Uzasadnienie
Przedmiotem kontroli Sądu jest decyzja Wojewódzkiego Nadzoru Budowlanego (dalej: "WINB", "organ odwoławczy" lub "organ II instancji") z dnia [...] października 2020 r. nr [...], wydana w przedmiocie odmowy nałożenia obowiązku wykonania określonych czynności lub robót przy budynku.
Wydanie decyzji poprzedzało postępowanie administracyjne o następującym przebiegu:
Decyzją z dnia [...] kwietnia 2020 r. nr [...] Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego (dalej: "PINB" lub "organ l instancji') odmówił nałożenia obowiązku wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia robót budowlanych przy budowie budynku mieszkalnego jednorodzinnego, zlokalizowanego na działce nr [...] w [...], wykonanych z istotnym odstępstwem od zatwierdzonego projektu budowlanego w zakresie rozbudowy budynku o część parterową znajdującą się po północnej stronie budynku, do stanu zgodnego z prawem.
W podstawie prawnej decyzji organ wskazał art. 83 ust. 1, art. 51 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 51 ust. 1 pkt 7 i w związku z art. 50 ust. 1 pkt. 4 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tekst jedn. Dz.U. z 2020 r. poz. 1333 z późn. zm.) - dalej: "P.b.".
Po rozpatrzeniu odwołani wniesionych przez K. F. i S. F., decyzją z dnia [...] października 2020 r. nr [...],Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego, działając na podstawie art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz.U. z 2018 r. poz. 2096 z późn. zm.) - dalej: "K.p.a.", uchylił opisaną wyżej decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji.
Organ odwoławczy zauważył, że kwestią sporną w opisywanej sprawie była data budowy parterowej części budynku mieszkalnego znajdująca się po stronie północnej budynku. W ocenie WINB, analiza materiału dowodowego prowadzi do wniosku, że parterowa wskazana wyżej część budynku mieszkalnego powstała bez wątpienia przed 1 stycznia 1995 r. - około 1989 r. w trakcie budowy budynku mieszkalnego. Budowa budynku mieszkalnego, została zakończona w 1989 r., a budynek ten jest zamieszkały ponad 30 lat. Zarówno pozwolenie na budowę jak i dokumentacja projektowa nie zachowały się ze względu na upływ czasu. Nie ma również żadnego dokumentu świadczącego o legalnym wykonaniu parterowej części budynku mieszkalnego.
Wobec powyższego słusznie PINB uznał, że budowa budynku mieszkalnego usytuowanego na działce nr [...] w [...] została zrealizowana z istotnym odstępstwem od warunków określonych w pozwoleniu na budowę oraz przepisów.
WINB podał, że inwestor realizując inwestycję zwiększył długość i szerokość budynku, w wyniku czego postało pomieszczenie w parterowej części budynku mieszkalnego po stronie północnej. Stropodach wykorzystano jako taras, ponadto wykonał otwory okienne i drzwiowe w nowo powstałej części budynku. Co istotne, ustawa z dnia 13 lutego 2020 r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z dnia 18 marca 2020r. poz. 471), która została ogłoszona w dniu 18 marca 2020 r., wprowadziła zmiany w ustawie Prawo budowlane. Przepisy ustawy obowiązują od 19 września 2020 r., jednakże mając na uwadze, że postępowanie administracyjne w opisywanej sprawie zostało wszczęte w dniu [...] grudnia 2017 r. oraz art. 25 ustawy nowelizującej, do rozpatrzenia niniejszej sprawy zastosowanie znajdą przepisy dotychczasowe w brzmieniu obowiązującym do 19 września 2020 r. Wobec powyższego, skoro wykonane przez inwestora zmiany dotyczą zakresu objętego projektem zagospodarowania działki oraz charakterystycznych parametrów obiektu budowlanego (kubatura, pow. zabudowy, pow. użytkowa), to bezspornie stanowią istotne odstępstwo od pozwolenia na budowę, w rozumieniu art. 36a ust. 5 P.b.
W tej sytuacji zasadnym jest nałożenie na inwestora obowiązku sporządzenia na podstawie art. 51 ust. 1 pkt3 P.b. projektu budowlanego zamiennego budynku mieszkalnego jednorodzinnego zlokalizowanego na działce nr [...] położonej w [...], uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych. Organ odwoławczy zastrzegł przy tym, że nie może orzekać w zakresie innym niż uczyniono to wcześniej w pierwszej instancji, m.in. zmiana podstawy materialnoprawnej rozstrzygnięcia przez organ odwoławczy, jak również orzeczenie w kwestii, która nie była rozpoznawana w postępowaniu pierwszoinstancyjnym, narusza przedmiotową tożsamość sprawy, a w konsekwencji zasadę dwuinstancyjności, wyrażoną w art. 15 K.p.a. W konsekwencji uzasadnia to wydanie decyzji kasacyjnej na podstawie art. 138 §2 K.p.a., ponieważ decyzja organu I instancji została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie.
Sprzeciw od powyższej decyzji WINB do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, wnieśli A. S. i M. S. oraz K. F. i S. F. A. S. i M. S. zarzucili organowi odwoławczemu naruszenie art. 138 § 2 K.p.a. podnosząc, Ze brak było podstaw do wydania rozstrzygnięcia o charakterze kasacyjnym. Tym bardziej, że sam organ odwoławczy nie wykazał w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji zaistnienia przesłanek, o których mowa we wskazanej regulacji.
K. F. i S. F. zarzucając nieuprawnione wydanie decyzji kasacyjnej podnieśli z kolei, że materiał dowodowy umożliwiał merytoryczne rozstrzygnięcie sprawy w postępowaniu odwoławczym, a ewentualne dodatkowe ustalenia winny zostać dokonane w trybie uzupełniającego postępowania dowodowego. Ponadto w ocenie skarżących za koniecznością rozpatrzenia sprawy przez WINB przemawia fakt, że organ I instancji od początku nieprawidłowo stosował przepisy prawa materialnego oraz popełniał szereg błędów proceduralnych.
W odpowiedzi na sprzeciw WINB wniósł o jego oddalenie, podtrzymując dotychczas zajęte stanowisko.
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie zważył, co następuje;
Sąd administracyjny sprawuje w zakresie swej właściwości kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej, co wynika z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2167). Zgodnie z art. 134 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2325) – zwanej dalej w skrócie P.p.s.a., w zw. z art. 64b § 1 tej ustawy, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi (sprzeciwu) oraz powołaną podstawą prawną.
Prawo wniesienia sprzeciwu od decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a., przysługuje stronie, a zakres kontroli Sądu w przypadku rozpoznawania sprzeciwu określa art. 64e P.p.s.a. Regulacja zawarta w tym przepisie wyraźnie zawęża kontrolę sądową do oceny "jedynie" przesłanek warunkujących wydanie decyzji zgodnie z art. 138 § 2 k.p.a. W postępowaniu zainicjowanym sprzeciwem sąd administracyjny nie bada zatem, jakie przepisy prawa materialnego i w jakim znaczeniu powinny być zastosowanie w rozpoznawanej sprawie, ale ocenia jedynie, czy w świetle tych przepisów, wystąpiły tak istotne braki w ustaleniu stanu faktycznego sprawy, których nie można usunąć w trybie art. 136 k.p.a., co w konsekwencji prowadzi do konieczności wydania decyzji kasacyjnej na podstawie art. 138 § 2 k.p.a.
Kontrola prawidłowości zaskarżonej decyzji w ramach rozpoznania sprzeciwu oznacza zatem konieczność dokonania oceny, czy w realiach konkretnej sprawy organ II instancji w uzasadniony sposób skorzystał z możliwości wydania decyzji kasacyjnej, czy też bezpodstawnie uchylił się od załatwienia sprawy co do jej istoty. Podstawowym obowiązkiem sądu administracyjnego rozpoznającego skargę na decyzję kasacyjną jest więc przede wszystkim ustalenie, czy zachodziły przesłanki do zastosowania art. 138 § 2 k.p.a., a więc odstąpienie od zasady ogólnej ponownego, merytorycznego rozpoznania sprawy albo zakończenia jej w inny sposób. Dokonując kontroli rozstrzygnięcia wydanego na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. sąd nie jest natomiast władny odnosić się do meritum sprawy w kierunku jej przesądzenia, skoro na skutek uchylenia decyzji organu pierwszej instancji sprawa wraca do merytorycznego rozpatrzenia przed tym organem (zob. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 9.05.2017 r., sygn. akt II OSK 2219/15, wszystkie powołane orzeczenia dostępne na stronie www.orzeczenia.nsa.gov.pl).
Zgodnie z art. 138 § 2 k.p.a. organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy.
Konieczność wydania decyzji kasacyjnej zachodzi zatem wtedy, kiedy zasada dwuinstancyjności postępowania wyłącza przeprowadzenie uzupełniającego postępowania dowodowego, gdyż jego zakres wskazuje, że w swej istocie organ odwoławczy musiałby sam przeprowadzić postępowanie wyjaśniające w stopniu mogącym mieć bezpośredni wpływ na treść decyzji. W konsekwencji sprawa byłaby rozstrzygana w jednej instancji, przez co pozbawiano by stronę prawa kwestionowania wyników postępowania wyjaśniającego w drodze odwołania.
Kasacyjne rozstrzygnięcie może zapaść wyłącznie w sytuacji, gdy wątpliwości organu drugiej instancji co do stanu faktycznego nie da się wyeliminować w trybie art. 136 k.p.a. (przeprowadzenie na żądanie strony lub z urzędu dodatkowego postępowania w celu uzupełnienia dowodów i materiałów albo zlecenie przeprowadzenia tego postępowania organowi I instancji). Konieczność natomiast uzupełnienia w niewielkim zakresie postępowania dowodowego, przez przeprowadzenie określonego dowodu, mieści się w kompetencjach organu odwoławczego do uzupełnienia postępowania, wyłączając dopuszczalność decyzji kasacyjnej (zob. wyrok NSA z dnia 15 grudnia 2016 r., II OSK 1427/16, wszystkie powołane orzeczenia dostępne na www.orzeczenia.nsa.gov.pl).
Z przedstawionych uregulowań wynika więc bardzo ograniczona możliwość wydania decyzji kasacyjnej.
Decyzja będąca przedmiotem kontroli Sądu jest trzecią decyzją kasacyjną w toku postępowania administracyjnego.
W pierwszych dwóch decyzjach organu I instancji z dnia [...] stycznia 2019 r. i z dnia [...] lipca 2019 r. przedmiot postępowania opisano jako postępowanie w sprawie legalności robót budowlanych – rozbudowy budynku na działce nr [....] obr. [...] w [...] przy ul. [...] o część parterową po stronie północnej.
Trzecia decyzja organu I instancji z dnia [...] kwietnia 2020 r. przedmiotem postępowania uczyniła wykonanie robót budowlanych przy budowie budynku (...) z istotnym odstępstwem od zatwierdzonego projektu budowlanego. Tak określony przedmiot postępowania w realiach regulacji art. 51 P.b. pozwalał na wydanie któregoś z opisanych w nim rozstrzygnięć. Organ I instancji procedował na podstawie art. 51 ust. 7 w zw. z art. 51 ust. 1 pkt 2 P.b.
W decyzji kasacyjnej WINB stwierdził, że podstawą jej wydania jest konieczność procedowania w stanie faktycznym sprawy w oparciu o art. 51 ust. 7 w zw. z art. 51 ust. 1 pkt 3 P.b. Wyjaśnił, że organ odwoławczy nie może orzekać w zakresie innym, niż uczyniono to wcześniej w pierwszej instancji, m.in. z powodu zmiany podstawy materialnoprawnej rozstrzygnięcia przez organ odwoławczy, jak również orzeczenia w kwestii, która nie była rozpoznawana w postępowaniu pierwszoinstancyjnym. Narusza to przedmiotową tożsamość sprawy, a w konsekwencji zasadę dwuinstancyjności, wyrażoną w art. 15 k.p.a.
Uzasadnia to wydanie decyzji kasacyjnej na podstawie art. 138 § 2 k.p.a., ponieważ decyzja organu I instancji została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie.
Sąd nie podziela stanowiska WINB co do niemożności procedowania w realiach sprawy w oparciu o art. 51 ust. 7 w zw. z art. 51 ust. 1 pkt 3 P.b. z uwagi na naruszenie art. 15 k.p.a.
Organ I instancji orzekł meriti w tym samym przedmiocie co organ II instancji. Brak jest podstaw do przyjęcia, że wydanie decyzji na innej podstawie materialnoprawnej w tym samym przedmiocie narusza art. 15 k.p.a.
Sąd zwraca ponadto uwagę, że WINB nakazując organowi I instancji wydanie decyzji na podstawie art. 51 ust. 7 w zw. z art. 51 ust. 1 pkt 3 nie wskazał w jakim zakresie ma on przeprowadzić postępowanie dowodowe. Inaczej, nie powiedział dokładnie w jakim kierunku należy uzupełnić postępowanie dowodowe, uniemożliwiając Sądowi kontrolę, czy chodzi o postępowanie w niewielkiej czy znacznej części.
Na marginesie Sąd zauważa, że warunkiem wydania decyzji na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 P.b. jest pewność ustalenia co do treści pozwolenia na budowę, od której stwierdzono istotne odstępstwo. Treść tego pozwolenia obejmuje także usytuowanie budynku względem sąsiednich granic. WINB przed podjęciem decyzji meriti powinien z całą pewnością ustalić te kwestie, gdyż samowoli budowlanej domniemywać nie wolno.
Jak słusznie wskazał WSA w Krakowie w wyroku z dnia 7 lipca 2020 r., II SA/Kr 16/20 samowoli budowlanej czy to całkowitej czy to polegającej na odstępstwach od projektu nie można domniemywać, zwłaszcza po niemal 30 latach od wydania decyzji i zrealizowaniu inwestycji.
Należy podkreślić, że co do zasady ewentualne naruszenie przez organ I instancji przepisów prawa materialnego nie może być samoistną podstawą wydania decyzji z art. 138 § 2 k.p.a.
Jak wskazał WSA w wyroku z dnia 29 sierpnia 2017 r., II SA/Rz 499/17, "pośrednie narzucenie nowej oceny prawnej organowi pierwszej instancji przez organ odwoławczy w ramach wykonywania kompetencji z art. 138 § 2 k.p.a., bez wykazania realizacji przesłanek z tego przepisu, jest niedopuszczalne. Dyskwalifikacja przez organ drugiej instancji wykładni prawa materialnego lub subsumpcji organu pierwszej instancji nie może odbywać się za pośrednictwem wydawania rozstrzygnięć kasatoryjnych, o których mowa w 138 § 2 k.p.a., albowiem skutkuje to nieznajdującym podstaw normatywnych uchyleniem się przez organ wyższego stopnia od orzekania merytorycznego w sprawie, które w administracyjnym toku instancji jest ustawową zasadą. Organ drugiej instancji stwierdzając wadliwość wykładni lub subsumpcji stanu faktycznego i nie stwierdzając realizacji obydwu przesłanek wynikających z art. 138 § 2 k.p.a., powinien orzec we własnym zakresie co do istoty sprawy, formułując odpowiednie rozstrzygnięcie merytoryczne. Nie czyniąc tego i wydając rozstrzygnięcie kasatoryjne organ odwoławczy w sposób niedopuszczalny uchyla się od obowiązku merytorycznego orzekania, naruszając przepis art. 138 § 2 k.p.a.".
Należy również zwrócić uwagę na treść art. 138 § 2a k.p.a., zgodnie z którym jeśli organ I instancji w decyzji dokonał błędnej wykładni przepisów prawa, które mogą znaleźć zastosowanie w sprawie, organ odwoławczy powinien także zawrzeć w decyzji kasacyjnej wytyczne w zakresie wykładni przepisów prawa.
Regulacja ta przeciwdziała sytuacji, w której organ odwoławczy koncentruje się jedynie na uchybieniach dotyczących ustalenia stanu faktycznego, mimo że z zaskarżonej decyzji wynika, że organ I instancji błędnie interpretuje przepisy, które mogą znaleźć zastosowanie w sprawie. Wskazanie błędów w tym zakresie w decyzji kasacyjnej pozwoli uniknąć ich powielenia już po prawidłowym ustaleniu stanu faktycznego przez organ I instancji (por. wyrok NSA z dnia 5 grudnia 2018 r., II OSK 3296/18).
Sąd podkreśla również, że związany treścią art. 64e P.p.s.a. nie jest władny odnosić się do meritum sprawy w kierunku jej przesądzenia na obecnym etapie. Sprzeciw nie jest bowiem środkiem prawnym służącym kontroli materialnoprawnej podstawy decyzji ani prawidłowości zastosowania przez organ drugiej instancji przepisów prawa procesowego niezwiązanych z podstawami kasacyjnymi, co wynika wprost z treści art. 64e P.p.s.a. oraz art. 151a § 1 P.p.s.a. (por. wyrok WSA w Szczecinie z dnia 11 grudnia 2019 r., I SA/Sz 828/19).
Odnoszenie się do merytorycznych zarzutów podniesionych w sprzeciwach z uwagi na ograniczenia niniejszego postępowania było wyłączone.
Mając powyższe na uwadze Sąd na podstawie art. 151a P.p.s.a. orzekł jak w wyroku.
O kosztach Sąd orzekł na podstawie art. 200 P.p.s.a.
Przy ponownym rozpatrzeniu sprawy WINB będzie miał na względzie treść niniejszego uzasadnienia.