Uzasadnienie
Przedmiotem sprzeciwu S.K. jest, wydana na podstawie art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2022 r., poz. 2000 ze zm. – zwana dalej "k.p.a.") i art. 17 ustawy z 28 listopada 2003 r. o świadczeniach rodzinnych (Dz. U. z 2022 r., poz. 615 ze zm. – dalej "u.ś.r.") decyzja Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Tarnobrzegu (dalej: "Kolegium", "SKO") z 23 grudnia 2022 r. nr SKO.405.ŚR.3675.1279.2022 w przedmiocie odmowy ustalenia prawa do świadczenia pielęgnacyjnego.
Jak wynika z uzasadnienia i akt administracyjnych sprawy, S.K. wnioskiem z 9 listopada 2022 r. zwrócił się do Wójta Gminy [...] o ustalenie prawa do świadczenia pielęgnacyjnego w związku z opieką nad matką L.K.
Po jego rozpoznaniu decyzją z 2 grudnia 2022 r. nr ŚR.II.4421.116.2022 Wójt Gminy [...] odmówił przyznania wnioskowanego świadczenia.
Organ ustalił, że wnioskodawca zamieszkuje wspólnie z rodzicami L. i A.K. Sprawuje stałą opiekę nad matką od lutego 2019 r. Jest zarejestrowany w PUP w [....] jako bezrobotny bez prawa do zasiłku. Posiada orzeczenie o umiarkowanym stopniu niepełnosprawności. W sierpniu 2020 r. złożył w ZUS w [...] wniosek o ustalenie emerytury. Aktualnie toczy się postępowanie w sprawie przyznania emerytury z Wydziału Umów Międzynarodowych. Organ ustalił także, że osoba wymagająca opieki – L.K. legitymuje się orzeczeniem o niepełnosprawności wydanym przez Powiatowy Zespół ds. Orzekania o Niepełnosprawności w [...] z [...] listopada 2019 r. nr [...] przyznającym jej znaczny stopień niepełnosprawności. Ustalony stopień niepełnosprawności datuje się od 4 października 2019 r., natomiast daty od kiedy istnieje niepełnosprawność nie da się ustalić. Wymieniona legitymuje się także orzeczeniem Lekarza Rzeczoznawcy Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego z dnia [...] maja 2020 r. stwierdzającym trwałą niezdolność do samodzielnej egzystencji. Natomiast współmałżonek wymienionej – A.K. legitymuje się orzeczeniem Powiatowego Zespołu do Spraw Orzekania o Niepełnosprawności z [...] czerwca 2022 r. o znacznym stopniu niepełnosprawności.
Wobec tak ustalonych okoliczności organ uznał, że negatywną przesłanką do przyznania wnioskowanego świadczenia jest okoliczność, że nie można wskazać, że niepełnosprawność powstała przed 18 rokiem życia lub w trakcie nauki w szkole lub szkole wyższej przed ukończeniem 25 roku życia. Nie został więc spełniony konieczny warunek do uzyskania prawa do świadczenia pielęgnacyjnego, o którym mowa w art. 17 ust. 1b u.ś.r.
Odwołanie od tej decyzji złożył S.K. wskazując na jej krzywdzący charakter. Podał, że opiekuje się obydwojgiem starszych, schorowanych rodziców. Zarzucił, że organ wydając decyzję pominął treść wyroku Trybunału Konstytucyjnego (dalej: "TK") z dnia 21 października 2014 r., sygn. K 38/13. Zawnioskował o przyznanie prawa do świadczenia pielęgnacyjnego.
SKO w Tarnobrzegu wskazaną na wstępie decyzją z 23 grudnia 2022 r. uchyliło zaskarżoną decyzję w całości i przekazało sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji.
Powołując się na wyrok TK z dnia 21 października 2014 r. K 38/13 Kolegium nie podzieliło argumentacji organu I instancji, że fakt, że nie da się ustalić terminu powstania niepełnosprawności L.K. przesądza o braku możliwości przyznania wnioskowanego świadczenia.
Zauważyło natomiast, że wnioskodawca w sierpniu 2020 r. złożył wniosek w ZUS w [...] o ustalenie prawa do emerytury (pomostowej). W grudniu 2020 r. uzyskał decyzję odmowną, wobec czego złożył odwołanie do Sądu Okręgowego w [...] Wydział Pracy i Ubezpieczeń Społecznych. Wyrokiem z [...] sierpnia 2022 r., sygn. [...] Sąd Okręgowy w [....] Wydział Pracy i Ubezpieczeń Społecznych przyznał wnioskodawcy prawo do emerytury począwszy od września 2021 r. Apelację od tego wyroku złożył ZUS Oddział w [...] dnia 3 października 2022 r. SKO wyjaśniło, że na dzień wydania decyzji brak jest informacji w zakresie rozstrzygnięcia dokonanego przez Sąd II instancji.
W tak ustalonym stanie faktycznym SKO uznało, że okoliczność, że wnioskodawca ma ustalone prawo do emerytury wyrokiem Sądu Okręgowego w [...] z [...] sierpnia 2022 r. stanowi negatywną przesłankę przyznania świadczenia pielęgnacyjnego o jakiej mowa w art. 17 ust. 5 pkt 1 lit. a) u.ś.r. Kolegium wskazało, że orzeczenie sądu jest nieprawomocne, jednakże w aktach brak sprawy brak jest informacji czy wnioskodawca zamierza wstrzymać wypłatę emerytury, lub też jaki jest status postępowania przez Sądem Apelacyjnym w [...].
Prowadząc ponownie postępowanie organ I instancji winien przeprowadzić postępowanie wyjaśniające, poinformować stronę o możliwości wyboru świadczenia i ustalić czy S.K. podtrzymuje wniosek o przyznanie świadczenia pielęgnacyjnego i jednocześnie czy wystąpi z wnioskiem o zawieszenie prawa do emerytury. Nadto winien odebrać od strony stosowne oświadczenie w tym zakresie i w przypadku wystąpienia przez stronę o zawieszenie prawa do emerytury uzupełnić akta sprawy o stosowną decyzję wydaną w tym zakresie. Organ winien także poczynić ustalenia jakie zapadło rozstrzygnięcie Sądu Apelacyjnego w [...] w związku z apelacją ZUS. Kolegium zwróciło uwagę na obowiązek organu wynikający z art. 79a k.p.a.
SKO stwierdziło, że powyższe uchybienia stanowią naruszenie przepisów postępowania, które mogłyby mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy, dlatego ustosunkowanie się do meritum sprawy, tj. przyznanie bądź odmowę przyznania wnioskowanego świadczenia, jest przedwczesne.
Sprzeciw do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie od powyżej opisanej decyzji złożył S.K. Podtrzymując argumentację odwołania podkreślił, że wydana decyzja jest dla niego krzywdząca. Wyjaśnił, że jest jedynym opiekunem sprawującym opiekę nad rodzicami przez całą dobę. Pomaga im we wszystkich czynnościach potrzebnych do życia i egzystencji. Wskazał, że Kolegium wydało w stosunku do niego decyzję odmowną argumentując, że pobiera lub będzie pobierać emeryturę/rentę. Tymczasem on od rozwiązania ostatniej umowy o pracę – tj. od dnia [...] czerwca 2021 r. z uwagi na obowiązki opieki nad rodzicami, nie podjął innej pracy zarobkowej. Zarejestrowany jest w urzędzie pracy jako bezrobotny bez prawa do zasiłku. Od tego dnia nie posiada żadnych dochodów, utrzymuje się z emerytury żony. Zawnioskował o przyznanie zasiłku opiekuńczego.
W odpowiedzi na sprzeciw Kolegium podtrzymało stanowisko zaprezentowane w kwestionowanej decyzji.
Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje
Sąd administracyjny sprawuje w zakresie swej właściwości kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej, co wynika z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. z 2022 r. poz. 2492). Zakres tej kontroli wyznacza przepis art. 64e ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2023 r. poz. 259 ze zm. – dalej: "P.p.s.a."), stanowiący, że rozpoznając sprzeciw od decyzji, sąd ocenia jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego.
Instytucja sprzeciwu od decyzji została wprowadzona ustawą z dnia 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania administracyjnego oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2017 r. poz. 935). Dodany tą ustawą art. 64a P.p.s.a. stanowi, że od decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a., skarga nie przysługuje, jednakże strona niezadowolona z treści decyzji może wnieść od niej sprzeciw. Zmianą tą wyłączono możliwość wnoszenia skarg na decyzje kasacyjne organu odwoławczego pozostawiając ich kontrolę jedynie w ramach nowego środka - sprzeciwu, na podstawie którego Sąd ocenia jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a. (art. 64e P.p.s.a.). Uwzględniając sprzeciw od decyzji, sąd uchyla decyzję w całości, jeżeli stwierdzi naruszenie art. 138 § 2 k.p.a. (art. 151a § 1 P.p.s.a.). W przypadku nieuwzględnienia sprzeciwu - sąd oddala sprzeciw (art. 151a § 2 P.p.s.a.).
Kontrola prawidłowości zaskarżonej decyzji w ramach rozpoznania sprzeciwu oznacza zatem konieczność dokonania oceny, czy w realiach konkretnej sprawy organ odwoławczy w uzasadniony sposób skorzystał z możliwości wydania decyzji kasacyjnej, czy też bezpodstawnie uchylił się od załatwienia sprawy co do jej istoty. Podstawowym obowiązkiem sądu administracyjnego rozpoznającego skargę na decyzję kasacyjną jest więc przede wszystkim ustalenie, czy zachodziły przesłanki do zastosowania art. 138 § 2 k.p.a., a więc odstąpienie od zasady ogólnej ponownego, merytorycznego rozpoznania sprawy albo zakończenia jej w inny sposób. Dokonując kontroli rozstrzygnięcia wydanego na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. sąd – co do zasady - nie jest natomiast władny odnosić się do meritum sprawy w kierunku jej przesądzenia, skoro na skutek uchylenia decyzji organu pierwszej instancji sprawa wraca do merytorycznego rozpatrzenia przed tym organem (zob. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 9 maja 2017 r. II OSK 2219/15, to orzeczenie i inne dostępne na stronie internetowej: www.orzeczenia.nsa.gov.pl).
Sąd nie może więc – jak to sformułował skarżący w sprzeciwie – "przyznać mu zasiłku opiekuńczego". Zresztą to świadczenie pielęgnacyjne a nie zasiłek opiekuńczy jest przedmiotem kontrolowanej decyzji.
Zgodnie z art. 138 § 2 k.p.a. organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Oznacza to, że organ odwoławczy może wydać decyzję kasatoryjną i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia, gdy postępowanie w pierwszej instancji zostało przeprowadzone z naruszeniem norm prawa procesowego, a więc gdy organ I instancji w istocie nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego w takim zakresie, że miało to istotny wpływ na treść rozstrzygnięcia. Stwierdzenie naruszenia przepisów postępowania nie jest przesłanką wystarczającą, gdyż niezbędne jest przekonujące wykazanie w uzasadnieniu decyzji kasacyjnej, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy w sposób istotny wpływa na jej rozstrzygnięcie.
Z użycia w art. 138 § 2 k.p.a. zwrotu "z naruszeniem norm prawa procesowego", jak się wskazuje w literaturze przedmiotu i orzecznictwie (wykładnia zorientowana na cel w/w przepisu) wynika, że wydanie decyzji, o jakiej mowa w art. 138 § 2 k.p.a. jest dopuszczalne wyjątkowo i stanowi wyraźny wyłom od zasady merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy przez organ odwoławczy (por. wyrok NSA z dnia 30 czerwca 2016 r. sygn. II OSK 2653/14). Nakazuje to przyjąć, że naruszenie norm prawa procesowego dotyczy wyłączenie przepisów regulujących postępowanie wyjaśniające a nie jakichkolwiek przepisów postępowania, chyba że organ odwoławczy wykaże, że naruszenie tych innych przepisów miało wpływ na postępowanie wyjaśniające. W rezultacie jako niedozwolone należy oceniać takie uzasadnianie decyzji kasacyjnej, które jest dyktowane naruszeniem przez organ pierwszoinstancyjny norm prawa materialnego, zarówno w aspekcie niewłaściwej ich wykładni lub zastosowania.
Wynika to z faktu, że decyzja wydawana na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. nie może kształtować stosunku materialnoprawnego. Co do zasady formułowanie przez organ odwoławczy wytycznych w zakresie przepisów prawa materialnego, które zostały błędnie zinterpretowane uznaje się za przedwczesne wobec nieustalonego w sposób pełny stanu faktycznego sprawy, która na mocy decyzji kasacyjnej ma wrócić do organu pierwszej instancji (patrz, szerz. A. Wróbel [w:] M. Jaśkowska, M. Wilbrandt-Gotowicz, A. Wróbel, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, wyd. VIII, Warszawa 2020 r., art. 138.).
W konsekwencji, sprzeciw nie jest środkiem służącym kontroli materialnoprawnej podstawy decyzji, ani prawidłowości zastosowania przez organ II instancji przepisów prawa procesowego niezwiązanych z regulacją art. 138 § 2 k.p.a. (zob. wyrok NSA z 19 stycznia 2021 r. sygn. I OSK 2606/20).
Obowiązkiem Sądu rozpoznającego sprzeciw od decyzji kasacyjnej jest zatem zajęcie stanowiska w kwestii, czy dostrzeżone przez organ odwoławczy uchybienia przepisom k.p.a. o postępowaniu dowodowym, dawały podstawę do uznania, że nie doszło do wyjaśnienia sprawy w koniecznym do rozstrzygnięcia zakresie i brak ten rzeczywiście wpływał na jej rozstrzygnięcie. Konieczny do wyjaśnienia zakres okoliczności faktycznych powinien być na tyle szeroki i istotny dla rozstrzygnięcia, że przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego przez organ odwoławczy na podstawie art. 136 § 1 k.p.a. mogłoby skutkować naruszeniem zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego - art. 15 k.p.a.
Poddawszy zaskarżoną decyzję ocenie legalności w granicach wyznaczonych wyżej powołanymi przepisami Sąd doszedł do przekonania, że sprzeciw zasługuje na uwzględnienie.
Organ odwoławczy nie wykazał bowiem, że zakres materiału dowodowego niezbędnego do uzupełnienia wykracza poza ramy uzupełniającego postępowania dowodowego, o którym mowa w art. 136 § 1 k.p.a. Kolegium nie wykazało również, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy nie mógł zostać ustalony w drodze uzupełniającego postępowania dowodowego przeprowadzonego przez organ drugiej instancji.
W pierwszej kolejności wskazać należy, że Kolegium prawidłowo uznało, że organ I instancji w sposób wadliwy zastosował art. 17 ust. 1b u.ś.r., tj. wbrew konsekwencjom, jakie wynikają z wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 21 października 2014r., sygn. K 38/13. Trybunał w orzeczeniu tym orzekł, że art. 17 ust. 1b u.ś.r. w zakresie, w jakim różnicuje prawo do świadczenia pielęgnacyjnego osób sprawujących opiekę nad osobą niepełnosprawną po ukończeniu przez nią wieku określonego w tym przepisie ze względu na moment powstania niepełnosprawności, jest niezgodny z art. 32 ust. 1 Konstytucji.
Wobec powyższego wyroku Trybunału, w orzecznictwie sądów administracyjnych nie budzi wątpliwości, że przy ocenie prawa do świadczenia pielęgnacyjnego w związku z opieką nad dorosłą osobą niepełnosprawną należy pominąć kryterium daty powstania niepełnosprawności. Wniosek taki wyprowadza się z brzmienia art. 190 ust. 1 i ust. 3 Konstytucji RP, z którego wynika, że orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego mają moc powszechnie obowiązującą i są ostateczne, wchodząc w życie z dniem ogłoszenia, o ile Trybunał nie określi innego terminu utraty mocy obowiązującej aktu normatywnego - co w przypadku istotnej w sprawie regulacji nie miało miejsca. Jeżeli więc Trybunał Konstytucyjny uznał art. 17 ust. 1b u.ś.r. za niezgodny z art. 32 ust. 1 Konstytucji w zakresie, w jakim różnicuje prawo do świadczenia pielęgnacyjnego osób sprawujących opiekę nad osobą niepełnosprawną po ukończeniu przez nią wieku określonego w tym przepisie ze względu na moment powstania niepełnosprawności, to znaczy, że od dnia 23 października 2014 r., w którym weszło w życie przedmiotowe orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego, powołany art. 17 ust. 1b u.ś.r. nie może być stosowany w dotychczasowym kształcie swojej treści zakwestionowanej przez Trybunał Konstytucyjny (por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z 5 grudnia 2017r., I OSK 1079/17, z 11 lipca 2017r. I OSK 1600/16).
Sąd w pełni zgadza się ze stanowiskiem Kolegium, że organ pierwszej instancji bezzasadnie wydał decyzję odmowną na podstawie przepisu – art. 17 ust. 1b u.ś.r., który w związku z wejściem w życie w/w orzeczenia TK został uznany za niezgodny z Konstytucją RP w określonym zakresie.
Natomiast konieczność uchylenia decyzji organu I instancji SKO uzasadniło zaistnieniem negatywnej przesłanki o jakiej mowa w art. 17 ust. 5 pkt 1 lit. a) u.ś.r., a mianowicie, że wnioskodawca na mocy wyroku Sądu Okręgowego w [...] z dnia [...] sierpnia 2022 r. ma ustalone prawo do emerytury. SKO wskazało wprawdzie, że orzeczenie to jest nieprawomocne, jednakże w aktach brak sprawy brak jest informacji czy wnioskodawca zamierza wstrzymać wypłatę emerytury, lub też jaki jest status postępowania przez Sądem Apelacyjnym w [...]. Kolegium wskazało także, że organ I instancji w ponownie prowadzonym postępowaniu powinien poinformować stronę o możliwości wyboru świadczenia i ustalić czy S.K. podtrzymuje wniosek o przyznanie świadczenia pielęgnacyjnego i jednocześnie czy wystąpi z wnioskiem o zawieszenie prawa do emerytury.
Nadto winien odebrać od strony stosowne oświadczenie w tym zakresie i w przypadku wystąpienia przez stronę o zawieszenie prawa do emerytury uzupełnić akta sprawy o stosowną decyzję wydaną w tym zakresie. Zaleciło także by organ poczynił ustalenia jakie zapadło rozstrzygnięcie Sądu Apelacyjnego w [...]. w związku z apelacją ZUS. SKO przytoczyło treść art. 7, art. 77 § 1 i art. 107 § 3 k.p.a. i podniosło, że wskazane uchybienia stanowią naruszenia przepisów postępowania, które mogłyby mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy.
Sąd nie podziela stanowiska, że w/w niewątpliwe braki wymagały wydania decyzji kasacyjnej. Przede wszystkim jak wynika z pisma ZUS Oddział [...] z [...] listopada 2022 r. S.K. nie pobiera renty/emerytury i aktualnie toczy się postępowanie w sprawie przyznania emerytury z Wydziału Umów Międzynarodowych (k. 8 akt administracyjnych organu I instancji). Ze złożonego pod rygorem odpowiedzialności karnej oświadczenia S.K. z dnia 7 listopada 2022 r. (k. 9 akt administracyjnych) wynika także, że "początkiem września 2021 r. Sąd Okręgowy w [...] przyznał mu prawo do emerytury i od tego wyroku ZUS [...] odwołał się do Sądu w [...]". Nadto w aktach sprawy (k.
6) zalega odpis pierwszej strony apelacji złożonej przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych Oddział w [...] od wyroku Sądu Okręgowego w [...] z [...] sierpnia 2022 r., sygn. akt [...]. Rzeczywiście natomiast w aktach brak jest informacji o wyniku rozpoznania ww. apelacji przez sąd drugiej instancji.
Kolegium wyszło z założenia, że wnioskodawca ma ustalone prawo do emerytury zgodnie z wyrokiem Sądu Okręgowego w [...] z dnia [...] sierpnia 2022 r., sygn. [...], co stanowi negatywną przesłankę do przyznania prawa do świadczenia pielęgnacyjnego, o jakiej mowa w art. 17 ust. 5 pkt 1 lit. a u.ś.r.
Sąd orzekający zauważa jednakże, że powyższy wyrok sądu powszechnego jest nieprawomocny. Z dostępnych informacji wynika, że Zakład Ubezpieczeń Społecznych Oddział w [...] złożył od tego orzeczenia apelację. Zatem decydujące znaczenie w rozpoznawanej sprawie ma fakt, że w obrocie prawnym, na dzień orzekania przez organy administracji publicznej, pozostawał nieprawomocny wyrok Sądu Okręgowego w [...] z dnia [...] sierpnia 2022 r., sygn. akt [...].
Przypomnieć należy, że zgodnie z art. 365 § 1 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks postępowania cywilnego (Dz.U. z 2021 r. poz. 1805 ze zm., dalej jako "k.p.c.") orzeczenie prawomocne wiąże nie tylko strony i sąd, który je wydał, lecz również inne sądy oraz inne organy państwowe i organy administracji publicznej, a w wypadkach w ustawie przewidzianych także inne osoby. Na tle tego przepisu procedury cywilnej wskazuje się, że wynikająca z niego prawomocność materialna orzeczeń obejmuje nakaz przyjmowania, że w danej sytuacji stan prawny przedstawia się tak, jak to wynika z zawartego w orzeczeniu rozstrzygnięcia. Przepis art. 365 § 1 k.p.c. adresuje ten nakaz nie tylko do stron, ale i do sądu, który wydał orzeczenie oraz innych sądów, organów państwowych i organów administracji publicznej (por. np. wyrok SN 15 lutego 2007 r., sygn. akt II CSK 452/06, LEX nr 274151). Co istotne, wynikające z art. 365 § 1 k.p.c. związanie prawomocnym orzeczeniem sądu jest niezależne od tego, czy w ocenie innego sądu lub organu administracji publicznej, orzeczenie to jest wynikiem prawidłowej wykładni lub zastosowania prawa (por. np. wyrok SN z 6 kwietnia 2022 r., sygn. akt I PSKP 50/21, LEX nr 3421874).
W art. 365 § 1 k.c. przewidziano moc wiążącą prawomocnych orzeczeń sądu. Jej swoistość wyraża się w tym, że wiąże także inne sądy i inne organy państwowe, w tym także orzekające w kontrolowanym postępowaniu administracyjnym, które muszą brać pod uwagę nie tylko fakt istnienia, ale i treść orzeczenia sądu powszechnego, jeżeli jest ono prawomocne. Podmioty te są zatem związane faktem i treścią – ale tylko prawomocnego orzeczenia sądu.
Przenosząc te ustalenia na grunt niniejszej sprawy należy stwierdzić, że niezasadnie Kolegium przyjęło, że wnioskodawca ma przyznane prawo do emerytury. Na dzień orzekania przez organy w obrocie prawnym funkcjonowało bowiem nieprawomocne orzeczenie Sądu Okręgowego w [...] z dnia [...] sierpnia 2022 r., które nie zostało także zaopatrzone w rygor natychmiastowej wykonalności. Skoro orzeczenie to jest nieprawomocne, a postępowanie na skutek wniesionej apelacji jest w toku, to nie można przyjąć, tak jak uczyniło to Kolegium, że wnioskodawca ma ustalone prawo do emerytury. Posiadanie przez Kolegium wiedzy na temat toczącego się postępowania w sprawie o ustalenie prawa do emerytury nakładało na ten organ obowiązek ustalenia stanu faktycznego w tym zakresie, obejmujący także zbadanie prawomocności materialnej orzeczenia sądu powszechnego.
Sąd zauważa, że w kompetencjach organu odwoławczego mieści się uzupełnienie postępowania dowodowego poprzez przeprowadzenie określonego dowodu. Organ odwoławczy ma bowiem nie tylko obowiązek dokonania kontroli prawidłowości rozstrzygnięcia organu I instancji, ale co do zasady ma również rozpatrzyć całość sprawy i orzec merytorycznie. Na organie odwoławczym ciążą przy tym te same co na organie I instancji obowiązki z zakresie wyczerpującego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy i zgromadzenia pełnego materiału dowodowego, zgodnie z wymogami zawartymi w art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a.
W ocenie Sądu dokonana przez Kolegium ocena w zakresie przesłanek do zastosowania art. 138 § 2 k.p.a. jest nieprawidłowa. SKO nie wykazało bowiem, że zgromadzenie niezbędnego materiału dowodowego nie mogło odbyć się w drodze uzupełniającego postępowania dowodowego w trybie art. 136 § 1 k.p.a.
Kolegium uznając, że S.K. ma przyznane prawo do emerytury nakazało organowi I instancji w ponownie prowadzonym poinformować stronę o możliwości wyboru świadczenia i ustalić czy wnioskodawca podtrzymuje wniosek o przyznanie świadczenia pielęgnacyjnego i jednocześnie ustalić czy wystąpi on z wnioskiem o zawieszenie prawa do emerytury, odebrać stosowne oświadczenie w tym zakresie i w przypadku wystąpienia przez stronę o zawieszenie prawa do emerytury uzupełnić akta sprawy o stosowną decyzję. Kolegium zaleciło, by organ poczynił ustalenia jakie zapadło rozstrzygnięcie Sądu Apelacyjnego w [...] w związku z apelacją ZUS.
W ocenie Sądu wytyczne te są co najmniej przedwczesne, bowiem jak już wyżej podkreślono, wobec nieprawomocnego rozstrzygnięcia Sądu Okręgowego w [...] z [...] sierpnia 2022 r. Kolegium nie było uprawnione do kategorycznego stwierdzenia, że wnioskodawca ma ustalone prawo do emerytury.
Skoro na dzień orzekania przez SKO, w aktach sprawy brak było informacji jakie zapadło rozstrzygnięcie wskutek rozpoznania apelacji złożonej od wyroku sądu okręgowego, to organ odwoławczy mógł skorzystać z uprawnień jakie daje art. 136 k.p.a. i przeprowadzić dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów zgromadzonych w sprawie, a następnie – co już zdarzało się w innych sprawach rozpoznawanych przez tutejszy Sąd dotyczących decyzji tego organu – ewentualnie samo wdrożyć i zastosować niezbędne pouczenie umożliwiając stronie wybór świadczenia.
W kontrolowanej sprawie Kolegium nie podjęło chociażby próby wykazania, że ewentualne zgromadzenie niezbędnego materiału dowodowego nie mogło odbyć się w drodze uzupełniającego postępowania dowodowego w trybie art. 136 § 1 k.p.a. Organ odwoławczy korzystając z powyższego trybu mógł zweryfikować te kwestie, co w konsekwencji umożliwiałoby mu merytoryczne rozpoznanie sprawy z poszanowaniem zasady wynikającej z art. 12 § 1 k.p.a.
Organ odwoławczy w ramach zasady dwuinstancyjności postępowania, zawartej w art. 15 k.p.a., jest obowiązany w pierwszej kolejności rozpoznać sprawę ponownie, korzystając z dostępnych środków dowodowych w ramach uzupełniającego postępowania odwoławczego. Dopiero gdy uzupełnienie postępowania dowodowego nie jest możliwe, zachodzą podstawy do wydania decyzji w oparciu o art. 138 § 2 k.p.a. (zob. wyrok NSA z 14 lipca 2020 r., sygn. II OSK 1166/20).
W ocenie Sądu nie istniały żadne przeszkody do uzupełnienia materiału dowodowego o informację czy toczące się przed organem rentowym postępowanie w zakresie ustalenia prawa do emerytury zostało prawomocnie zakończone. Jeśli okazałby się, że nadal jest ono w toku to nie można przyjąć, że S.K. ma ustalone prawo do emerytury, a zatem, że zachodzi negatywna przesłanka z art. 17 ust. 5 pkt 1 lit. a u.ś.r. do przyznania świadczenia pielęgnacyjnego.
Z tej przyczyny w ocenie Sądu skorzystanie z kompetencji kasacyjnych przez SKO na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. było przedwczesne.
Kolegium ponownie rozpoznając odwołanie powinno uwzględnić dokonaną przez Sąd ocenę prawną swych działań, zważając, że wydanie decyzji, o jakiej mowa w art. 138 § 2 k.p.a. jest dopuszczalne wyjątkowo i stanowi wyłom od zasady merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy przez organ odwoławczy. Braki w postępowaniu dowodowym nie mogą stanowić podstawy do zastosowania art. 138 § 2 k.p.a. w sytuacji, gdy organ odwoławczy ma możliwość skorzystania z kompetencji jakie stwarza art. 136 § 1 k.p.a. Zastosowanie art. 138 § 2 k.p.a. poprzedzone być powinno wykazaniem, że ewentualne postępowanie dowodowe przeprowadzone w oparciu o przepis art. 136 § 1 k.p.a. będzie niewystarczające (wyrok NSA z dnia 10 listopada 2021 r. o sygn. II OSK 6803/21).
Wniesiony sprzeciw z przyczyn wyżej wskazanych okazał się zasadny, co skutkowało jego uwzględnieniem w całości na podstawie art. 64e oraz art. 151a § 1 P.p.s.a.