Uzasadnienie
Decyzją z dnia [...] kwietnia 2022 r. nr [...], Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego, na podstawie art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2021 r., poz. 735; ze zm.) oraz art. 83 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz.U. z 2021 r., poz. 2351; ze zm.), po rozpatrzeniu odwołania Ogólnopolskiego Stowarzyszenia P. z siedzibą w R., uchylił decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Powiecie Grodzkim S. z dnia [...] sierpnia 2020 r. znak [...], odmawiającą nałożenia obowiązku wykonania określonych czynności lub robót budowlanych, w celu doprowadzenia wykonanych robót budowlanych, polegających na budowie stacji bazowej telefonii komórkowej, na nieruchomości przy ul. [...] w S., do stanu zgodnego z prawem i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji.
Jak wynika z treści uzasadnienia powyższego rozstrzygnięcia, Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w S., na wnioski mieszkańców ul. [...] i B. w S. oraz Ogólnopolskiego Stowarzyszenia P. przeprowadził postępowanie administracyjne w sprawie wybudowanej na nieruchomości przy ul. [...] w S. stacji bazowej telefonii komórkowej. Decyzją z dnia [...] kwietnia 2015 r. organ ten na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo budowlane, odmówił nałożenia na inwestora - [...] Sp. z o.o., obowiązku wykonania określonych czynności lub robót budowlanych, w celu doprowadzenia wykonanych robót, związanych z budową stacji, do stanu zgodnego z prawem.
Uzasadniając orzeczenie organ wskazał, że inwestor dokonał zgłoszenia robót budowlanych niewymagających pozwolenia na budowę (polegających na wykonaniu antenowej konstrukcji wsporczej oraz instalacji radiokomunikacyjnej), które zostały przyjęte, przez organ administracji architektoniczno-budowlanej, bez sprzeciwu. Co prawda wykonane w ramach inwestycji roboty budowlane, związane z przebudową budynku poczty, na dachu którego usytuowano stację, wymagały uzyskania pozwolenia na budowę jednak z uwagi na to, że roboty te zostały wykonane zgodnie z obowiązującymi przepisami, w tym techniczno-budowlanymi - nie zachodzą okoliczności nałożenia na inwestora obowiązku wykonania określonych czynności lub robót budowlanych, w celu doprowadzenia wykonanych robót budowlanych, związanych z przedmiotową przebudową, do stanu zgodnego z prawem.
Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego, decyzją z dnia [...] lipca 2015 r., uchylił w całości powyższe orzeczenie i przekazał sprawę organowi powiatowemu, do ponownego rozpatrzenia, wskazując, że przedmiotowa stacja jest obiektem budowlanym, którego realizacja wymagała uzyskania pozwolenia na budowę. Ponieważ roboty budowlane wykonano na podstawie dokonanego zgłoszenia, a więc z naruszeniem art. 30 ust. 1 ustawy Prawo budowlane, niezbędne jest doprowadzenie inwestycji do stanu zgodnego z prawem, poprzez wykonanie określonych czynności lub robót budowlanych, w trybie art. 51 ustawy Prawo budowlane.
Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w S., rozpatrując sprawę ponownie, postanowieniem z dnia [...] sierpnia 2015 r., na podstawie art. 81c ust. 1 ustawy Prawo budowlane, nakazał inwestorowi - [...] Sp. z o.o., przedłożenie określonych dokumentów, tj. decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego oraz kwalifikacji przedsięwzięcia w zakresie konieczności przeprowadzenia oceny oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko, z uwzględnieniem miejsc dostępnych dla ludności.
Spółka przedłożyła jedynie kwalifikację przedsięwzięcia i powołując się na wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego wyjaśniła, że tego rodzaju inwestycja nie wymaga pozwolenia na budowę, nie wymaga więc wydania decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego.
Mając powyższe na uwadze, Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w S., decyzją z dnia [...] stycznia 2016 r., na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo budowlane, nałożył na inwestora, w celu doprowadzenia inwestycji do stanu zgodnego z prawem, obowiązek przedłożenia, w oznaczonym terminie, decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego. Nałożenie na inwestora opisanego wyżej obowiązku przez organ powiatowy zostało uznane za zgodne z prawem przez organ odwoławczy (decyzją z dnia 22 lutego 2016 r.), a także obie instancje sądów administracyjnych (wyrok WSA w Szczecinie z dnia 1 lipca 2016 r., sygn. akt: II SA/Sz 422/16 i wyrok NSA z dnia 5 lutego 2019 r, sygn. akt II OSK 2487/16).
Zobowiązana Spółka [...] wystąpiła do Prezydenta Miasta S. z wnioskiem o ustalenie lokalizacji inwestycji celu publicznego, dla stacji bazowej telefonii komórkowej usytuowanej na dachu budynku [...] przy ul. [...] w S..
Decyzją z dnia [...] lipca 2018 r. Prezydent Miasta S. umorzył postępowanie wszczęte na ww. wniosek Spółki (złożony w dniu [...] września 2016 r.), wskazując, że od dnia [...] lipca 2018 r. obowiązuje dla tego terenu uchwała nr [...] Rady Miasta S. z dnia [...] maja 2018 r. w sprawie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego "Z. w S. (Dz. Urz. Woj. Zach, z 2018 r. poz. 2876). W związku z tym stwierdził "że lokalizacja wnioskowanej inwestycji nie wymaga decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego".
Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w S., po otrzymaniu stanowiska Wydziału Urbanistyki i Administracji Budowlanej Urzędu Miasta S. o zgodności przedmiotowej inwestycji z ww. Miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego " Z. " w S. (pismo z dnia 4 września 2018 r.) decyzją z dnia [...] listopada 2018 r., na podstawie art. 51 ust. 3 pkt 1 ustawy Prawo budowlane, stwierdził wykonanie obowiązku, o którym mowa w decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w S. z dnia [...] stycznia 2016 r. Organ powiatowy uznał, mając na względzie m.in. dokumentację techniczną robót budowlanych, że inwestor doprowadził wykonane roboty do stanu zgodnego z prawem.
Organ odwoławczy, decyzją z dnia [...] maja 2019 r., uchylił w całości powyższe orzeczenie i przekazał sprawę organowi powiatowemu, do ponownego rozpoznania, przyjmując, że takie orzeczenie jest niezgodne ze stanem faktycznym, w istocie bowiem żądanie organu (dot. przedłożenia decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego) stało się bezprzedmiotowe, z uwagi na uchwalenie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, oraz wskazując na możliwość wygaszenia decyzji z dnia [...] stycznia 2016 r. w trybie art. 162 § 1 pkt 1 k.p.a. Zdaniem [...]WINB niedostatecznie ustalono ponadto stan faktyczny sprawy, co może mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie.
Powyższe rozstrzygnięcie zostało uznane za zgodne z prawem przez obie instancje sądów administracyjnych (wyrok WSA w Szczecinie z dnia 29 sierpnia 2019 r., sygn. akt: II SA/Sz 577/19 i wyrok NSA z dnia 5 lutego 2020 r., sygn. akt II OSK 140/20).
Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w S., uwzględniając wskazania organu wojewódzkiego z ww. decyzji z dnia [...] maja 2019 r., decyzją z dnia [...] lutego 2020 r., na podstawie art. 162 § 1 pkt 1 k.p.a., stwierdził wygaśnięcie swojej decyzji z dnia [...] stycznia 2016 r. (dot. przedłożenia decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego).
Organ powiatowy, uwzględniając uzupełnione przez inwestora dokumenty dotyczące kwalifikacji przedsięwzięcia dla przedmiotowej inwestycji, zaskarżoną decyzją z dnia [...] sierpnia 2020 r., na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 2 i ust. 7 ustawy Prawo budowlane, odmówił nałożenia obowiązku wykonania określonych czynności lub robót budowlanych, w celu doprowadzenia wykonanych robót budowlanych, polegających na budowie stacji bazowej telefonii komórkowej, na nieruchomości przy ul. [...] w S., do stanu zgodnego z prawem. Dodatkowo organ I instancji wyjaśnił, że przedmiotem postępowania jest już zrealizowania, istniejąca stacja bazowa telefonii komórkowej, która od kilku lat jest eksploatowana, użytkowana i już oddziaływuje na środowisko.
Od powyższej decyzji odwołało się Ogólnopolskie Stowarzyszenie P. zarzucając decyzji naruszenie art. 51 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo budowlane, w związku z:
"1. art. 138 § 2 k.p.a. poprzez niewykonanie zaleceń organu II instancji oraz bezkrytyczne przyjęcie, że pochylenie anten będzie wynosić 0° co nie odpowiada tiltowi maksymalnemu. Ponadto nie ustalono stanu faktycznego objętego zgłoszeniem a tym istniejącym w dniu wydania decyzji w zakresie mocy EIRP anten.
2. art. 7, 8 § 1, 77 § 1, 80, 107 § 1, 107 § 3 k.p.a. poprzez świadome i celowe pominięcie faktu, że obiekt o parametrach technicznych istniejących w dniu wydania decyzji nie odpowiadał zgłoszeniu tym bardziej, że organ nie wyjaśnił, jakie moce były nim objęte a jakie są i jak doszło do ich zwiększenia. Ponadto nie wiadomo, z jakimi przepisami jest zgodny obiekt budowlany i czy spełnia wymogi art. 35 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo budowlane.
3. art. 6 ust. 2 ustawy z 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska w związku z art. 72 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnieniu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko w powiązaniu z § 2 ust. 1 pkt 7 a-d w związku z § 3 ust. 8 pkt 1 a-g rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 roku w sprawie określenia rodzajów przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko poprzez ich błędną interpretację z uwagi na nieuwzględnienie maksymalnych mocy, tiltów anten.
4. art. 8 § 1, 11, 77 § 1, 80, 107 § 1, 107 § 3 k.p.a. poprzez niewyjaśnienie, dlaczego organ dokonywał kwalifikacji pojedynczych elementów przedsięwzięcia wiedząc, że wszystkie wątpliwości winny być rozstrzygane na korzyść środowiska. Ponadto organ nie uwzględnił maksymalnych tiltów anten, lecz tylko te dopasowane przez inwestora w celu obejścia przepisów prawa".
Stowarzyszenie wniosło o uchylenie zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania. Podniosło, że nie wyjaśniono istotnych kwestii, a w szczególności czy inwestycja odpowiada zgłoszeniu oraz, zgodnie z zaleceniami [...]WINB w S., czy dokumentacja uwzględnia sumaryczną moc w każdym sektorze z uwzględnieniem maksymalnych tiltów anten.
W piśmie uzupełniającym skarżące Stowarzyszenie, powołując się na decyzję Wojewody Z. z dnia [...] stycznia 2021 r. (załączoną do pisma) oraz wyrok WSA w Szczecinie z dnia 10 września 2020 r. sygn. akt II SA 519/20, wskazało, że organ powinien uchylić decyzję organu I instancji i nakazać rozebranie obiektu budowlanego.
W dalszej części uzasadnienia decyzji z dnia [...] kwietnia 2022 r. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego wyjaśnił, że w prowadzonym postępowaniu odwoławczym - uznając, że zebrany w sprawie materiał dowodowy jest niewystarczający do oceny zasadności rozstrzygnięcia, organu powiatowego - działając na podstawie art. 136 § 1 k.p.a., pismem z dnia 21 grudnia 2020 r., zobowiązał inwestora - [...] Sp. z o.o. w W., do uzupełnienia dokumentów przekazanych do PINB w S. - przy piśmie z dnia 16 sierpnia 2019 r. (dot. kwalifikacji przedmiotowej inwestycji pod kątem oddziaływania na środowisko), poprzez uwzględnienie w "Kwalifikacji przedsięwzięcia" maksymalnego możliwego pochylenia osi wiązki promieniowania (tiltu). W przedłożonych dokumentach bowiem, przy wykazaniu pracy anten sektorowych z uwzględnieniem analizy występowania miejsc dostępnych dla ludności w osiach głównych wiązek promieniowania anten, przyjęto tilt max równy 0. Tymczasem z charakterystyki zastosowanych urządzeń (anten) wynika, że ich max tilt elektryczny wynosi 10°.
W odpowiedzi na powyższe pełnomocnik inwestora, w piśmie z dnia 25 stycznia 2021 r. przedstawił stanowisko [...] w sprawie, wskazując, że inwestycja telekomunikacyjna charakteryzowana jest przez szereg parametrów technicznych, jak rodzaj urządzeń nadawczych i rozsiewczych oraz kabli telekomunikacyjnych, długość kabli telekomunikacyjnych, wysokość zawieszenia anten, azymut anten, pochylenie anten. Parametry inwestycji przyjmuje inwestor planując inwestycję telekomunikacyjną przy założeniach charakteru i miejsca pracy stacji bazowej. Inwestycja przechodzi przez proces pozwoleń administracyjnych przy tychże, ściśle określonych parametrach. Dane te mogą być zmienione np. w trakcie procedury środowiskowej, gdy przy opracowaniu dokumentów charakteryzujących inwestycję okazuje się, że nie będzie spełniała ona określonych norm. Wówczas po zakończonym procesie wydawana jest decyzja/ postanowienie o nowych parametrach inwestycji.
Jeżeli przy założonych przez inwestora parametrach inwestycji zachowane są normy środowiskowe, nie ma żadnych podstaw, aby to zmieniać. Tak jest w przypadku inwestycji [...] - inwestycja zrealizowana jest wg sztywnych parametrów wynikających z uzyskanych pozwoleń. Z uwagi na obostrzenia przewidziane prawem, inwestor wykorzystuje zainstalowane urządzenia z uwzględnieniem wskazanych charakterystyk, w tym z uwzględnieniem wskazanych tiltów, jako jedynych możliwych. W konsekwencji nie ma potrzeby sporządzania dokumentacji dla innych możliwych ustawień anten, ponieważ [...] nie zamierza wykorzystywać urządzeń w innych ustawieniach.
Organ II instancji, po rozpatrzeniu odwołania w oparciu o akta sprawy, w tym stanowisko inwestora przedstawione w ww. piśmie z dnia 25 stycznia 2021 r., opisaną na wstępie decyzją uchylił decyzję organu I instancji i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia temu organowi.
Uzasadniając powyższe rozstrzygnięcie Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego wskazał, że przedmiotowa stacja bazowa telefonii komórkowej, została wybudowana na podstawie dokonanego przez inwestora - [...] Sp. z o.o. w W., zgłoszenia robót do organu administracji architektoniczno-budowlanej, które to zgłoszenie zostało przyjęte przez organ bez sprzeciwu, choć w świetle obowiązujących w tym czasie przepisów ustawy Prawo budowlane, zrealizowanie tego rodzaju inwestycji wymagało uzyskania decyzji o pozwoleniu na budowę.
Zgłoszenie wykonania inwestycji i brak sprzeciwu organu wyłącza co do zasady ustalenie, że roboty te wykonano w warunkach samowoli budowlanej, uzasadniającej stosowanie art. 48 ustawy Prawo budowlane. W takim przypadku zastosowanie mają art. 50 i 51 tej ustawy. Postępowanie naprawcze w sprawie przedmiotowej stacji bazowej telefonii komórkowej prowadzone jest, przez organ powiatowy, w trybie art. 51 ust. 1 pkt 2 wspomnianej ustawy i ma na celu doprowadzenie wykonanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem.
Organ przyjął, że inwestycja jest zgodna z Miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego "Z. " w S.. Jednakże bez dokonania oceny przedmiotowej inwestycji pod kątem jej oddziaływania na środowisko nie można stwierdzić, że roboty budowlane odpowiadają stanowi zgodnemu z prawem (art. 51 ust. 1 pkt 2 ustawy - Prawo budowlane). Obowiązkiem organów nadzoru budowlanego jest m.in. zweryfikowanie, czy zgromadzony materiał dowodowy pozwala na dokonanie oceny kwalifikacji przedsięwzięcia pod kątem przepisów rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko i co z tym się łączy oceny konieczności przeprowadzenia postępowania w przedmiocie środowiskowych uwarunkowań.
W związku z decyzją [...]WINB z dnia [...] maja 2019 r. i wskazaniami w niej zawartymi, inwestor - Spółka [...], przedstawiła, przy piśmie z dnia 16 sierpnia 2019 r., uzupełnioną "Kwalifikację przedsięwzięcia" (z lipca 2019 r.), w której uwzględniono ustalenia Miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego "Z. " w S., a także sumowanie mocy EIRP, wypromieniowanej przez wszystkie anteny sektorowe, przewidziane do zainstalowania w ramach danego azymutu. W opracowaniu przyjęto maksymalny stopień pochylenia głównej wiązki anteny (tzw. tilt) równy 0°.
Ponadto w ww. piśmie z dnia 16 sierpnia 2019 r. Spółka [...] wyjaśniła, że zapisy wspomnianego Planu wymusiły zmiany w infrastrukturze [...] dotyczące maksymalnego pochylenia wiązek anten sektorowych, które na chwilę obecną wynosi 0 stopni. Uwzględniając powyższą zmianę na podstawie obliczeń przeprowadzonych w przesłanej dokumentacji stwierdzono, że dla przedstawionej konfiguracji anten sektorowych, zgodnie z Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko rozpatrywana stacja bazowa nie zalicza się do przedsięwzięć mogących zawsze lub mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko.
Jak zaznaczył organ, w przedstawionej przez inwestora, uzupełnionej Kwalifikacji przedsięwzięcia, maksymalny stopień wychylenia anten (tzw. tilt) przyjęto równy 0°. Tymczasem z dołączonych do opracowania kart katalogowych anten, zawieszonych na konstrukcji wsporczej, wynika, że ich maksymalny tilt elektryczny wynosi 10°.
Powyższe wskazuje, że istnieje możliwość faktycznego pochylenia anten większego od wartości uwzględnionej przez inwestora, co ma istotny wpływ na kwalifikację do oceny oddziaływania inwestycji na środowisko, dokonywanej na podstawie ww. rozporządzenia w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko. Z uwagi na nieuwzględnienie w opracowaniu maksymalnego możliwego pochylenia osi wiązki promieniowania (tiltu), przedstawiona przez inwestora "Kwalifikacja przedsięwzięcia" jest niewystarczająca dla potwierdzenia, że przedmiotowa inwestycja nie wymaga uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach.
Z tego względu organ odwoławczy, działając na podstawie art. 136 § 1 k.p.a., pismem z dnia 21 grudnia 2020 r., zobowiązał inwestora - [...] Sp. z o.o. w W., do uzupełnienia, w określonym terminie, dokumentów przekazanych do PINB w S. - przy piśmie z dnia 16 sierpnia 2019 r., poprzez uwzględnienie w "Kwalifikacji przedsięwzięcia" maksymalnego możliwego pochylenia osi wiązki promieniowania (tiltu).
W odpowiedzi z dnia 25 stycznia 2021 r. pełnomocnik inwestora, przedstawił dodatkowe wyjaśnienia w sprawie i stwierdził, że "nie ma potrzeby sporządzenie dokumentacji dla innych możliwych ustawień anten, ponieważ [...] nie zamierza wykorzystywać urządzeń w innych ustawieniach."
Zdaniem organu odwoławczego, z uwagi na powyższe stanowisko inwestora nie jest możliwe dokonanie prawidłowej oceny zgodności przedmiotowej inwestycji z wymaganiami ochrony środowiska, i tym samym oceny prawidłowości rozstrzygnięcia organu I instancji. Wskazał, że rozpatrując sprawę ponownie organ powiatowy ma możliwość wyegzekwowania uzupełnienia "Kwalifikacji przedsięwzięcia", poprzez zastosowanie art. 81 c ust. 2 i ust. 4 Prawa budowlanego (do czego organ odwoławczy nie jest uprawniony), bądź wydanie decyzji w trybie art. 51 ust. 1 pkt 2 ww. ustawy.
Sprzeciw od powyższej decyzji wniosła [...] Spółka z o.o. w W., domagając się uchylenia zaskarżonej decyzji oraz zasądzenia na jej rzecz zwrotu kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.
W uzasadnieniu skargi strona podniosła, że przepis art. 138 § 2 k.p.a. powinien mieć zastosowanie jedynie w wyjątkowych przypadkach, gdy nie zostały wyjaśnione podstawowe okoliczności stanu faktycznego, bez którego nie można rozpatrzyć sprawy co do istoty.
W jej ocenie, w polskim systemie prawa ochrony środowiska kontrola inwestycji generujących pole magnetyczne została podzielona na etapy, które można określić roboczo jako uprzedni (wstępny), środowiskowy i techniczno-projektowy oraz następczy. Etap uprzedni obejmuje weryfikację czy przedsięwzięcia generujące pola elektromagnetyczne wpasowują się w czysto teoretyczny schemat, który prawodawca uznał za potencjalnie niebezpieczny dla zdrowia człowieka w szczególności i dla środowiska w ogólności. Celem tego etapu jest uzyskanie odpowiedzi na pytanie, czy planowane jest rozmieszczenie instalacji w środowisku w taki sposób, że osie głównych wiązek promieniowania anten zostaną skierowane w stronę miejsc dostępnych dla ludzi. Spółka zaznaczyła, że od problematyki wstępnej opartej na kryteriach kwalifikacji konkretnego przedsięwzięcia jako "przedsięwzięcia mogącego znacząco oddziaływać na środowisko" (które pozwalają odpowiedzieć na pytanie, czy dla danej inwestycji jest wymagana decyzja o środowiskowych uwarunkowaniach), odróżnić należy wspomniane wcześniej etapy kontroli środowiskowej, techniczno-projektowej i następczej instalacji radiokomunikacyjnych, radionawigacyjnych i radiolokacyjnych emitujących pola elektromagnetyczne.
Te etapy kontroli opierają się na badaniu rzeczywistego oddziaływania stacji bazowej telefonii komórkowej, dla którego obowiązujące normy określa obecnie rozporządzenie Ministra zdrowia z 17 grudnia 2019 r. w sprawie dopuszczalnych poziomów pól elektromagnetycznych w środowisku.
Przedmiotowa stacja bazowa została już wzniesiona oraz uruchomiona. Po jej uruchomieniu, na podstawie art. 122a ustawy Prawo ochrony środowiska, zostały przeprowadzone badania emisji pól elektromagnetycznych. Jakość ani rzetelność wykonanych badań nie były kwestionowane ani przez właściwego wojewódzkiego inspektora ochrony środowiska ani przez właściwego państwowego wojewódzkiego inspektora sanitarnego. Całość orzecznictwa przytoczonego przez organ była wydawana w sprawach, w których organy nie miały do dyspozycji wyników z przeprowadzonych w terenie badań emisji pól elektromagnetycznych dlatego w przedmiotowej sprawie nie znajdą one zastosowania.
Strona podkreśliła, że organ w decyzji niezwykle lakonicznie uzasadnił zastosowanie art. 138 § 2 k.p.a. Nie wskazał przy tym dlaczego nie dokonał samodzielnie czynności, które mogły umożliwić organowi wydanie zmienionej decyzji.
W odpowiedzi na sprzeciw organ odwoławczy podtrzymał swoje stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji.
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie z w a ż y ł, co następuje:
Stosownie do treści art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. z 2021 r., poz. 137) w zw. z art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2022 r., poz. 329 - dalej jako "p.p.s.a."), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości poprzez kontrolę działalności administracji publicznej. Wspomniana kontrola sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.
Przedmiotem kontroli Sądu jest rozstrzygnięcie Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego, mocą którego to na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. uchylono decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Powiecie Grodzkim S. odmawiającą nałożenia obowiązku wykonania określonych czynności lub robót budowlanych, w celu doprowadzenia wykonanych robót budowlanych, polegających na budowie stacji bazowej telefonii komórkowej na nieruchomości przy ul. [...] w S. - do stanu zgodnego z prawem, jednocześnie przekazując temu organowi sprawę do ponownego rozpoznania.
W myśl art. 64a p.p.s.a. od decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a. skarga nie przysługuje, jednakże strona niezadowolona z treści decyzji może wnieść od niej sprzeciw. Według art. 64e p.p.s.a. rozpoznając sprzeciw od decyzji, sąd ocenia jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a. Uwzględniając sprzeciw od decyzji, sąd uchyla decyzję w całości, jeżeli stwierdzi naruszenie art. 138 § 2 k.p.a. (art. 151a § 1 zd. 1 p.p.s.a.), zaś w przypadku nieuwzględnienia sprzeciwu od decyzji sąd oddala sprzeciw (art. 151a § 2 p.p.s.a.).
Z powyższych przepisów wynika wprost, że podstawowym obowiązkiem sądu administracyjnego rozpoznającego sprzeciw od decyzji jest przede wszystkim ustalenie, czy zachodziły przesłanki do zastosowania art. 138 § 2 k.p.a. Kontrola zgodności z prawem decyzji objętej sprzeciwem oznacza zatem konieczność dokonania przez sąd oceny, czy w realiach konkretnej sprawy organ odwoławczy w uzasadniony sposób skorzystał z możliwości wydania decyzji kasacyjnej, czy też bezpodstawnie uchylił się od załatwienia sprawy co do jej istoty. Dokonując kontroli takiego rozstrzygnięcia sąd nie odnosi się zatem do meritum sprawy oraz innych ewentualnych naruszeń prawa procesowego. Kontrola ta nie może zatem obejmować oceny materialnoprawnej co do istoty sprawy, gdyż formułowanie wniosków w tym zakresie byłoby niedopuszczalne i przedwczesne.
Niniejsza sprawa dotyczy stacji bazowej telefonii komórkowej zrealizowanej na podstawie zgłoszenia, od którego nie wniesiono sprzeciwu. Ponieważ jednak przedmiotowa stacja jest obiektem budowlanym, którego realizacja wymagała uzyskania pozwolenia na budowę zatem organy uznały, że niezbędne jest doprowadzenie inwestycji do stanu zgodnego z prawem, poprzez wykonanie określonych czynności lub robót budowlanych, w trybie art. 51 ustawy Prawo budowlane.
Poza sporem pozostaje przy tym okoliczność, że aktualnie dla inwestycji nie jest już wymagana decyzja o ustaleniu warunków lokalizacji inwestycji celu publicznego bowiem ma ona powstać na terenie, dla którego uchwalono miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego. Jak wynika z treści, skierowanego do Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w S., pisma z Wydziału Urbanistyki i Administracji Budowlanej Urzędu Miasta S. z dnia 4 września 2018 r. – działka nr [...] obręb [...] przy ul. [...] w S. znajduje się na terenie, na którym obowiązuje Miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego ". " w S. (uchwalony uchwałą nr [...] Rady Miasta S. z dnia [...] maja 2018 r.). Wspomniana działka znajduje się w obszarze terenu elementarnego o symbolu [...], którego przeznaczeniem jest zabudowa usługowa w zakresie usług osiedlowych m.in. handlu, usług rzemieślniczych, gastronomii, administracji, usług pocztowych.
Dopuszcza się ponadto lokalizację obiektów handlowych o powierzchni sprzedaży nie większej niż 400 m2. Zgodnie z § 42 ust. 3 pkt 7 wspomnianego planu – maksymalna wysokość całkowita niekubaturowych obiektów budowlanych oraz naturalnych wynosi 46 m n.p.m. Jak stanowi § 6 ust. 6 pkt 23 planu, ustala się obsługę telekomunikacyjną z istniejącej lub nowej infrastruktury telekomunikacyjnej zlokalizowanej na obszarze lub poza obszarem planu. Przebudowę rozbudowę, remont, likwidację oraz budowę sieci i urządzeń infrastruktury telekomunikacyjnej realizuje się zgodnie z przepisami odrębnymi.
Jak wskazano w tym piśmie, lokalizacja stacji bazowej telefonii komórkowej na nieruchomości przy ul. [...] w S., jest zgodna z zapisami wspomnianego wyżej planu. Okoliczność ta nie była przy tym przez strony kwestionowana.
Sporna pomiędzy stronami jest natomiast kwestia, czy dla doprowadzenia wykonanych robót związanych z budową wspomnianej stacji telefonii komórkowej do stanu zgodnego z prawem niezbędne jest nałożenie na inwestora obowiązku "uwzględnienia w "Kwalifikacji przedsięwzięcia" maksymalnego możliwego pochylenia osi wiązki promieniowania (tiltu)".
Zdaniem organu odwoławczego, w przedstawionej przez inwestora, uzupełnionej "Kwalifikacji przedsięwzięcia", maksymalny stopień wychylenia anten (tzw. tilt) przyjęto równy 0°. Tymczasem z dołączonych do opracowania kart katalogowych anten, zawieszonych na konstrukcji wsporczej, wynika, że ich maksymalny tilt elektryczny wynosi 10°.
Powyższe wskazuje – w ocenie [...]WINB, że istnieje możliwość faktycznego pochylenia anten większego od wartości uwzględnionej przez inwestora, co ma istotny wpływ na kwalifikację do oceny oddziaływania inwestycji na środowisko, dokonywanej na podstawie ww. rozporządzenia w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko. Z tych względów niezbędnym jest, dla prawidłowej oceny czy przedmiotowa inwestycja może potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko, dokładne określenie parametrów anten z uwzględnieniem ich faktycznych możliwości technicznych co do pochylenia, jak i mocy.
Z powyższym poglądem nie zgadza się inwestor podnosząc, że organ wymaga od skarżącej przedłożenia wyników teoretycznego modelu emisji pól elektromagnetycznych w sytuacji gdy ma do dyspozycji wyniki badań rzeczywistych emisji pól wykonywanych podczas badań terenowych.
Należy podkreślić, że ustalenie powyższej kwestii ma istotne znaczenie dla treści rozstrzygnięcia. Organ odwoławczy wskazał bowiem na potrzebę uzupełnienia "Kwalifikacji przedsięwzięcia" jedynie w omawianym zakresie. Uchylenie rozstrzygnięcia organu I instancji w celu uzyskania tych danych byłoby zatem nieuzasadnione gdyby okazało się, że określenie wspomnianych parametrów w tym konkretnym przypadku jest zbędne i nie przyczyni się "do potwierdzenia, że przedmiotowa inwestycja nie należy do przedsięwzięć mogących potencjalnie oddziaływać na środowisko i w konsekwencji nie wymaga uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach".
Z uwagi na powyższe, konieczne jest wypowiedzenie się przez Sąd w kwestii zasadności "uwzględnienia w "Kwalifikacji przedsięwzięcia" maksymalnego możliwego pochylenia osi wiązki promieniowania (tiltu)".
Podzielając w pełni stanowisko wyrażone w uzasadnieniu wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie z dnia 23 grudnia 2021 r. (sygn. akt II SA/Ol 958/21), należy wskazać, że powyższe nie narusza przepisu art. 64e p.p.s.a., bowiem nie stanowi materialnoprawnej oceny sprawy co do jej istoty. Merytoryczna ocena sprawy dotyczyłaby bowiem tego, czy istnieją podstawy do nałożenia na inwestora obowiązku wykonania określonych czynności lub robót w celu doprowadzenia przedmiotowej stacji bazowej do stanu zgodnego z prawem, natomiast samo rozstrzygnięcie kwestii zasadności "uwzględnienia w "Kwalifikacji przedsięwzięcia" maksymalnego możliwego pochylenia osi wiązki promieniowania (tiltu)" tak daleko idących wniosków nie zawiera i nie przesądza o wyniku sprawy. Jednakże niewątpliwie od powyższej kwalifikacji zależy ocena, czy wystąpiły podstawy do wydania decyzji kasacyjnej na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. Decyzja ta bowiem powinna zapaść, gdy rozstrzygnięcie pierwszoinstancyjne wydano z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie.
Ponadto, jak wskazał NSA w wyroku z dnia 24 sierpnia 2021 r. (sygn. II OSK 1484/21) "jeśli zakres postępowania wyjaśniającego determinują przepisy stanowiące podstawę rozstrzygnięcia merytorycznego w sprawie, kwestie materialnoprawne nie mogą być przez sąd administracyjny w ogóle zignorowane. W przeciwnym bowiem wypadku instytucja sprzeciwu, która ma na celu przyspieszenie całego postępowania, traci swoje znaczenie. Oznacza to, że art. 64e p.p.s.a. należy rozumieć w ten sposób, że sąd administracyjny rozpoznając sprzeciw od decyzji ocenia jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a., ale czyni to w świetle przepisów prawa materialnego mogących mieć zastosowanie w danej sprawie. Do takiego twierdzenia uprawnia m.in. dyspozycja cytowanego art. 138 § 2a k.p.a.
W ocenie Sądu słusznie przyjmuje się, że sąd administracyjny dokonując kontroli legalności decyzji kasacyjnej nie może sprowadzać tej kontroli do fikcji. A tak w istocie się dzieje, jeśli sąd administracyjny "ucieka" od przepisów prawa mających w danej sprawie zastosowanie. Takiego działania nie można uznać za sprawowanie kontroli legalności wydanej decyzji, lecz za uchylenie się od zbadania zgodności z prawem zaskarżonej do sądu administracyjnego decyzji".
Zdaniem Sądu, wskazane wcześniej stanowisko organu odwoławczego - co do potrzeby przedstawienia przez inwestora "Kwalifikacji przedsięwzięcia" uwzględniającej maksymalne możliwe pochylenie wiązki promieniowania - w żadnej mierze nie uwzględnia okoliczności, że w realiach niniejszej sprawy nie mamy do czynienia z inwestycją planowaną, lecz ze stacją bazową telefonii komórkowej nie tylko zrealizowaną ale też działającą.
Słusznie też podnosi skarżąca, że z tego względu przytoczone przez organ orzeczenia sądów administracyjnych, dotyczące inwestycji planowanych nie mogą odnosić się do przedmiotowej stacji bazowej telefonii komórkowej. Nie sposób odmówić racji skarżącej, co do tego, że nieracjonalne i niczym nieuzasadnione jest domaganie się przez organ przedłożenia wyników teoretycznego modelu emisji pól elektromagnetycznych w sytuacji gdy ma do dyspozycji wyniki badań rzeczywistych emisji pól, wykonanych podczas badań terenowych. Należy zgodzić się też ze stroną, że badania terenowe są bardziej dokładne i siłą rzeczy ujmują nie tylko moc wypromieniowywaną przez anteny, ale także szeroko rozumiane, nakładanie się pól, kumulacje czy odbicia promieniowania.
Organ nie wskazał przy tym, że kwestionuje przedstawione wyniki pomiarów ani też nie wyjaśnił, z jakich względów nie mają one w niniejszej sprawie żadnego znaczenia, ewentualnie z jakich względów wyniki teoretycznego modelu emisji pól elektromagnetycznych są bardziej istotne od wyników rzeczywistych. Nie bez znaczenia jest też okoliczność, że jak wskazuje strona (a czemu nie zaprzecza organ), zmiany w konfiguracji antenowej- tj. ustawienie pochylenia na wartość 00 wymuszone zostały zapisami oraz ograniczeniami, które zawarto w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego (. w S."). Domaganie się w takiej sytuacji danych dotyczących pochylenia anten nie rzeczywistego - 00 lecz maksymalnego – 100 byłoby żądaniem danych dotyczących stanu niezgodnego z planem zagospodarowania przestrzennego.
Na marginesie jedynie należy wskazać, że organ odwoławczy już wystąpił o wspomniane dane do inwestora (pismem z dnia 21 grudnia 2020 r.) i uzyskał stanowisko strony co do bezzasadności tego żądania.
Mając na uwadze powyższe, należy stwierdzić, że organ odwoławczy błędnie wskazał na potrzebę "uwzględnienia w "Kwalifikacji przedsięwzięcia" maksymalnego możliwego pochylenia osi wiązki promieniowania (tiltu)" – w sytuacji gdy dysponuje danymi dotyczącymi rzeczywistego – stosowanego przez inwestora pochylenia osi wiązki promieniowania – odpowiadającego wymogom obowiązującego Miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego.
W konsekwencji, wbrew wywodom organu II instancji, postępowanie powiatowego organu nadzoru budowlanego, w omawianym zakresie nie może być uznane za wadliwe.
Podsumowując, skoro organ odwoławczy nie wskazał w przeprowadzonym przez organ pierwszej instancji postępowaniu wyjaśniającym, takich wad, o których mowa w art. 138 § 2 k.p.a., to należy wyeliminować z obrotu prawnego rozstrzygnięcie uchylające decyzję odmawiającą nałożenia obowiązku wykonania określonych czynności lub robót budowlanych, w celu doprowadzenia stacji bazowej telefonii komórkowej, wybudowanej na nieruchomości przy ul. [...] w S. do stanu zgodnego z prawem i przekazującą sprawę organowi pierwszej instancji do ponownego rozpatrzenia, jako wydane z naruszeniem ww. przepisu, w stopniu który mógł mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Oznacza to, że sprawa ze skargi [...] Spółki z o.o. w W. wróci na etap postępowania odwoławczego, a wówczas organ odwoławczy zobowiązany będzie do zbadania prawidłowości decyzji organu I instancji z uwzględnieniem powyższych rozważań Sądu.
Dodatkowo, organ ten winien mieć na uwadze zmiany w rozporządzeniu Rady Ministrów z 10 września 2019 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko wprowadzone ma mocy rozporządzenia Rady Ministrów z 5 maja 2022 r. – Dz.U. z 2022 r., poz. 1071.
Zdaniem Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego, celem przedstawienia przez inwestora dokumentacji wskazanej w zaskarżonej decyzji jest potwierdzenie, że przedmiotowa inwestycja nie należy do przedsięwzięć mogących potencjalnie oddziaływać na środowisko i w konsekwencji, nie wymaga uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach. Takie stanowisko organu nie uwzględnia jednak treści § 2 i 3 cytowanego wyżej rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 5 maja 2022 r. zmieniającego rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 10 września 2019 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko (Dz.U. poz. 1839). Zgodnie bowiem ze wspomnianym § 2 rozporządzenia zmieniającego (które weszło w życie 4 czerwca 2022 r.), do przedsięwzięć, o których mowa w § 2 ust. 1 pkt 7 oraz w § 3 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia zmienianego w § 1, w przypadku których przed dniem wejścia w życie niniejszego rozporządzenia wszczęto i nie zakończono przynajmniej jednego z postępowań w sprawie decyzji, o których mowa w art. 71 ust. 1 oraz art. 72 ust. 1 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko, lub zgłoszeń, o których mowa w art. 72 ust. 1a tej ustawy, stosuje się przepisy rozporządzenia zmienianego w § 1 w brzmieniu nadanym niniejszym rozporządzeniem
Z kolei w myśl § 3 rozporządzenia zmieniającego, postępowania o wydanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach dotyczących przedsięwzięć, o których mowa w § 2 ust. 1 pkt 7 oraz w § 3 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia zmienianego w § 1, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie niniejszego rozporządzenia umarza się. Jednocześnie zgodnie z § 1 pkt 1 lit. b) rozporządzenia zmieniającego, w § 2 ust. 1 rozporządzenia zmienianego – uchyla się pkt 7 (zaliczający do przedsięwzięć mogących zawsze znacząco oddziaływać na środowisko – instalacje radiokomunikacyjne, radionawigacyjne i radiolokacyjne o parametrach wymienionych w tym przepisie), zaś zgodnie z § 1 pkt 2 lit. b) rozporządzenia zmieniającego, w § 3 ust. 1 rozporządzenia zmienianego – uchyla się pkt 8 (zaliczający do przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko – instalacje radiokomunikacyjne, radionawigacyjne i radiolokacyjne inne niż wymienione w § 2 ust. 1 pkt 7, o parametrach wymienionych w tym przepisie).
Zaznaczyć należy, że chociaż przepisy § 2 i § 3 rozporządzenia zmieniającego weszły w życie 4 czerwca 2022 r., a zatem po wydaniu zaskarżonej decyzji, jednak odnoszą się także do postępowań wszczętych i niezakończonych przed tą datą.
W tym stanie rzeczy, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie na podstawie art. 151a § 1 p.p.s.a. uchylił zaskarżoną decyzję. O kosztach postępowania orzekł na podstawie art. 200 i art. 205 § 2 p.p.s.a.
Niniejsza sprawa została rozpoznana na podstawie art. 15zzs4 ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz.U. z 2021 r., poz. 2095 ze zm.) – na posiedzeniu niejawnym w składzie trzech sędziów.