władz publicznych w kontekście zapewnienia równego dostępu do świadczeń opieki zdrowotnej. Poza tym dostrzec należy, że z art. 107 ust. 5 ustawy wynika, iż do zadań dyrektora oddziału wojewódzkiego Funduszu należy - w zakresie udzielonego pełnomocnictwa - przeprowadzanie postępowań o zawarcie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, czego konsekwencją jest również uprawnienie do określenia obszaru kontraktowania celem zapewnienia dostępności do przedmiotowych świadczeń.
Natomiast skarżąca przestępując do konkursu, zgodziła się na określony w nim zakres i nie może obecnie skutecznie kwestionować kompetencji Dyrektora OOW NFZ do oznaczenia obszaru udzielania świadczeń zdrowotnych. Z tego względu Sąd uznał powyższe zarzuty skargi za nieuprawnione.
Końcowo jeszcze raz należy zwrócić uwagę na istotę i charakter postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Jak już wcześniej wskazano, postępowanie odwoławcze w tym przedmiocie jest odrębne od postępowania konkursowego i nie stanowi jego kontynuacji. Nie otwiera też drogi do ponownego rozstrzygnięcia konkursu ofert. Dlatego w granicach niniejszej sprawy administracyjnej organ nie mógł prowadzić postępowania wyjaśniającego w celu dokonania ponownej oceny ofert. Postępowanie to nie jest procedurą mającą na celu weryfikację rozstrzygnięcia (wyboru lub odrzucenia ofert) dokonanego przez komisję i w jego toku organ bada jedynie, czy nie doszło do naruszenia zasad postępowania, które spowodowało uszczerbek w interesie prawnym oferenta. Nie leży w kompetencjach organu rozpatrującego odwołanie od rozstrzygnięcia konkursu ofert (także wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy) ponowne przeprowadzanie postępowania konkursowego, ani powtórna ocena złożonych ofert, w tym na podstawie dowodów i danych dotyczących okresu po dacie składania ofert.
Postępowanie odwoławcze nie jest kontynuacją postępowania konkursowego z możliwością prowadzenia dalszej weryfikacji złożonych ofert, a organ nie jest uprawniony do podjęcia ponownego rozstrzygnięcia w sprawie konkursu w drodze decyzji administracyjnej. W przeciwnym razie doszłoby do nieuprawnionej, ponownej oceny ofert już ocenionych przez Komisję, czyli do powtórzenia postępowania konkursowego w najistotniejszej jego części.
Z uwagi zatem na charakter i zakres przeprowadzonego postępowania administracyjnego Sąd uznał, że konkurs ofert został prawidłowo rozstrzygnięty przez Komisję konkursową, a wydając zaskarżoną decyzję, organ prawidłowo zbadał to, czy w toku konkursu nie doszło do naruszenia jego zasad, co z kolei mogło spowodować uszczerbek w interesie prawnym skarżącego. Zgromadzony materiał dowodowy został przeanalizowany zgodnie z zasadami regulującymi postępowanie administracyjne, zaś ocena w tym zakresie nie nosi cech dowolności. W zaskarżonej decyzji organ przedstawił podstawy swojego rozstrzygnięcia, podając jego motywy, a także uzasadnił swoje stanowisko. Stanowisko to znajduje oparcie w dokumentacji postępowania konkursowego oraz w materiałach uzupełniającego postępowania dowodowego, które potwierdziły ustalenia Komisji konkursowej co do kwestii spornych. W konsekwencji, zdaniem Sądu, przeprowadzone postępowanie było wystarczające do podjęcia rozstrzygnięcia, a dokonana przez organ ocena w świetle przedstawionych wyżej poglądów jest prawidłowa.
Z tego względu Sąd stwierdził, że zaskarżona decyzja jest zgodna z prawem, a zarzuty skargi dotyczące naruszenia prawa procesowego oraz materialnego nie są usprawiedliwione.
W tym stanie rzeczy, na podstawie art. 151 P.p.s.a., Sąd skargę oddalił.