Wyrok WSA w Szczecinie z 21 maja 2020 r., II SA/Sz 252/20

Sąd

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie

Rozpoznanie

w Wydziale II na rozprawie w dniu 21 maja 2020 r.

Sprawa

sprawy ze skarg G. K. i P. R. na zarządzenie zastępcze Wojewody z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie wygaśnięcia mandatu I. uchyla zaskarżone zarządzenie zastępcze, II. zasądza od Wojewody na rzecz skarżącej G. K. kwotę [...]([...] złotych i skarżącego P. R. kwotę [...]([...]) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.

Skład

Sędzia WSA Marzena Iwankiewicz przewodniczący
Sędzia WSA Katarzyna Grzegorczyk-Meder sprawozdawca
Sędzia NSA Stefan Kłosowski
starszy inspektor sądowy Aneta Ciesielska protokolant

Uzasadnienie

Zarządzeniem zastępczym nr [...] z dnia [...] r., Wojewoda, na podstawie art. 98a ust. 2 ustawy o samorządzie gminnym, stwierdził wygaśnięcie mandatu Wójta Gminy K. P. R., kandydata zgłoszonego przez K. P. R.-P. G., w związku z naruszeniem zakazu wynikającego z treści art. 4 pkt 2 ustawy o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne.

W uzasadnieniu zarządzenia organ wskazał, że z posiadanej przez organ nadzoru dokumentacji wynika, że P. R. od dnia [...] grudnia 2014 r. pełnił funkcję Wójta Gminy K., a jednocześnie od dnia [...] października 2007 r. był zatrudniony na stanowisku kierownika projektu w spółce prawa handlowego D. B. U. I. Sp. z o.o., w której od dnia [...] grudnia 2014 r. przebywał na urlopie bezpłatnym. Ponadto, P. R., dowiedziawszy się w toku kontroli CBA o interpretacji przez ten organ art. 4 pkt 2 ustawy o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne, z dniem [...] kwietnia 2019 r. rozwiązał stosunek pracy w D. B. U. I. Sp. z o.o.

W ocenie Wojewody, powyższe okoliczności świadczą o naruszeniu przez P. R. zakazu z art. 4 pkt 2 ustawy o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne, co - w myśl art. 5 ust. 1 pkt 3 tego aktu - winno skutkować stwierdzeniem wygaśnięcia mandatu Wójta Gminy K. Skargę na ww. zarządzenie wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie Gmina K. reprezentowana przez profesjonalnego pełnomocnika, która została zarejestrowana pod sygn. akt II SA/Sz [...]

Zaskarżonemu zarządzeniu zastępczemu Gmina zarzuciła:

• naruszenie art. 98a ust. 2 ustawy o samorządzie gminnym, poprzez jego błędne zastosowanie w sytuacji, gdy nie było podstaw do wydania zarządzenia zastępczego, a co więcej, nie było podstaw do podejmowania przez Radę Gminy uchwały o stwierdzeniu wygaśnięciu mandatu wójta;
• naruszenie art. 4 pkt 2 w zw. z art. 2 pkt 6 ustawy o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne (Dz. U. z 2019 r., poz. 2399) oraz art. 2, art. 7, art. 31 ust. 3 i art. 32 ust. 1 Konstytucji RP, poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie tych przepisów polegające na przyjęciu, że każde zatrudnienie wójta w spółkach prawa handlowego, niezależnie od tego, czy wywołuje podejrzenie o stronniczość lub interesowność, wywołuje skutki przewidziane w art. 5 ust. 1 pkt 3 tej ustawy, podczas gdy prawidłowa wykładnia powołanych wyżej przepisów ustawy antykorupcyjnej, zarówno literalna, jak i dokonywana z zachowaniem reguł wykładni celowościowej, w świetle konstytucyjnej zasady proporcjonalności oraz zasady równości wobec prawa prowadzi do wniosku, że zakaz zatrudnienia wójta w spółce prawa handlowego dotyczy wyłącznie sytuacji, w której zatrudnienie takie może wywoływać podejrzenie o stronniczość lub interesowność;
• naruszenie prawa procesowego, tj. art. 492 § 2 ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. Kodeks Wyborczy (Dz. U. z 2019 r., poz. 684) poprzez uniemożliwienie skarżącemu złożenia wyjaśnień.

W związku z powyższymi zarzutami, na podstawie art. 148 p.p.s.a. skarżąca Gmina wniosła o:

• uchylenie w całości zaskarżonego zarządzenia zastępczego nr [...] Wojewody z dnia [...] w sprawie wygaśnięcia mandatu oraz o zasądzenie od organu na rzecz skarżącego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Ponadto, na podstawie art. 106 § 3 p.p.s.a., wniosła o dopuszczenie dowodu z dokumentów: świadectwa pracy z dnia [...] kwietnia 2019 r., wniosku z dnia [...] kwietnia 2019 r. o rozwiązanie stosunku pracy oraz zaświadczenia z dnia [...] czerwca 2019 r., gdyż jest to niezbędne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości i nie spowoduje nadmiernego przedłużenia postępowania w sprawie, a także o orzeczenie przez Sąd, że zaskarżone zarządzenie zastępcze nie podlega wykonaniu (art. 152 § 1 p.p.s.a.).

W uzasadnieniu Gmina podniosła, że w dniu [...] kwietnia 2019 r. do Urzędu Gminy w K. wpłynął protokół kontroli Wydziału Postępowań Kontrolnych Centralnego Biura Antykorupcyjnego (CBA) Delegatury w S. z kwietnia 2019 r., w którym stwierdzono, że wójt gminy K. jest zatrudniony w spółce prawa handlowego D. B. U. I. Sp. z o.o. S. od dnia [...] października 2007 r., a będąc wójtem, pozostawał tam na urlopie bezpłatnym. Według ustaleń CBA, stanowi to naruszenie art. 4 pkt 2 ustawy antykorupcyjnej. Wójt odmówił podpisania protokołu kontroli, składając wyjaśnienia. Szef CBA nie uwzględnił jednak tych wyjaśnień i przesłał do Przewodniczącego Rady Gminy K. wniosek o stwierdzenie wygaśnięcia mandatu Wójta Gminy K. na skutek naruszenia zakazu określonego w art. 4 pkt 2 ustawy antykorupcyjnej.

W dniu [...] czerwca 2019 r. Rada Gminy w K. odmówiła stwierdzenia wygaśnięcia mandatu wójta, uznając za trafną interpretację art. 4 pkt 2 ustawy antykorupcyjnej przedstawioną przez wójta. Zgodnie z tą interpretacją, zakaz przewidziany w tym przepisie nie ma charakteru bezwzględnego. Obejmuje zatrudnienie, jak i wykonywanie innych zajęć w spółce prawa handlowego, które może wywołać podejrzenie o stronniczość lub interesowność.

Wojewoda wezwał Radę Gminy K. do podjęcia uchwały o wygaśnięciu mandatu Wójta Gminy K. z powodu naruszenia zakazu wynikającego z art. 4 pkt 2 w związku z art. 2 pkt 6 ustawy antykorupcyjnej. Rada Gminy K. podtrzymała swoje stanowisko w sprawie, a organ odwoławczy wydał zaskarżone zarządzenie zastępcze, wskazując w uzasadnieniu (podobnie, jak w wezwaniu do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu) na bezwzględny jego zdaniem charakter zakazu zatrudnienia określonego w art. 4 pkt 2 ustawy antykorupcyjnej.

Gmina wskazała dalej, że powyższym zarządzeniem zastępczym nie można się zgodzić. Podkreśliła, że w sprawie niesporny jest fakt pozostawania wójta gminy na urlopie bezpłatnym, jednakże nie można utożsamiać pozostawania na urlopie bezpłatnym z "byciem zatrudnionym" w rozumieniu art. 4 pkt 2 ustawy antykorupcyjnej.

Udzielenie przez pracodawcę urlopu bezpłatnego pracownikowi na jego pisemny wniosek jest bowiem w istocie umową, w której pracodawca zobowiązuje się zwolnić pracownika z obowiązku wykonywania pracy przez określony czas, a pracownik rezygnuje z korzystania z prawa jej wykonywania w tym okresie. Urlop bezpłatny stanowi przerwę w realizacji pracowniczego obowiązku pracy udzielaną przez pracodawcę, w czasie której, co do zasady, zwolniony jest on ze świadczeń na rzecz pracownika i wiąże się z całkowitym czasowym zaprzestaniem realizacji pracowniczego obowiązku pracy.

Zgodnie natomiast z art. 174 § 2 Kodeksu pracy, okresu urlopu bezpłatnego nie wlicza się do okresu pracy, od którego zależą uprawnienia pracownicze. Skoro zatem w czasie pozostawania na urlopie bezpłatnym prawa i obowiązki stron stosunku pracy pozostają zawieszone, to zdaniem Gminy trudno mówić o "pozostawaniu w zatrudnieniu" w rozumieniu art. 4 pkt 2 ustawy antykorupcyjnej.

Zdaniem Skarżącej, Wojewoda dokonał błędnej wykładni art. 4 pkt 2 ustawy antykorupcyjnej, gdyż przepis ten - zarówno wykładany literalnie, jak i celowościowo - nie może być rozumiany jako bezwzględny zakaz zatrudnienia wójta w spółce prawa handlowego. W szczególności nie może być odczytywany jako zakaz zatrudnienia wójta w spółce prawa handlowego, kiedy przebywa on w tej spółce na urlopie bezpłatnym. Zgodnie z art. 4 pkt 2 ustawy antykorupcyjnej, wójt nie może być zatrudniony lub wykonywać innych zajęć w spółkach prawa handlowego, które mogłyby wywołać podejrzenie o jego stronniczość lub interesowność.

Literalna wykładnia tego przepisu prowadzi do wniosku, że chodzi tu o zakaz zatrudnienia w spółce, jeżeli takie zatrudnienie mogłoby wywołać podejrzenie o stronniczość lub interesowność wójta. Gdyby ustawodawca chciał, aby przepis art. 4 pkt 2 ustawy antykorupcyjnej rozumiany był jako bezwzględny zakaz zatrudnienia wójta w spółce prawa handlowego, przepis art. 4 zostałby inaczej zredagowany, na co wskazuje redakcja innych przepisów ustawy antykorupcyjnej.

W ocenie Gminy, ustawodawca wprowadził bezwzględny zakaz, dotyczący pełnienia funkcji członka zarządu spółki prawa handlowego, w art. 4 pkt 1 ustawy. Zdaniem Skarżącej, gdyby jego intencją był bezwzględny zakaz również zatrudnienia w spółce albo rozszerzyłby art. 4 pkt 1 ustawy antykorupcyjnej (np. dodając w nim

"a także być zatrudnionym w tych spółkach"), albo wyodrębniłby kolejny punkt. Jeżeli natomiast ustawodawca zdecydował się na umieszczenie zakazu zatrudnienia w punkcie 2, który kończy się zastrzeżeniem "które mogłyby wywołać podejrzenie o jego stronniczość lub interesowność", to zastrzeżenie to odnosi się zarówno do zatrudnienia w spółce prawa handlowego, jak i do wykonywania innych zajęć w tych spółkach. Innymi słowy, przepis ten wprowadza zakaz zatrudnienia wójta w spółkach prawa handlowego, jeżeli mogłoby to wywołać podejrzenie o stronniczość lub interesowność.

Skarżąca podkreśliła, że podobnie wykładnia celowościowa tego przepisu, z uwzględnieniem Konstytucji RP, prowadzi do wniosku, że przepis ten zakazuje zatrudnienia wójta w spółce prawa handlowego tylko wtedy, gdy takie zatrudnienie mogłoby wywołać podejrzenie o stronniczość lub interesowność wójta. Wynika to przede wszystkim z charakteru przepisów ustawy antykorupcyjnej, które jako ograniczające wolność - nie mogą być interpretowane rozszerzająco.

Ratio legis art. 4 ustawy antykorupcyjnej, którym jest ograniczenie korupcji i wykorzystywania stanowisk publicznych dla własnych celów, nakazuje przyjąć, że nie statuuje on bezwzględnego zakazu zatrudnienia w spółkach, tylko zakaz zatrudnienia (a także wykonywania zajęć na innych podstawach prawnych) wówczas, gdy powodowałoby to podejrzenia o stronniczość lub interesowność.

W ocenie Gminy, odmienna interpretacja doprowadziłaby do naruszenia konstytucyjnej zasady równości wobec prawa, i to w dwóch aspektach.

Po pierwsze, wprowadzałaby nierówne traktowanie osób zatrudnionych w spółkach prawa handlowego na podstawie umowy o pracę oraz wykonujących zajęcia w tych spółkach na innych podstawach (umowa zlecenie, umowa o dzieło, inne stosunki cywilnoprawne). W pierwszym przypadku wójt - według interpretacji Wojewody - musi bezwzględnie i w każdym przypadku zrezygnować z zatrudnienia, w drugim, nie może zajęć wykonywać tylko wtedy, gdy powoduje to podejrzenia o stronniczość lub interesowność. Takie zróżnicowanie sytuacji osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę i wykonujących zajęcia w spółkach na innych podstawach prawnych nie ma żadnego uzasadnienia.

Po drugie, wprowadzałaby nierówne traktowanie osób zatrudnionych w spółkach prawa handlowego oraz w innych zakładach pracy. Według interpretacji Wojewody, tylko osoby zatrudnione w spółkach prawa handlowego musiałyby rezygnować bezwzględnie z zatrudnienia; wójtowie zatrudnieni w innych podmiotach mogą pozostawać na urlopach bezpłatnych. Również takie różnicowanie sytuacji osób zatrudnionych w spółkach prawa handlowego i w innych zakładach pracy nie ma żadnego uzasadnienia.

Zdaniem Skarżącej, z powyższych względów, wykładnia dokonana przez Wojewodę narusza art. 32 ust. 1 Konstytucji, który statuuje zasadę równości wobec prawa. Wykładni art. 4 pkt 2 ustawy antykorupcyjnej należy dokonywać, mając na względzie również zasadę proporcjonalności (adekwatności celu i środka), statuowaną w art. 31 ust. 3 Konstytucji. Kierując się tą zasadą, dokonano w orzecznictwie wykładni art. 4 pkt 6 ustawy antykorupcyjnej, obejmującej zakaz prowadzenia działalności gospodarczej. Nie ma wątpliwości, że dla złamania tego zakazu nie jest istotne zarejestrowanie działalności, ale jej faktyczne wykonywanie.

Gmina wskazała dalej, że w niniejszej sprawie nie ma żadnych wątpliwości, że sankcja w postaci wygaśnięcia mandatu jest nieproporcjonalna w stosunku do pozostawania wójta gminy K. w zatrudnieniu w spółce D. Po pierwsze, pozostając na urlopie bezpłatnym, wójt nie ma żadnego wpływu na sprawy spółki, ani nie otrzymuje w spółce wynagrodzenia.

Po drugie, spółka D. B. U. I. w żaden sposób nie jest związana z gminą K., nie prowadzi na terenie gminy inwestycji, ani żadnej innej działalności, nie zawiera, ani nie zawierała żadnych umów z gminą. Nigdy nie było to kwestionowane ani przez Centralne Biuro Antykorupcyjne, ani przez Wojewodę.

Po trzecie, niezwłocznie po otrzymaniu protokołu kontroli i zapoznaniu się z wykładnią prezentowaną przez Centralne Biuro Antykorupcyjne, wójt rozwiązał stosunek pracy ze spółką D. i w chwili obecnej nie jest już jej pracownikiem.

W oparciu o powyższe zarzuty Gmina wniosła o dopuszczenie dowodów z następujących dokumentów: wniosku o rozwiązanie stosunku pracy, świadectwa pracy oraz zaświadczenia z dnia [...] czerwca 2019 r. Zdaniem Skarżącej dopuszczenie tych dowodów jest niezbędne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości i nie spowoduje nadmiernego przedłużenia postępowania w sprawie, w szczególności jest niezbędne do wykazania, że zastosowana przez Wojewodę sankcja nie pozostaje w proporcji do ustalonego stanu faktycznego w sprawie.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie.

Na zarządzenie zastępcze Wojewody nr [...] skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie wniósł również P. R. – wójt gminy K., podnosząc zarzuty identyczne, jak w skardze wniesionej przez Gminę K., poparte tożsamym uzasadnieniem. Skarga została zarejestrowana pod sygnaturą akt II SA/Sz 253/20.

Dodatkowo, na podstawie art. 111 § 1 p.p.s.a., skarżący wniósł o połączenie tej skargi do wspólnego rozpoznania i wspólnego rozstrzygnięcia ze skargą Gminy K. W odpowiedzi na skargę Wojewoda wniósł o jej oddalenie.

Na rozprawie w dniu 21 maja 2020 r. Sąd na podstawie art. 111 § 2 postanowił połączyć sprawę II SA/Sz 252/20 ze sprawą II SA/Sz 253/20 do wspólnego rozpoznania i wyrokowania i prowadzić ją pod sygn. akt II SA/Sz 252/20.

Pełnomocnik Skarżącego wnosił i wywodził jak w skargach.

Skarżący oświadczył, że kierując się decyzjami poprzedniego wójta, który obejmując funkcję przebywał na urlopie bezpłatnym, podobnie uczynił.

Pełnomocnik organu wniósł o oddalenie skargi i wywodził, jak w zaskarżonym zarządzeniu zastępczym i w odpowiedziach na skargi.

Sąd postanowił oddalić wniosek dowodowy.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie z w a ż y ł, co następuje:

Wniesione skargi okazały się zasadne.

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2167) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola ta, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej, sprawowana jest pod względem zgodności z prawem. Uwzględnienie skargi jednostki samorządu terytorialnego na akt nadzoru skutkuje, zgodnie z art. 148 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r. poz. 2325), powoływanej w dalszej części uzasadnienia jako "p.p.s.a.", uchyleniem tego aktu. Z unormowania art. 134 § 1 p.p.s.a. wynika nadto, że sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Tym samym, sąd ma prawo i obowiązek dokonania oceny zgodności z prawem zaskarżonego aktu administracyjnego, nawet wówczas, gdy dany zarzut nie został w skardze podniesiony.

Oceniając zaskarżony akt z punktu widzenia wskazanych powyżej kryteriów stwierdzić należy, że narusza on prawo w stopniu powodującym konieczność wyeliminowania go z obrotu prawnego.

Przedmiotem niniejszej sprawy była kontrola zgodności z prawem zarządzenia zastępczego Wojewody nr [...] z dnia [...] w sprawie wygaśnięcia mandatu Wójta Gminy K. P. R. w związku z naruszeniem zakazu wynikającego z art. 4 pkt 2 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne (Dz.U. z 2019 r. poz. 2399), zwanej dalej "ustawą antykorupcyjną".

Sąd nie podziela oceny organu nadzoru, iż Wójt Gminy K. naruszył zakaz z art. 492 § 1 pkt 5 Kodeksu wyborczego, który skutkuje wygaśnięciem mandatu, albowiem pełnił swoją funkcję, będąc jednocześnie zatrudniony w spółce prawa handlowego. Bez znaczenia pozostawał dla organu nadzoru, że wójt od [...] grudnia 2014 r. korzystał w zatrudniającym go podmiocie z urlopu bezpłatnego.

W pierwszej kolejności należy zauważyć, iż wygaśnięcie mandatu wójta jest instytucją prawa wyborczego. Do wygaśnięcia mandatu dochodzi na skutek zdarzeń, z którymi ustawa wiąże utratę mandatu uzyskanego w wyborach powszechnych.

W myśl art. 492 § 1 pkt 5 Kodeksu wyborczego w związku z art. 4 pkt 2 ustawy antykorupcyjnej, wygaśnięcie mandatu wójta następuje w przypadku naruszenia ustawowego zakazu łączenia funkcji wójta z zatrudnieniem lub wykonywaniem innych zajęć w spółkach prawa handlowego, które mogłyby wywołać podejrzenie o ich stronniczość lub interesowność.

Istotą sporu w rozpoznawanej sprawie jest ustalenie, czy przepis art. 4 pkt 2 ustawy antykorupcyjnej stanowi bezwzględny zakaz zatrudnienia osoby pełniącej funkcję wójta w spółce prawa handlowego, czy w sytuacji, gdy wójt zatrudniony jest w spółce prawa handlowego lecz przebywa na urlopie bezpłatnym, skutki tego zatrudnienia w rozumieniu powołanego przepisu oraz art. 492 § 2 pkt 5 Kodeksu wyborczego należy oceniać w kontekście tego, czy zatrudnienie to może wywołać podejrzenie o stronniczość lub interesowność.

Wojewoda uzasadniając zarządzenie zastępcze w sposób jednoznaczny wskazał na bezwzględny zakaz zatrudnienia. Nie zakwestionował stanowiska Rady Gminy w K. zaprezentowanego w uzasadnieniach uchwał tego organu z dnia [...] czerwca 2019 r. (uchwała nr [...]) oraz z dnia [...] listopada 2019 r. (uchwała nr [...]), iż Spółka zatrudniająca wójta w żaden sposób nie jest związana z gminą K., nie prowadzi na jej terenie żadnej działalności oraz nie zawierała oraz nie zawiera żadnych umów z gminą. Organ nadzoru przyjmując stanowisko przedstawione w zarządzeniu zastępczym nie badał, czy zatrudnienie wójta może wywołać podejrzenie o stronniczość lub interesowność.

W ocenie sądu, przyjęta przez organ nadzoru interpretacja art. 4 pkt 2 ustawy antykorupcyjnej nie jest prawidłowa.

Przepis art. 4 pkt 2 ustawy antykorupcyjnej stanowi, że osoby wymienione w art. 1 i 2, w okresie zajmowania stanowisk lub pełnienia funkcji, o których mowa w tych przepisach, nie mogą być zatrudnione lub wykonywać innych zajęć w spółkach prawa handlowego, które mogłyby wywołać podejrzenie o ich stronniczość lub interesowność.

Analiza treści tego przepisu wskazuje, że w przepisie tym ustawodawca zastosował funktor alternatywy nierozłącznej, co oznacza, iż sformułowanie podejrzenia o stronniczość lub interesowność odnosi się zarówno do zatrudnienia, jak i wykonywania innych zajęć.

Na gruncie rozpoznawanej sprawy taka interpretacja przepisu wskazuje, że w przypadku zatrudnienia lub wykonywania "innych zajęć" w spółce prawa handlowego należy zawsze poddawać ocenie kwestię ewentualnego podejrzenia o stronniczość lub interesowność.

Sąd zwraca uwagę, że prawidłowe odkodowanie przepisu art. 4 pkt 2 ustawy antykorupcyjnej może nastąpić tylko wówczas, gdy wykładni zostanie poddana pełna treść art. 4, czyli każda z jednostek redakcyjnych tego przepisu. Analiza tychże prowadzi do wniosku, że tylko kwestia zatrudnienia lub wykonywania innych zajęć w spółce prawa handlowego została obwarowana dodatkową klauzulą odnoszącą się do badania ich pod katem podejrzenia o stronniczość lub interesowność.

W odniesieniu do osób pełniących funkcję organu wykonawczego jednostki samorządu terytorialnego przyjęcie takiego rozumienia przepisu uzasadnia nawiązanie, z chwilą objęcia mandatu, stosunku pracy na podstawie wyboru (art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. c ustawy z dnia 21 listopada 2008 r. o pracownikach samorządowych). Pracownik pozostający w związku z wyborem na urlopie bezpłatnym ma prawo powrotu do pracy u pracodawcy, który zatrudniał go w chwili wyboru (art. 74 zd. pierwsze Kodeksu pracy).

O ile zatem na stanowisko wójta zostanie wybrana osoba zatrudniona w spółce prawa handlowego lub wykonująca w niej inne zajęcia, to jest ona uprawniona do skorzystania z urlopu bezpłatnego. Jakkolwiek urlop bezpłatny jest okresem zawieszenia praw i obowiązków stron stosunku pracy, to jednak osoba wybrana do pełnienia funkcji organu wykonawczego w samorządzie terytorialnym, w istocie zatrudniona – co należy podkreślić- w spółce prawa handlowego, powinna zostać poddana sprawdzeniu, czy nie występuje kolizja jej zatrudnienia z normą określoną w art. 4 pkt 2 ustawy antykorupcyjnej.

W ocenie Sądu, w rozpoznawanej sprawie, analiza takiej sytuacji, powinna nastąpić po otrzymaniu przez organ nadzoru wyników kontroli przeprowadzonej przez CBA, przed wszczęciem postępowania zmierzającego do wydania zarządzenia zastępczego.

Organ nadzoru ma obowiązek samodzielnego dokonania analizy przepisów Kodeksu wyborczego oraz ustawy antykorupcyjnej. Nie jest natomiast związany wykładnią przepisu art. 4 pkt 2 ustawy antykorupcyjnej dokonanej przez organ kontrolny, czy wynikającą z wyroku WSA w Szczecinie z dnia 30 kwietnia 2009 r. II SA/Sz 114/09. W ocenie sądu, w zaskarżonym akcie takiej analizy zabrakło.

W ocenie składu orzekającego w niniejszej sprawie, sąd w powołanym wyżej wyroku zawęził nadmiernie wykładnię przepisu art. 4 pkt 2 powołanej ustawy. Zakaz w nim zawarty ma charakter względny i uzależniony jest od zbadania, czy występuje w danej sprawie podejrzenie o stronniczość lub interesowność. Gdyby ustawodawca wprowadził bezwzględny zakaz zatrudnienia, nie wprowadzałby dodatkowych kryteriów oceny.

Podsumowując, wobec przedstawionego wyżej rozumienia treści przepisu art. 4 pkt 2 ustawy antykorupcyjnej, zarządzenie zastępcze Wojewody wydane w wykonaniu art. 492 § 1 pkt 5 Kodeksu wyborczego należało uchylić na podstawie art. 148 p.p.s.a. w związku z art. 98a ustawy o samorządzie gminnym.