Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiuz 16 czerwca 2020 r., sygn. akt II SA/Wr 201/20

Uzasadnienie

Zaskarżoną decyzją z [...].03.2020 r. nr [...] Samorządowe Kolegium Odwoławcze we [...], na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 ustawy z 14.06.1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz. U. z 2020 r., poz. 256 ze zm.), powoływanej dalej jako: "k.p.a." oraz art. 59 ust. 1 i art. 71 ust. 2 ustawy z 03.10.2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko (Dz. U. z 2020 r. poz. 283) dalej jako "u.o.o.ś."), uchyliło w całości decyzję Prezydenta [...] z [...].11.2019 r. (znak: [...]) i orzekając o istocie sprawy - umorzyło w całości wszczęte na wniosek [...] SA z siedzibą w [...] postępowanie w sprawie wydania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach dla przedsięwzięcia polegającego na budowie stacji bazowej telefonii komórkowej [...], przewidzianego do realizacji na działce nr [...], [...], obręb [...], przy ul. [...] [...] we [...].

Kolegium zdecydowało o uchyleniu decyzji organu I instancji, aby w sentencji decyzji (a nie w jej uzasadnieniu) zawrzeć parametry przedsięwzięcia, w którego ramach planuje się m.in. zamontowanie na projektowanej wieży kratowej 6 anten sektorowych typu ADU4518R7v06 i 3 anten sektorowych typu ADU4518R6v06, po trzy na każdy sektor, tj.:

1. - I sektor - azymut 105°, wysokość środka elektrycznego anten 39 m n.p.t, współrzędne geograficzne 51o08'56,67" N, 16°49'58,10" E: antena ADTJ4518R7v06 (maksymalne EIRP 8445 W) o dopuszczalnym zakresie kąta pochylenia 0°-8°; antena ADU4518R7v06 (maksymalne EIRP 7474 W) o dopuszczalnym zakresie kąta pochylenia 0°-8°; antena ADU4518R6v06 (maksymalne EIRP 8593 W) o dopuszczalnym zakresie kąta pochylenia 0°-8°;
2. - II sektor - azymut 225°, wysokość środka elektrycznego anten 39 m n.p.t., współrzędne geograficzne 51°08'56,62" N, 16°49'58,04" E: antena ADU4518R7v06 (maksymalne EIRP 8445 W) o dopuszczalnym zakresie kąta pochylenia 0°-8°; antena ADU4518R7v06 (maksymalne EIRP 7474 W) o dopuszczalnym zakresie kąta pochylenia 0°-8°; antena ADU4518R6v06 (maksymalne EIRP 8593 W) o dopuszczalnym zakresie kąta pochylenia 0°-8°;
3. - III sektor - azymut 300°, wysokość środka elektrycznego anten 39 m n.p.t., 51°08'56,67" N, 16°49>57,95" E: antena ADU4518R7v06 (maksymalne EIRP 8445 W) o dopuszczalnym zakresie kąta pochylenia 0°-8°; antena ADU4518R7v06 (maksymalne EIRP 7474 W) o dopuszczalnym zakresie kąta pochylenia 0°-8°; antena ADU4518R6v06 (maksymalne EIRP 8593 W) o dopuszczalnym zakresie kąta pochylenia 0°-8°; a także zamontowanie 4 anten radioliniowych na wysokości 36 m n.p.t. (+/-1 m).

Jak wynika z akt sprawy, wnioskiem z [...].09.2018 r. [...] SA wystąpiła o wydanie decyzji środowiskowej dla opisanego przedsięwzięcia. W wyniku przeprowadzonego postępowania decyzją z [...].01.2019 r. (znak: [...]), organ I instancji umorzył w całości, jako bezprzedmiotowe, postępowanie zainicjowane wskazanym wnioskiem, przyjmując, że planowana inwestycji dla przyjętych parametrów anten, przy obecnym stanie zagospodarowania terenu, nie wymaga uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, zgodnie z art. 71 ust. 2 u.o.o.ś. Od powyższej decyzji odwołanie wnieśli G. L., M. F. i K. L.-F., zarzucając, że została ona wydana wyłącznie na podstawie informacji i interpretacji przepisów prawa przedstawionych przez inwestora, bez krytycznej ich analizy i weryfikacji. Decyzją z [...].04.2019 r. nr [...] Samorządowe Kolegium Odwoławcze we [...], po rozpatrzeniu powyższych odwołań, uchyliło decyzję organu I instancji i przekazało sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji.

W uzasadnieniu decyzji Kolegium, odwołując się do zawartej w art. 124 ust. 2 Prawa ochrony środowiska definicji "miejsc dostępnych dla ludności", wskazało - w zakresie kwalifikacji przedsięwzięcia - na kluczowe ustalenie odległości miejsc dostępnych dla ludności od środka elektrycznego, wzdłuż osi głównej wiązki promieniowania anten. Wobec tego Kolegium stwierdziło, że w sprawie jest konieczne ustalenie dla wskazanych przez inwestora parametrów przedsięwzięcia, czy wokół planowanego przedsięwzięcia, w granicach określonych przez odległości i kierunki, zależne od wielkości wskazanych przez inwestora parametrów, znajdują się miejsca dostępne dla ludności, z powołaniem się na źródła tych ustaleń. Dopiero w oparciu o tak przeprowadzoną analizę można wskazać, czy zachodzą bądź nie przesłanki do wydania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach konkretnego przedsięwzięcia.

Odnosząc się do pozostałych argumentów odwołujących się stron, Kolegium stwierdziło z kolei brak podstaw do weryfikowania deklarowanych przez inwestora parametry przedsięwzięcia. Kolegium nie znalazło również podstaw do sumowania - dla potrzeb oceny kwalifikowania danego zamierzenia do przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko (wymienionych w rozporządzeniu kwalifikacyjnym) - mocy EIRP pojedynczych anten.

W ponownym postępowaniu, wypełniając wskazania zawarte w decyzji kasacyjnej, organ I instancji otrzymał od inwestora wyjaśnienia dotyczące treści wniosku w zakresie kwalifikacji przedsięwzięcia oraz pozyskał od Wydziału Architektury i Budownictwa Urzędu Miejskiego [...] informacje dotyczące działek zlokalizowanych wzdłuż osi głównej wiązki promieniowania anten planowanego przedsięwzięcia, w postaci informacji o wydanych dla nich decyzji o warunkach zabudowy, pozwoleń na budowę oraz zaświadczeń dotyczących objęcia niektórych z nich miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego.

Ponadto ustalono w dniu [...].09.2019 r. w drodze wizji lokalnej - udokumentowanej stosowną dokumentacją fotograficzną - sposób zabudowy działki planowanego zainwestowania oraz pozostałych działek, przez które przebiega wiązka osi głównej promieniowania na poszczególnych azymutach wraz z określeniem odległości do istniejącej lub planowanej zabudowy.

Następnie decyzją z [...].11.2019 r. (znak: [...]) organ I instancji ponownie umorzył w całości, jako bezprzedmiotowe, postępowanie w sprawie wydania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach dla planowanego przedsięwzięcia. Podejmując tego rodzaju rozstrzygnięcie organ wskazał powody dla których nie dokonał zsumowania równoważonej mocy promieniowanej izotopowo anten wchodzących w skład tego samego lub różnych przedsięwzięć. Stwierdził również, że miejsca dostępne dla ludności nie znajdują się w odległości nie większej niż 200 m od środka elektrycznego pojedynczej anteny w osiach głównych wiązek promieniowania tych anten.

W odwołaniu od tej decyzji M. F. zarzucił organowi I instancji brak uwzględnienia zaleceń zawartych w decyzji Kolegium z [...].04.2019 r. Wskazał na brak dokonania przez organ I instancji weryfikacji informacji (obliczeń inwestora) z KIP, które dotyczą odległości istniejącej zabudowy pod osiami głównych wiązek promieniowania w odległości 150-200 m od środka elektrycznego anteny. Ponadto wskazał na brak prawidłowej wykładni art. 73 i art. 74 u.o.o.ś. i brak uwzględnienia informacji, że przedsięwzięcie znajduje się na terenie Parku Krajobrazowego "[...]". Nadto autor odwołania zarzucił organowi I instancji naruszenie art. 7, art. 77 i art. 80 k.p.a. z powodu niewłaściwej kwalifikacji przedsięwzięcia, nieuwzględniającej mocy EIRP całego systemu antenowego na danym terenie należącym do jednego inwestora przy uwzględnieniu maksymalnych tiltów (pochylenia) anten sektorowych.

Opisaną na wstępie decyzją z [...].03.2020 r. Kolegium uchyliło decyzję organu I instancji i - orzekając o istocie sprawy - umorzyło w całości postępowanie o środowiskowych uwarunkowaniach dla planowanego przedsięwzięcia przewidzianego do realizacji na działce nr [...] obręb [...] przy ul. [...] we [...]. Decyzja Kolegium w swoim rozstrzygnięciu zawiera dokładny opis przedsięwzięcia i tym formalnie różni się od uchylonej decyzji organu I instancji. Kolegium przeniosło opis przedsięwzięcia wraz z parametrami z uzasadnienia do sentencji decyzji. W uzasadnieniu decyzji, poza zrelacjonowaniem treści uprzedniej decyzji, Kolegium przedstawiło stan prawy znajdujący w sprawie zastosowanie i wskazano na konsekwencje dla podjętego rozstrzygnięcia, dokonanych w trakcie prowadzonego postępowania, zmian przepisów prawnych dotyczących kwalifikacji przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko, dopuszczalnych poziomów pół elektromagnetycznych w środowisku oraz sposobów sprawdzania dotrzymywania ich dopuszczalnych poziomów.

Kolegium omówiło również system prawny ochrony środowiska, którego celem jest kontrola inwestycji generujących pole elektromagnetyczne. Wyszczególniło w tym zakresie etapy kontroli uprzedniej, środowiskowej, techniczno-projektowej i następczej. W tym zakresie Kolegium przedstawiło obszerne fragmenty uzasadnienia do wyroku WSA w Poznaniu z 20.11.2019 r., sygn. akt II SA/Po 721/19. Odnosząc się w tym zakresie do zarzutów odwołania dotyczących braku na etapie decyzji środowiskowej dokonania badania rzeczywistych (kumulowanych, sumowanych) oddziaływań – mocy EIRP całego systemu antenowego na danym terenie należącym do jednego inwestora, Kolegium stwierdziło, że takie badania nie są właściwe dla tego etapu, a nadto są one gwarantowane innymi przepisami na etapie projektowania i eksploatacji przedsięwzięcia. Kolegium uznało przy tym, że § 3 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia Rady Ministrów z 09.11.2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko (Dz. U. Z 2016 r., poz.

71) – dalej powoływane jako: "rozporządzenie kwalifikacyjnego", nie wpływa na stosowanie § 2 ust. 1 pkt 7 i § 3 ust. 1 pkt 8 tego aktu. Wskazało, że przepis ten stanowi, że za przedsięwzięcia mogące potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko uznaje się także te nieosiągające progów określonych w § 3 ust. 1, jeżeli po zsumowaniu parametrów charakteryzujących przedsięwzięcie z parametrami planowanego, realizowanego lub zrealizowanego przedsięwzięcia tego samego rodzaju znajdującego się na terenie jednego zakładu lub obiektu osiągną progi określone w ust.

1. Kolegium wyjaśniło wobec tego, że kryteria z analizowanych przepisów to nie normatywy środowiskowe ani normatywy techniczne, lecz teoretyczne przesłanki, których spełnienie spowoduje obowiązek uzyskania decyzji środowiskowej. Prawodawca nakazał natomiast badać tylko, czy w osiach wiązek głównych pojedynczych anten, w określonych odległościach, znajdują się miejsca dostępne dla ludzi. Jeżeli w osi głównej wiązki anteny, w odległości odpowiadającej jej równoważnej mocy promieniowanej izotropowo, nie znajdują się miejsca dostępne dla ludzi, to kryterium z rozporządzenia kwalifikacyjnego nie jest spełnione i nie zmieni tego nawet zlokalizowanie w otoczeniu innych anten, chociażby ich osie wiązek krzyżowały się. Ponadto Kolegium podkreśliło w tym kontekście, że w końcowej części § 2 ust. 1 pkt 7 i § 3 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia kwalifikacyjnego wyraźnie wskazano, że: "równoważną moc promieniowaną izotropowo wyznacza się dla pojedynczej anteny także w przypadku, gdy na terenie tego samego zakładu lub obiektu znajduje się realizowana lub zrealizowana inna instalacja radiokomunikacyjna, radionawigacyjna lub radiolokacyjna".

Za istotne w sprawie Kolegium uznało również poczynienie rozważań na temat odróżnienia od problematyki kontroli uprzedniej (wstępnej) opartej na kryteriach kwalifikacji konkretnego przedsięwzięcia, jako przedsięwzięcia mogącego znacząco oddziaływać na środowisko (które pozwalają odpowiedzieć na pytanie, czy dla danej inwestycji jest wymagana decyzja o środowiskowych uwarunkowaniach), etapów kontroli środowiskowej, techniczno-projektowej i następczej instalacji radiokomunikacyjnych, radionawigacyjnych i radiolokacyjnych emitujących pola elektromagnetyczne. W tym zakresie Kolegium wskazało, że wymienione etapy kontroli opierają się na badaniu rzeczywistego oddziaływania stacji bazowej telefonii komórkowej, dla którego obowiązującą normę określało do końca 2019 r. rozporządzenie Ministra Środowiska z 30.10.2003 r. w sprawie dopuszczalnych poziomów pól elektromagnetycznych w środowisku oraz sposobów sprawdzania dotrzymania tych poziomów.

Od 01.01.2020 r. rozporządzenie to zostało zastąpione rozporządzeniem Ministra Zdrowia z 17.12.2019 r. w sprawie dopuszczalnych poziomów pól elektromagnetycznych w środowisku (Dz. U. poz. 2448) oraz rozporządzeniem Ministra Klimatu z 17.02.2020 r. w sprawie sposobów sprawdzania dotrzymania dopuszczalnych poziomów pól elektromagnetycznych w środowisku (Dz. U. poz. 258). Rozporządzenia te wyznaczają bezwzględnie obowiązujący normatyw - dopuszczalne poziomy promieniowania elektromagnetycznego i dopiero one mają charakter "techniczny" w tym znaczeniu, że w przypadku gdyby była wymagana decyzja środowiskowa, to na etapie jej wydawania, a gdyby nie była wymagana, to na etapie pozwolenia na budowę, organ administracji w oparciu o zgromadzoną dokumentację, w tym w szczególności projekt budowlany, dokonuje sprawdzenia, czy planowana inwestycja nie będzie emitowała pola elektromagnetycznego na poziomie przekraczającym obowiązujące normy.

Wówczas to bada się oczywiście nie tylko moc wypromieniowywaną przez anteny, ale także wszystkie wszelako rozumiane nakładanie się pól, kumulację czy odbicia promieniowania. Na podstawie badania rzeczywistych oddziaływań dokonuje się także badania następczego. Zgodnie z art. 122a ust. 1 pkt 3 Prawa ochrony środowiska, dodanego do ustawy w dniu 25.10.2019 r., badania pól elektromagnetycznych instalacji dokonuje się każdorazowo w przypadku zmiany istniejącego stanu zagospodarowania i zabudowy nieruchomości skutkującej zmianami w występowaniu miejsc dostępnych dla ludności w otoczeniu instalacji lub urządzenia - na pisemny wniosek właściciela lub zarządcy nieruchomości, na której nastąpiła ta zmiana.

Dalej Kolegium zwróciło uwagę na konsekwencje zmiany z dniem 25.10.2019r. treści art. 124 ust. 2 Prawa ochrony środowiska i doprecyzowanie pojęcia "miejsc dostępnych dla ludności". Zgodnie z nowym brzmieniem przez miejsca dostępne dla ludności rozumie się wszelkie miejsca, z wyjątkiem miejsc, do których dostęp ludności jest zabroniony lub niemożliwy bez użycia sprzętu technicznego, ustalane według istniejącego stanu zagospodarowania i zabudowy nieruchomości. Wobec tego Kolegium uznało, że z uwagi na fakt, że pojęcie "miejsca dostępne dla ludności" zostało wprowadzone na potrzeby wykonywania pomiarów pól elektromagnetycznych, to ustalenie takich miejsc powinno być okolicznością faktyczną ustaloną w oparciu o rzeczywisty stan, a nie badanie potencjalnego, hipotetycznego sposobu zagospodarowania nieruchomości.

Ponadto wskazało, że dodatkową przesłanką za wprowadzaną zmianą jest wprowadzany również tą samą ustawą obowiązek dla prowadzącego instalację lub użytkownika urządzenia przeprowadzenia pomiarów pól elektromagnetycznych w miejscach dostępnych dla ludności, w przypadku pojawienia się nowych takich miejsc (art. 122a ust. 1 pkt 3 Prawa ochrony środowiska). Kolegium podkreśliło przy tym, że w ustawie o zmianie ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych oraz niektórych innych ustaw, mocą której dokonano zmiany art. 124 ust. 2 Prawa ochrony środowiska, brak jest przepisu, który wyłączałby zastosowanie znowelizowanego brzmienia tego przepisu w postępowaniach wszczętych przed jej wejściem w życie. Intencją nowelizacji nie było bowiem wprowadzenie do obrotu prawnego nowego instrumentu prawnego, lecz zapewnienia spójności, stabilności i przejrzystości stanowionych norm prawnych.

Wobec tego Kolegium wyjaśniło, że orzekając w dniu [...].04.2019 r. stosowało poprzednią wersję art. 124 ust. 2 Prawa ochrony środowiska i wzięło pod uwagę przeważające wówczas w orzecznictwie sądowoadministracyjnym stanowisko. Nowelizacja art. 124 ust. 4 Prawa ochrony środowiska spowodowała, że na niniejszą sprawę trzeba obecnie spojrzeć wyłącznie przez pryzmat istniejącego stanu zagospodarowania i zabudowy nieruchomości, tak jak to uczyniono w KIP.

Analizując podane przez inwestora maksymalne parametry instalacji dla 9 anten (azymuty 105°, 225° i 300°; wysokość środka elektrycznego anteny 39 m n.p.t.; moc ERIP maksymalnie 8593 W; dopuszczalny zakres kąta pochylenia (tzw. tilt) każdej z anten 0°-8°), które w toku ponownego postępowania potwierdzone zostały na podstawie parametrów legalizacyjnych projektowanej stacji, Kolegium stwierdziło, że skoro równoważna moc promieniowana izotropowo wyznaczona dla pojedynczej anteny wynosi nie mniej niż 5000 W (i nie więcej niż 10 000 W), to kwalifikacji przedsięwzięcia należy dokonać na podstawie ustalenia, czy miejsca dostępne dla ludności - rozumiane jako wszelkie miejsca, z wyjątkiem miejsc, do których dostęp ludności jest zabroniony lub niemożliwy bez użycia sprzętu technicznego, ustalane według istniejącego stanu zagospodarowania i zabudowy nieruchomości - znajdują się w odległości nie większej niż 200 m i nie mniejszej niż 150 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny (§ 3 ust. 1 pkt 8 lit. f rozporządzenia kwalifikacyjnego).

Oś wiązki głównej promieniowania anteny to linia poprowadzona wzdłuż kierunku wiązki, zaś odległość od środka elektrycznego anteny to odcinek linii prostej, który wyznacza się w osi głównej wiązki promieniowania anteny, uwzględniając azymut i pochylenie tej osi (tilt). Planowane przedsięwzięcie ma zostać zlokalizowane na działce nr [...], obręb [...], na której według ustaleń organu I instancji znajduje się obecnie budynek usługowo-mieszkalny z zakładem elektromechaniki i stacja kontroli pojazdów. W azymucie 105° w osi głównej wiązki promieniowania w odległości 170 m (działka nr [...]) znajduje się budynek o wysokości niecałych 5 m (odległość od osi przy tilcie 8° to 9,2 m). Odległość 200 m od środka elektrycznego anteny znajduje się na działce nr [...], nad terenem niezabudowanym. W azymucie 225° w osi głównej wiązki promieniowania znajdują się dwa budynki o wysokości 11,3 m (100 m) i 10,6 m (130 m).

W odległości nie większej niż 200 m i nie mniejszej niż 150 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny nie występują żadne zabudowania. Odległość 200 m od środka elektrycznego anteny znajduje się na działce nr [...]. W azymucie 300° w osi głównej wiązki promieniowania w odległości nie większej niż 200 m i nie mniejszej niż 150 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny, nie występują żadne zabudowania (w mniejszej również). Odległość 200 m od środka elektrycznego anteny znajduje się na działce [...]. Po zestawieniu treści dokumentów przedstawionych przez inwestora z danymi pozyskanymi w toku ponownie prowadzonego postępowania oraz ortofotomapą z Systemu Informacji Przestrzennej [...], Kolegium stwierdziło, że nie znajduje żadnych podstaw faktycznych do zakwestionowania tych ustaleń.

Odnosząc się do powołanego przez odwołującego się wyroku NSA z 25.10.2011r., sygn. akt II OSK 1485/10, Kolegium zauważyło, że w przeciwieństwie do sprawy rozstrzygniętej tym orzeczeniem, zaskarżona decyzja dotyczy konkretnego przedsięwzięcia: konkretnie oznaczonych anten (m.in. 6 anten sektorowych ADU4518R7v06 i 3 anten sektorowych ADU4518R6v06), o konkretnej maksymalnej mocy (8445 W, 7474 W, 8593 W), mających ściśle określone azymuty (105°, 225° i 300°) i pochylenie wiązki (tilt: 0°-8°). Skoro w niniejszym postępowaniu wystąpiono o decyzję środowiskową dla anten o określonym azymucie i tilcie, dlatego analizowanie innych danych byłoby co najmniej zbędne.

Na zakończenie Kolegium powtórzyło, że z woli prawodawcy w rozpatrywanej sytuacji (równoważna moc promieniowana izotropowo wyznaczona dla pojedynczej anteny wynosi nie mniej niż 5000 W) planowane przedsięwzięcie mogłoby zostać zakwalifikowane do mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko, jeśli miejsca dostępne dla ludności (rozumiane jako wszelkie miejsca, z wyjątkiem miejsc, do których dostęp ludności jest zabroniony lub niemożliwy bez użycia sprzętu technicznego, ustalane według istniejącego stanu zagospodarowania i zabudowy nieruchomości) znajdowałyby się w odległości od 150 do 200 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania anteny. Skoro więc jedynie na azymucie 105° oś główna wiązki w odległości między 150 a 200 m przebiegać ma nad obszarem zabudowanym, jednak znajdujący się tam budynek ma wysokość 5 m, a wiązka przebiegać będzie nad nim (przy maksymalnym tilcie 8°) w odległości 9,2 m, to organ nie mógł uznać, że planowane przedsięwzięcie może zostać zakwalifikowane do mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko.

Nie zgadzając się powyższą decyzją skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu wniósł M. F., zaskarżając decyzję Kolegium w całości i wnosząc o jej uchylenie. Skarżący zarzucił Kolegium naruszenie przepisów postępowania (mające istotny wpływ na wynik sprawy), tj.:

1. - art. 7, art. 77, art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a. z powodu niewłaściwej klasyfikacji przedsięwzięcia w oparciu o rozporządzenie kwalifikacyjne poprzez brak dokumentacji (kwalifikacji) uwzględniającej moc ElRP całego systemu antenowego na danym terenie należącym do jednego inwestora przy maksymalnym pochyleniu anteny;
2. - art. 7, art. 77, art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a. poprzez brak weryfikacji odległości osi głównej wiązki promieniowania od miejsc dostępnych dla ludności w warunkach istniejącej zabudowy oraz odległości istniejących budynków od środka elektrycznego anteny;
3. - art. 7, art. 77 § 1 i art. 107 § 3 k.p.a. polegające na niewyczerpującym zebraniu i rozpatrzeniu całego materiału dowodowego wbrew ciążącemu na organie II instancji na mocy art. 77 § 1 k.p.a. obowiązkowi w tym zakresie i w konsekwencji niepodjęcie wszelkich czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy oraz sporządzenie uzasadnienia niezgodnie z wymogami wynikającymi z art. 107 § 3 k.p.a.

Ponadto autor skargi sformułował zarzut naruszenia przepisu prawa materialnego polegający na błędnej wykładni § 3 ust. 1 pkt 8 oraz § 3 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia kwalifikacyjnego poprzez nie uwzględnienie kumulacji (sumowania) równoważnej mocy promieniowanej izotropowo (EIRP) dla wszystkich anten z każdego z azymutów, wchodzących w skład stacji bazowej, przy uwzględnieniu maksymalnego pochylenia anteny.

Rozwijając z uzasadnieniu skargi tak sformułowane zarzuty ich autor powołał się na treść § 3 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia kwalifikacyjnego. Wskazał, że na podstawie tego przepisu dla prawidłowej klasyfikacji przedsięwzięcia należy zweryfikować: odległości miejsc dostępnych dla ludności od środka elektrycznego (dotyczy to głównie budynków), wysokości wszystkich budynków znajdujących się w badanej odległości od środka elektrycznego, odległości osi głównej wiązki promieniowania od ziemi, bądź najwyższego punktu budynku znajdującego się pod osią główną wiązki promieniowania. Powyższe parametry powinny być weryfikowane w zależności od zadeklarowanej przez inwestora równoważnej mocy promieniowanej izotropowo EIRP. Planowa stacja bazowa w każdym z azymutów będzie składać się z trzech anten o EIRP kolejno: 8445W, 7474W, 8593W.

Dalej skarżący wskazał, że zgodnie z § 3 ust. 2 pkt 3 powołanego rozporządzenia do przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko zalicza się również przedsięwzięcia nieosiągające progów określonych w ust. 1, jeżeli po zsumowaniu parametrów charakteryzujących przedsięwzięcie z parametrami realizowanego lub zrealizowanego przedsięwzięcia tego samego rodzaju znajdującego się na terenie jednego zakładu lub obiektu osiągną one progi określone w ust.

1. Według skarżącego w punkcie 3) rozporządzenia kwalifikacyjnego wyraźnie wskazuje się, że w przypadku przedsięwzięcia składającego się z większej ilości anten, do analizy odległości miejsc dostępnych dla ludności należy przyjąć sumę mocy EIRP każdej z anten w danym azymucie. Takiego wymaganego prawem sumowania nie dokonały orzekające w sprawie organy i to w sytuacji, w której przedsięwzięcie wpływa na środowisko jako całość, a nie jako pojedyncza antena sektorowa. Jednocześnie skarżący stwierdził, że decyzja o środowiskowych uwarunkowaniach (i przeprowadzona ewentualnie w jej ramach ocena oddziaływania na środowisko) powinna dotyczyć przedsięwzięcia jako całości (całego zamierzenia), wszystkich jego elementów. Inna wykładnia prowadziłaby do zakazanego przez Europejski Trybunał Sprawiedliwości zjawiska tzw. "salami slicing" (dzielenia przedsięwzięcia). Zdaniem skarżącego konieczność sumowania mocy EIRP wszystkich anten i uwzględnienie tej sumy w kwalifikacji przedsięwzięcia jest podzielana w szeroko przywoływanym w skardze orzecznictwie sądów administracyjnych (wyroki NSA z: 09.06.2017r., sygn. akt II OSK 1839/16, 22.02.2017 r., sygn. akt II OSK 1494/15, 16.06.2015 r., sygn. akt II OSK 2706/13, z 09.05.2017 r., sygn. akt II OSK 2245/15, 09.12.2016 r., sygn. akt II OSK 708/15, 29.09.2015 r., sygn. akt II OSK 139/14 i 01.04.2014 r., sygn. akt II OSK 2635/12).

Ponadto skarżący zauważył, że kolejnym parametrem, którego obowiązek analizy nakłada rozporządzenie kwalifikacyjne, jest odległość od osi głównej wiązki promieniowania miejsc dostępnych dla ludności. Aby zweryfikować odległość osi głównej wiązki od miejsc dostępnych dla ludności należy zbadać - dla zadeklarowanej przez inwestora wysokości zawieszenia anteny, azymutu oraz pochylenia (tilt) anteny: odległości budynków pod osiąg główną wiązki od środka elektrycznego anteny, wysokości tych budynków i odległości od osi głównej promieniowana najwyższych punktów tych budynków. Zdaniem skarżącego, w aktach sprawy znajduje się notatka z [...].09.2019, która potwierdza próbę weryfikacji przez organ I instancji wysokości istniejącej zabudowy. Próżno jednak szukać w aktach sprawy dowodów na weryfikacje odległości istniejącej zabudowy od środka elektrycznego oraz odległości najwyższych punktów budynków od osi głównej wiązki promieniowania.

Wspomniane parametry zostały natomiast zaczerpnięte z dokumentów przygotowanych przez inwestora. Skarżący zauważył przy tym, że Kolegium w decyzji z [...].04.2019 wyraźnie nałożyło na organ I instancji obowiązek ustalenia wszelkich istotnych faktów niezbędnych do prawidłowej kwalifikacji przedsięwzięcia oraz wskazania źródła tych ustaleń, a nie tylko opierania się na dokumentach przygotowanych przez inwestora, które w świetle prawa, nie są dowodami. Tak przeprowadzona kwalifikacja, bez podania źródeł ustaleń kluczowych dla przedsięwzięcia parametrów narusza art. 7, art. 77, art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a.

Dalej autor skargi stwierdził, że w ustaleniu odległości osi głównej wiązki promieniowa od ziemi bądź innego obiektu ważny jest maksymalne pochylenie (tilt) anteny. Aktualnie anteny montowane na stacjach bazowych telefonii komórkowej, mają możliwość zdalnej zmiany pochylenia. W niniejszej sprawie inwestor deklaruje maksymalne pochylenie anteny na 8°. Z kolei według karty katalogowej anten, maksymalne pochylenie wynosi 12°. Okoliczność ta nie została wyjaśniona przez orzekające w sprawie organy, co jest wymagane w świetle wyroków NSA z 25.10.2011 r., sygn. akt II OSK 1485/10 i z 18.07.2017 r., sygn. akt II OSK 2883/15. Zgadzając się z takim stanowiskiem NSA, skarżący uznał, że w związku z możliwością zmiany obszaru oddziaływania przedsięwzięcia w związku z przypadkową (w wyniku awarii, bądź zdarzenia losowego) zmianą pochylenia anteny, organy powinny tę okoliczność wyjaśnić. Wskazał przy tym, że dokonując kwalifikacji dla maksymalnego możliwego pochylenia anteny, zyskuje się pewność, że obszar oddziaływania stacji bazowej, został sprawdzony w maksymalnej wersji i w przypadku zdarzenia losowego bądź awarii przedsięwzięcie będzie spełniać kryteria, dzięki którym zostało sklasyfikowane podczas postępowania administracyjnego.

Jest to okoliczność istotna dla rozstrzygnięcia, która została całkowicie pominięta podczas wydawania decyzji o umorzeniu postępowania. Przyjęto natomiast za pewnik zapewnienie inwestora, że taka sytuacja jest niemożliwa. Pominięcie tych istotnych dla sprawy okoliczności stanowi naruszenie art. 7, art. 77, art. 80 i art.107 § 3 k.p.a.

Według skarżącego, wydając zaskarżoną decyzję Kolegium nie odniosło się również do zarzutów odwołania dotyczących braku usunięcia w ponownym postępowaniu wszystkich nieścisłości w przedłożonej przez inwestora dokumentacji. Ponadto wskazał on na brak zweryfikowania przez Kolegium pozostałych zaleceń zawartych w decyzji z [...].04.2019 r., w tym dotyczących ustalenia, czy wokół planowanego przedsięwzięcia, w granicach określonych przez odległość i kierunki, zależnie od wielkości wskazanych przez inwestora parametrów, znajdują się miejsca dostępne dla ludności, z powołaniem się na źródła tych ustaleń. Zdaniem skarżącego, orzekające w sprawie organy nie dokonały w tym zakresie we własnym zakresie analizy przedsięwzięcia, co było wymagane w decyzji z [...].04.2019 r. Ponadto w zaskarżonej obecnie decyzji, Kolegium zasadniczo ograniczyło się do powtórzenia stanowiska zawartego w kwalifikacji przedsięwzięcia złożonej przez inwestora.

Skarżący raz jeszcze podkreślił charakter prawny takiej dokumentacji, która jak każdy inny dowód podlega ocenie organu. Organ administracji publicznej na podstawie całokształtu materiału dowodowego winien zatem ocenić, czy dana okoliczność została udowodniona - art. 80 k.p.a. Dalej autor skargi zwrócił uwagę, że kwestia możliwości zmiany pochylenia anteny poza 8° deklarowane przez inwestora, była podnoszona już w odwołaniu od obydwu decyzji organu I instancji. Według skarżącego jest to kwestia na tyle istotna dla rozstrzygnięcia, że Kolegium w uzasadnieniu zaskarżonej obecnie decyzji nie powinno się ograniczyć do stwierdzenia, że "analizowanie innych danych byłoby co najmniej zbędne." Konieczności analizy oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko, przy maksymalnym pochyleniu anteny została potwierdzona przez NSA w wyrokach w sprawach II OSK 419/13 i II OSK 1485/10.

Skarżący podniósł również, że w wyrok w sprawie II OSK 419/13 NSA zwrócił uwagę na konieczność zbadania wszystkich wskazanych przez inwestora obszarów dopuszczalnych poziomów pól elektromagnetycznych w środowisku. W zaskarżonej decyzji Kolegium stwierdziło jedynie, że na etapie postępowania o wydanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, nie ma potrzeby takiej analizy. W związku z przywołanymi okolicznościami, skarżona decyzja narusza art. 7, art. 77, art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a.

Uzasadniając ostatni z zarzutów skargi jej autor wskazał, że w przypadku stacji bazowej, składającej się z kilku anten, organy zostały zobowiązane do badania wpływu całego przedsięwzięcia na środowisko, a nie jego elementów składowych jakimi są pojedyncze anteny. Dla sumarycznej mocy EIRP należy dokonać analizy odległości miejsc dostępnych dla ludności od osi głównej wiązki promieniowania, w odległości określonej przez rozporządzenie kwalifikacyjne od środka elektrycznego anteny. Uwzględnić należy również maksymalne możliwe pochylenie anteny. Przyjęcie takiej wykładni przepisów prawa przy kwalifikacji spornego przedsięwzięcia będzie świadczyło o jej dokonaniu z uwzględnieniem wszelkich okoliczności sprawy jakie mają na nią wpływ.

W odpowiedzi na skargę Samorządowe Kolegium Odwoławcze we [...] wniosło o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 3 § 1 ustawy z 30.08.2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity Dz. U. z 2019 r., poz. 2325 ze zm.), zwanej dalej w skrócie: p.p.s.a., zadaniem wojewódzkich sądów administracyjnych jest sprawowanie kontroli działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Sąd nie jest przy tym związany zarzutami, wnioskami skargi, czy też powołaną w niej podstawą prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a.), a kontrola legalności zaskarżonych orzeczeń administracyjnych sprawowana jest w granicach sprawy.

Na wstępie wskazać należy, że w sytuacji powołania w skardze zarzutów naruszenia przepisów prawa materialnego, jak i naruszenia przepisów postępowania, w pierwszej kolejności Sąd rozpoznaje ostatnio wymieniony zarzut. Dopiero po przesądzeniu, że w postępowaniu zachowano prawidłowy tok procedury, nie uchybiając jej przepisom w stopniu, który mógłby istotnie wpłynąć na wynik sprawy, można przejść do oceny zarzutów naruszenia prawa materialnego.

W ocenie Składu orzekającego należy stwierdzić, że ustalenia faktyczne poczynione przez organy są prawidłowe i odpowiadają zebranym dowodom, zawartym w aktach administracyjnych. Organy przeprowadziły wszechstronne i kompletne postępowanie dowodowe i wyjaśniające, spełniające wymogi art. 7 i art. 77 k.p.a., z jednoczesną oceną zebranego materiału dowodowego, stosownie do reguł wskazanych w art. 80 k.p.a. W szczególności, wbrew zarzutom skargi, organ odwoławczy dysponował pełnym materiałem dowodowym sprawy, uzupełnionym przez organ I instancji wskutek uchylenia uprzednio wydanej w sprawie decyzji tego organu z [...].01.2019 r. i dokonał jego oceny z zachowaniem zasady swobodnej oceny dowodów. Na wezwanie organu I instancji inwestor jednoznacznie potwierdził parametry projektowanej stacji bazowej, przedstawiając w tym zakresie parametry legalizacyjne. Kolegium weryfikując treść tych dokumentów z dokonanymi w toku ponownie prowadzonego postępowania ustaleniami organu I instancji oraz przedstawioną w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji ortofotomapą z Systemu Informacji Przestrzennej [...], nie znalazło podstaw faktycznych do zakwestionowania tych ustaleń.

Wbrew przy tym twierdzeniom skarżącego w materiale dowodowym nie znajdują się sprzeczne ze sobą dokumenty w zakresie dotyczącym istniejącej zabudowy, jej położenia na terenie objętych formami ochrony przyrody, odległości zabudowy względem osi głównej wiązki promieniowania poszczególnych anten, czy też przecinania przez nią miejsc dostępnych dla ludności. Jednocześnie należy podkreślić, że w KIP poddano szczegółowej i dogłębnej analizie wszelkie wynikające z przepisów i mające istotne znaczenie dla sprawy aspekty wpływu spornej inwestycji na środowisko. W szczególności dotyczy to przedstawionych przez inwestora obliczeń i danych dotyczących emisji promieniowana izotopowo, odległości istniejącej zabudowy od środka elektrycznego oraz odległości najwyższych punktów budynków od osi głównej wiązki promieniowania. Informacje te są logiczne i spójne oraz znajdują potwierdzenie w pozostałym materialne dowodowym (dotyczy to zwłaszcza budynku położonego na działce nr [...], który znajduje się w odległości 170 m od anten na azymucie 105° i 9,2 m poniżej osi wiązki promieniowania jednej z tych anten przy maksymalnym jej pochyleniu wynoszącym 8°).

Ponadto należy podkreślić, że dane zawarte przez inwestora w KIP na tyle konkretyzują przedsięwzięcie objęte wnioskiem, że w przypadku zaskarżonej decyzji mamy do czynienia już z konkretnym przedsięwzięciem, a więc konkretnie oznaczonymi antenami (tj.

6. anten sektorowych ADU4518R7v06 i 3. anten sektorowych ADU4518R6v06), o konkretnej maksymalnej mocy (8445 W, 7474 W, 8593 W), mających ściśle określone azymuty (105°, 225° i 300°), współrzędne geograficzne i pochylenie wiązki (tilt 0°-8°). Tym też różni się analizowany przypadek od tych spraw dotyczących decyzji środowiskowych, na gruncie których zapadło powołane w skardze orzecznictwo Naczelnego Sądu Administracyjnego. Jednocześnie nie można z góry zakładać, że inwestor zamierza zrealizować przedsięwzięcie o innych parametrach niż opisane w KIP i z tego względu doszukiwać się potencjalnego oddziaływania przedsięwzięcia w zakresie wykraczającym poza oddziaływania wskazane w KIP. Nie można również zgodzić się z reprezentowaną w skardze koncepcją, jakoby organ właściwy do wydania decyzji środowiskowej zobowiązany był dokonywać ponownych obliczeń pozwalających sprawdzić, czy podane przez inwestora wysokości istniejącej zabudowy i jej odległości od ośrodka elektrycznego oraz odległości najwyższych punktów budynku od osi głównej wiązki promieniowania, odpowiadają rzeczywistości. Jeśli w ocenie skarżącego dane zawarte w przedłożonej przez inwestora środowiskowej kwalifikacji są nieprawidłowe lub niewiarygodne, należało wskazać konkretne dowody na taką okoliczność. W przeciwnym wypadku nie ma podstaw do twierdzenia, że organ w swych ustaleniach czy ocenach pominął jakieś okoliczności mogące mieć wpływ na wynik sprawy.

Zaskarżona decyzja formułuje wobec tego warunki, które należy spełnić, aby w przypadku podjęcia się realizacji wskazanego we wniosku przedsięwzięcia, inwestor był zwolniony z obowiązku legitymowania się decyzją środowiskową. Kwestia ewentualnego nieprzestrzegania tych warunków (a więc prowadzenia działalności w sposób wykraczający poza przedstawione we wniosku parametry, np. poprzez pochylenie anten o więcej niż 8°) może być przedmiotem ewentualnie odrębnego postępowania. Gdyby natomiast organ ochrony środowiska miał zakładać, że planowane przedsięwzięcie zostanie zrealizowane lub będzie użytkowane w sposób niezgodny ze wskazanymi we wniosku parametrami, postępowanie w przedmiocie "wydania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach" nie miałoby sensu.

Dodatkowo przyjdzie zauważyć, że argument powoływany w orzecznictwie dotyczący stosowanie w przypadku stacji bazowych telefonii komórkowych zasady przezorności, traci w dużej mierze rację bytu, jeśli się uwzględni zmiany przepisów prawnych, które obecnie wprowadzają instrumenty prawne pozwalające przeprowadzić badania rzeczywistych oddziaływań takich instalacji. Zgodnie z art. 122a ust. 1 pkt 3 Prawa ochrony środowiska, przeprowadzenie badania pól elektromagnetycznych instalacji będzie możliwe każdorazowo w przypadku zmiany istniejącego stanu zagospodarowania i zabudowy nieruchomości skutkującej zmianami w występowaniu miejsc dostępnych dla ludności w otoczeniu instalacji lub urządzenia - na pisemny wniosek właściciela lub zarządcy nieruchomości, na której nastąpiła ta zmiana.

Kolegium w sposób wystarczający wyjaśniło również powody dla których wymogi wskazane w decyzji z [...].04.2019 r. okazały się w dużej mierze nieaktualne w toku ponownie prowadzonego postępowania (chodzi zwłaszcza o rozumienia pojęcia miejsc dostępnych dla ludności i konieczność poczynienia w tym zakresie stosownych ustaleń faktycznych).

Zakres niezbędnych ustaleń faktycznych determinuje treść przepisów prawa materialnego mających zastosowanie w sprawie. Prawną podstawę kontrolowanej w niniejszym postępowaniu decyzji stanowił przepis art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. w związku z art. 59 ust. 1 oraz art. 71 ust. 2 ustawy z 03.10.2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko (t.j. Dz. U. z 2020r., poz. 238). Należy przy tym podkreślić, że zakończone zaskarżoną decyzją postępowanie nie jest postępowaniem mającym na celu udzielenie zezwolenia na lokalizację lub realizację inwestycji (to następuje na kolejnych etapach: w sprawach o wydanie decyzji o warunkach zabudowy, decyzji o pozwoleniu na budowę). Przepisy dotyczące ocen środowiskowych wprowadzone zostały w wyniku implementacji przepisów wspólnotowych (dyrektywa Rady z dnia 27 czerwca 1985 r. 85/337/EWG w sprawie oceny skutków wywieranych przez niektóre przedsięwzięcia publiczne i prywatne na środowisko naturalne, Dz.Urz.UE.L 175 z dnia 5 lipca 1985 r., s.

40) i mają służyć wyłącznie weryfikacji oddziaływania inwestycji kwalifikowanych, a więc takich, które powodują albo mogą powodować potencjalne niebezpieczeństwo dla środowiska. Dlatego postępowanie w sprawie uwarunkowań środowiskowych przedsięwzięcia przeprowadza się przed wydaniem decyzji zezwalającej na inwestycję (art. 72 ust. 1 u.o.o.ś.).

Przedsięwzięcie, którego realizacji sprzeciwia się skarżący, polegać ma na budowie stacji bazowej telefonii komórkowej, przewidzianej do realizacji na działce nr [...], obręb [...], przy ul. [...] we [...]. Kwestią sporną w sprawie jest prawidłowość zakwalifikowania tego przedsięwzięcia przez organy administracji jako przedsięwzięcia podprogowego, które w świetle § 2 ust. 1 pkt 7 i § 3 ust. 1 pkt 8 oraz § 3 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia Rady Ministrów z 09.11.2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko, dla których obowiązek przeprowadzenia oceny oddziaływania na środowisko może być wymagany (dalej rozporządzenia kwalifikacyjnego), nie kwalifikuje się do przedsięwzięć mogących zawsze znacząco oddziaływać na środowisku lub potencjalnie znaczącą na nie oddziaływać, i wobec takiej kwalifikacji, nie jest wymagane uzyskanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach.

Zgodnie z art. 105 § 1 K.p.a., gdy postępowanie z jakiejkolwiek przyczyny stało się bezprzedmiotowe w całości albo w części, organ administracji publicznej wydaje decyzję o umorzeniu postępowania odpowiednio w całości albo w części. Bezprzedmiotowość postępowania oznacza w tym przypadku brak któregoś z elementów materialnego stosunku prawnego, pozwalającego na spełnienie żądania wskazanego we wniosku, co z kolei oznacza, że nie można wydać decyzji rozstrzygającej sprawę co do jej istoty: o wydaniu lub o odmowie wydania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach. W niniejszej sprawie, tym brakującym elementem materialnego stosunku administracyjnoprawnego, niepozwalającym na spełnienie żądania wskazanego we wniosku, są przepisy art. 71 ust. 2 o.o.ś. stanowiące, że uzyskanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach jest wymagane dla dwóch rodzajów przedsięwzięć: 1) mogących zawsze znacząco oddziaływać na środowisko, dla których zawsze jest przeprowadzana ocena oddziaływania na środowisko;

2) mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko, dla których ocena oddziaływania na środowisko może być przeprowadzona. Planowane przez inwestora przedsięwzięcie nie wypełnia przesłanki zawartej w art. 59 ust. 1 pkt 2 u.o.o.ś., tj. nie zalicza się do przedsięwzięć mogących zawsze znacząco oddziaływać na środowisko, a także do przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko. Zatem w sprawie nie zachodziła konieczność wydania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, co z kolei implikuje prawidłowość uznania przez organy, że wszczęte postępowanie w sprawie jest bezprzedmiotowe i należy je umorzyć.

O takiej ocenie zaważyła kwalifikacji planowanego przedsięwzięcia przeprowadzona na podstawie § 3 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia kwalifikacyjnego. Zgodnie z tym przepisem - do przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko zalicza się instalacje radiokomunikacyjne, radionawigacyjne i radiolokacyjne, inne niż wymienione w § 2 ust. 1 pkt 7, z wyłączeniem radiolinii, emitujące pola elektromagnetyczne o częstotliwościach od 0,03 MHz do 300 000 MHz, w których równoważna moc promieniowana izotropowo wyznaczona dla pojedynczej anteny wynosi nie mniej niż:

1. a) 15 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 5 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,
2. b) 100 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 20 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,
3. c) 500 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 40 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,
4. d) 1000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 70 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,
5. e) 2000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 150 m i nie mniejszej niż 100 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,
6. f) 5000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 200 m i nie mniejszej niż 150 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,
7. g) 10 000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 300 m i nie mniejszej niż 200 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny
8. - przy czym równoważną moc promieniowaną izotropowo wyznacza się dla pojedynczej anteny także w przypadku, gdy na terenie tego samego zakładu lub obiektu znajduje się realizowana lub zrealizowana inna instalacja radiokomunikacyjna, radionawigacyjna lub radiolokacyjna.

Z przedłożonej przez spółkę dokumentacji wynika, że równoważna moc promieniowania izotropowo (EIRP) dla pojedynczych anten wyniesie maksymalnie 8593 W. Wobec tego w sprawie prawidłowo dokonano analizy kwalifikacyjnej pod kątem § 3 ust. 1 pkt 8 lit. f) rozporządzenia, który odnosi się do instalacji radiokomunikacyjnych emitujące pola elektromagnetyczne o częstotliwości od 0,03 MHz do 300 000 MHz, w których równoważna moc promieniowana izotropowo wyznaczona dla pojedynczej anteny wynosi nie mniej niż 5000 W (i nie więcej niż 10 000 W), a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 200 m i nie mniejszej niż 150 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny.

Uwzględniając wysokość zawieszenia anten: 39 m n.p.t. i maksymalne pochylenie wiązki tilt 8°, a także azymuty promieniowania: 105°, 225° i 300°, przeanalizowano w sprawie możliwość występowania miejsc dostępnych dla ludności wzdłuż osi głównej wiązki promieniowania od pojedynczej anteny. Analiza taka wykazała, że dla wytyczonych maksymalnych pochyleń osi głównych wiązek promieniowania miejsca dostępne dla ludności występują poza osiami głównych wiązek promieniowania. Z karty informacyjnej przedsięwzięcia wynika, że na azymucie 105° w osi głównej wiązki promieniowania w odległości 170 m (działka nr [...]) znajduje się budynek o wysokości niecałych 5 m (odległość od osi przy tilcie 8° to 9,2 m). 200 m od środka elektrycznego anteny znajduje się na działce nr [...], nad terenem niezabudowanym. Na azymucie 225° w osi głównej wiązki promieniowania znajdują się dwa budynki o wysokości 11,3 m (100 m) i 10,6 m (130 m).

W odległości nie większej niż 200 m i nie mniejszej niż 150 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny nie występują żadne zabudowania. 200 m od środka elektrycznego anteny znajduje się na działce nr [...]. Na azymucie 300° w osi głównej wiązki promieniowania w odległości nie większej niż 200 m i nie mniejszej niż 150 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny, nie występują żadne zabudowania (w mniejszej również). 200 m od środka elektrycznego anteny znajduje się na działce [...]. Kolegium weryfikując przedstawione przez inwestora dane posłużyło się ortofotomapą z Systemu Informacji Przestrzennej [...] oraz ustaleniami dokonanymi przez organ I instancji w trakcie wizji lokalnej z dnia [...].09.2019 r. Na tej podstawie ustaliło, że w odległości nie większej niż 200 m i nie mniejszej niż 150 m od środka elektrycznego (o której mowa w § 3 ust. 1 pkt 8 lit. f rozporządzenia kwalifikacyjnego) nie znajdują się miejsca dostępne dla ludności, rozumiane jako miejsca, do których jest aktualnie możliwy dostęp, a nie miejsca, w których taki dostęp będzie możliwy, gdyby w przyszłości zrealizowano jakąś zabudowę.

Wątpliwości Sądu nie budzą przy tym przedstawione tabelarycznie obliczenia mocy EIRP dla pojedynczego sektora (nadajnika). Również analiza rozkładu pól wokół planowanej inwestycji wykazała brak miejsc dostępnych dla ludzi, w których występuje przekroczenie określonych przepisami dopuszczalnych norm promieniowania elektromagnetycznego. Analiza taka została przeprowadzona przez inwestora dla najbardziej niekorzystnego z punktu widzenia ochrony ludzi i środowiska wariantu. Obliczenia zostały wykonane dla maksymalnych wartości pochylenia wiązek promieniowania anten. Maksymalny tilt określono na 8° i dokonano dla tego parametru obliczeń. Wskazanymi danymi związany jest zarówno inwestor jak i organ rozpoznający przedmiotowy wniosek. Organ bada oddziaływanie określonego dokładnie przez inwestora przedsięwzięcia na środowisko a nie przedsięwzięcia potencjalnego. I choć zrozumiałe są obawy skarżącego, co do braku obliczeń dla pochylenia 12°, to jednak oczekiwanie, że orzekające organy winny czynić takie właśnie założenia, czyli, że inwestor będzie użytkował stację bazową w sposób odmienny od wskazanego we wniosku i badać potencjalne oddziaływanie stacji bazowej w oparciu wszelkie technicznie możliwe ustawienia anten nie znajduje oparcia w obowiązujących przepisach.

W konsekwencji takiego założenia przyjmowałoby się czysto teoretyczne, nierzeczywiste parametry stacji bazowej telefonii komórkowej, będące konsekwencją założenia, że inwestor eksploatując urządzenia będzie naruszać obowiązujące przepisy. Idąc tym tokiem rozumowania należałoby przyjmować również możliwość instalowania w stacji bazowej innych urządzeń niż planowane (urządzeń o wyższych parametrach), co nie znajduje podstaw w przepisach.

Wbrew twierdzeniu skargi problematyka stosowania w przypadku przedmiotowej inwestycji dyspozycji z § 3 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia kwalifikacyjnego nie jest rozstrzygana w orzecznictwie jednolicie. Podanym w skardze orzeczeniom opowiadającym się za stosowaniem powołanego przepisu w sprawach dotyczących stacji bazowych telefonii komórkowej można bowiem przeciwstawić rozstrzygnięcia wykluczające możliwość jego stosowania (np. wyroki NSA: z 19.12.2014 r., sygn. akt II OSK 1322/13; z 17.02.2017 r., sygn. akt II OSK 1448/15; wyroki WSA w Poznaniu z 6.03.2018 r., sygn. akt IV SA/Po 188/18, z 11.03.2020 r., sygn. akt II SA/Po 420/19 oraz wyroku tut. Sądu z 10.05.2019 r., sygn. akt II SA/Wr 65/19 i z 15.10.2019 r., sygn. akt II SA/Wr 117/19). Za powołanym przez Kolegium wyrokiem WSA w Poznaniu z 20.11.2019 r., sygn. akt II SA/Po 721/19 i powołaną tam literaturą należy stwierdzić, że w § 2 ust. 1 pkt 7, § 3 ust. 1 pkt 8 oraz § 3 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia kwalifikacyjnego posłużono się pojęciami technicznymi zdefiniowanymi w polskiej normie (PN-80/T-01012;1980 "Słownictwo telekomunikacyjne.

Anteny, Nazwy i określenia"). Zgodnie z tą normą równoważna moc promieniowana izotropowo to zastępcza moc promieniowana (EIRP), czyli iloczyn mocy doprowadzonej do anteny i zysku energetycznego anteny. Zysk energetyczny anteny może być odniesiony do anteny izotropowej; mówi się wówczas o zastępczej mocy promieniowanej izotropowo. Z kolei antena izotropowa to według normy hipotetyczna antena promieniująca równomiernie w pełnym kącie bryłowym. Ujmując powyższe w pewnym uproszczeniu można podsumować, że pojęcie "mocy równoważnej promieniowanej izotropowo" przyjmuje się dlatego, że antena jest urządzeniem ukierunkowującym moc promieniowania, zdolnym do jego kierunkowego wzmacniania. Z tego powodu ustalenie mocy wypromieniowanych przez anteny uchylałoby się spod kontroli, gdyby nie wprowadzono kryterium bazowego (czysto teoretycznego). Mnożenie parametru zysku energetycznego anteny, a więc jej wiadomej zdolności do zwiększenia mocy sygnału, oraz mocy doprowadzanej do anteny daje moc równoważną promieniowaną izotropowo, a więc moc przy teoretycznym założeniu, że mamy do czynienia z hipotetyczną anteną o kącie bryłowym (R. Pawlak, Techniczne aspekty budowy sieci radiowych, Infrastruktura sieci komórkowych XXI wieku, s. 34; K. Smoliński, Prawne aspekty kwalifikacji stacji bazowych telefonii komórkowej jako przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko, Casus 2019, nr 94, s. 14 i nast.).

Niezależnie jednak od przedstawionej wiedzy z zakresu fizyki na temat ewentualnych skutków zwielokrotnienia ilości anten na wzrost mocy równoważnej promieniowanej izotropowo, w sprawie pozostaje ważna jedna rzecz, mianowicie taka, że na tym etapie postępowania - ocena potencjalnego wpływu inwestycji na środowisko - odbywa się wyłączenie na podstawie normatywnych kryteriów. Takie kryteria określa § 2 ust. 1 pkt 7 i § 3 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia kwalifikacyjnego. Wynika z nich jednoznacznie, że dla potrzeb zaliczenia instalacji radiokomunikacyjnych, radionawigacyjnych i radiolokacyjnych do przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko uwzględnia się EIRP "pojedynczej" anteny.

Co więcej, w myśl powołanych przepisów, EIRP wyznacza się dla "pojedynczej" anteny także w przypadku, gdy na terenie tego samego zakładu lub obiektu znajduje się realizowana lub zrealizowana inna instalacja radiokomunikacyjna, radionawigacyjna lub radiolokacyjna. Prawodawca podważył więc tym samym celowość uwzględniania na tym etapie postępowania jakiejś "mocy zbiorczej" anten w przypadku ich większej liczby na terenie tego samego zakładu czy obiektu. Bez względu na to, czy na obiekcie umieszczona ma być jedna czy też więcej anten, z woli prawodawcy weryfikacja występowania miejsc dostępnych dla ludności względem środka elektrycznego odbywać się musi przy uwzględnieniu maksymalnej mocy anteny na danym azymucie, jak to uczyniono w kontrolowanej sprawie.

Ponadto przyjdzie dalej wskazać za prawomocnym wyrokiem tut. Sądu w sprawie II SA/Wr 65/19, że zastosowanie wnioskowanego przez skarżącego § 3 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia kwalifikacyjnego wymagałoby przede wszystkim uprzedniego ustalenia, że w sprawie obok projektowanej inwestycji mamy jeszcze do czynienia z jakimś dodatkowym "przedsięwzięciem". Jak bowiem wynika z tego przepisu, chodzi w nim o dodatkowe uwzględnienie parametrów - planowanego, realizowanego lub zrealizowanego – "przedsięwzięcia" tego samego rodzaju. Pojęcie "przedsięwzięcia" zostało zdefiniowane w art. 3 ust. 1 pkt 13 u.o.o.ś. i oznacza "zamierzenie budowlane lub inną ingerencję w środowisko polegającą na przekształceniu lub zmianie sposobu wykorzystania terenu, w tym również na wydobywaniu kopalin; przedsięwzięcia powiązane technologicznie kwalifikuje się jako jedno przedsięwzięcie, także jeżeli są one realizowane przez różne podmioty".

Wobec tego w przypadku spornego przedsięwzięcia, za "przedsięwzięcie" nie może być uznana z osobna każda z dziewięciu anten. Projektowana stacja bazowa z dziewięcioma antenami jako całość technologiczna stanowi bowiem jedno "przedsięwzięcie" w rozumieniu § 3 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia kwalifikacyjnego w zw. z art. 3 ust. 1 pkt 13 u.o.o.ś. Dlatego również z tego powodu przepis z § 3 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia kwalifikacyjnego nie mógł znaleźć zastosowania w kontrolowanej sprawie. Dodatkowo ustawodawca wskazał w § 2 ust. 1 pkt 7 i § 3 ust. 1 pkt 8 in fine rozporządzenia kwalifikacyjnego, że należy uwzględnić EIRP dla pojedynczej anteny, nawet w sytuacji gdy na terenie tego samego zakładu lub obiektu znajduje się realizowana lub zrealizowana inna tego typu instalacja. Zgodnie z art. 3 pkt 6 pkt a – c Prawa ochrony środowiska instalacja to: a/ stacjonarne urządzenie techniczne, b/ zespół stacjonarnych urządzeń technicznych powiązanych technologicznie, do których tytułem prawnym dysponuje ten sam podmiot i położonych na terenie tego samego zakładu, c/ budowle nie będące urządzeniami technicznymi ani ich zespołami, których eksploatacja może spowodować emisje.

Zgodnie z art. 3 pkt 48 tej ustawy zakład to jedna lub kilka instalacji wraz z terenem, do którego prowadzący instalacje posiada tytuł prawny oraz znajdującymi się na nim urządzeniami. Przedmiotowe przedsięwzięcie to stacja bazowa składająca się z systemu 9 anten sektorowych (panelowych) skierowanych na azymuty 105°, 225° i 300° zainstalowanych na wieży. Z akt sprawy, ani z okoliczności podniesionych w skardze nie wynika, by na działce nr [...], inwestor (zakład), planował, realizował lub zrealizował drugie "przedsięwzięcie" tego samego rodzaju (drugą stację bazową).

Ponadto, nie kwestionując zjawiska interferencji fal elektromagnetycznych należy stwierdzić, że przepisy rozporządzenia kwalifikacyjnego nakazują ocenę mocy promieniowanej izotropowo (EIRP) w osi wiązki głównej promieniowania pojedynczej anteny, tj. linii poprowadzonej wzdłuż kierunku wiązki głównej promieniowana anteny. Nakazują oceniać pod kątem ochrony środowiska promieniowanie (EIRP) w określonej odległości do miejsc dostępnych dla ludności od środka elektrycznego anteny, tj. na odcinku prostej, który wyznacza się w osi głównej wiązki promieniowania anteny (wiązka główna to wiązka zawierająca kierunek maksymalnego promieniowania). Sumowanie mocy wypromieniowanej z poszczególnych anten nie jest zatem wymagane - co należy raz jeszcze podkreślić - z punktu widzenia analizowanego w sprawie problemu, którym nie jest ocena rzeczywistego wpływu planowanego przedsięwzięcia na środowisko, ale wyłącznie ocena kwalifikacyjna, polegająca na weryfikacji planowanego przedsięwzięcia pod kątem tego, czy należy ono do kategorii przedsięwzięć mogących zawsze lub potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko.

Wobec tego należy odróżnić zagadnienie kwalifikacji stacji bazowej ze względu na konieczność przeprowadzenia oceny oddziaływania na środowisko od zagadnienia oddziaływania już takiej stacji na środowisko. Są to dwa oddzielne zagadnienia, które dotyczą różnych etapów postępowania w sprawie wydania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach. Sporna w niniejszej sprawie kwalifikacja przedsięwzięcia ma za zadanie odpowiedzieć na pytanie, czy wnioskowane przez spółkę przedsięwzięcie wymagało w ogóle przeprowadzenia postępowania w zakresie oceny oddziaływania na środowisko. Oddziaływanie jest natomiast zagadnieniem rozpatrywanym dopiero w przypadku, gdy parametry projektowanej stacji bazowej kwalifikują ją do kategorii przedsięwzięć, dla których taką ocenę należy przeprowadzić (zob. K. Smoliński, op. cit., s. 16). Dla uznania instalacji stacji bazowej telefonii komórkowej za przedsięwzięcie mogące potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko (a w konsekwencji wymagające decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach) niezbędne jest wobec tego przeprowadzenie wyłącznie weryfikacji, czy w osiach głównych wiązek pojedynczych anten, w odległościach zależnych od ich równoważnej mocy promieniowanej izotropowo, znajdują się miejsca dostępne dla ludzi.

Ponadto jak służenie zauważało Kolegium w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, od problematyki kontroli uprzedniej (wstępnej) opartej na kryteriach kwalifikacji konkretnego przedsięwzięcia jako przedsięwzięcia mogącego znacząco oddziaływać na środowisko odróżnić należy etapy kontroli środowiskowej, techniczno-projektowej i następczej instalacji radiokomunikacyjnych, radionawigacyjnych i radiolokacyjnych emitujących pola elektromagnetyczne. Te etapy kontroli opierają się na badaniu rzeczywistego oddziaływania stacji bazowej telefonii komórkowej, dla którego obowiązującą normę określa obecnie rozporządzenie Ministra Zdrowia z 17.12.2019 r. w sprawie dopuszczalnych poziomów pól elektromagnetycznych w środowisku (Dz. U. poz. 2448) oraz rozporządzenie Ministra Klimatu z 17.02.2020 r. w sprawie sposobów sprawdzania dotrzymania dopuszczalnych poziomów pól elektromagnetycznych w środowisku (Dz. U. poz. 258).

Rozporządzenia te wyznaczają bezwzględnie obowiązujący normatyw - dopuszczalne poziomy promieniowania elektromagnetycznego i dopiero one mają charakter "techniczny" w tym znaczeniu, że w przypadku gdyby była wymagana decyzja środowiskowa, to na etapie jej wydawania, a gdyby nie była wymagana, to na etapie pozwolenia na budowę, organ administracji w oparciu o zgromadzoną dokumentację, w tym w szczególności projekt budowlany, dokonuje sprawdzenia, czy planowana inwestycja nie będzie emitowała pola elektromagnetycznego na poziomie przekraczającym obowiązujące normy. Wówczas to bada się oczywiście nie tylko moc wypromieniowywaną przez anteny, ale także wszystkie wszelako rozumiane nakładanie się pól, kumulację czy odbicia promieniowania.

W konsekwencji przedstawionego stanowiska należało uznać, że stanowisko Kolegium dotyczące odmowy zastosowania przepisu § 3 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia kwalifikacyjnego okazało się w pełni uzasadnione. Dlatego prawidłowo organ stwierdził, na podstawie konkretnych danych podanych przez inwestora, że przedsięwzięcie nie wymaga wydania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach i wobec tego postępowanie należało umorzyć. Kolegium nie mogło przy tym zakładać, że inwestor zamierza zrealizować przedsięwzięcie o innych parametrach niż opisane w karcie informacyjnej i z tego względu doszukiwać się potencjalnego oddziaływania tego przedsięwzięcia w zakresie wykraczającym poza oddziaływania wskazane w tym dokumencie. Takiego podejścia nie mogą uzasadniać obawy właścicieli działek sąsiednich.

Za niezasadny należało również uznać zarzut skargi dotyczący naruszenia art. 107 § 3 k.p.a. Zgodnie z tym przepisem w decyzji zawarto podstawowe jej elementy, wskazano uzasadnienie faktyczne i prawne. W szczególności uzasadniono stanowisko organu, wyjaśniono podstawy prawne rozstrzygnięcia z przytoczeniem przepisów prawa oraz przedstawiono powody, dla których organ nie znalazł podstaw do akceptacji stanowiska prezentowanego przez skarżącego. Poza samymi twierdzeniami skarżący nie przedstawił przy tym dowodów, że ustalenia spółki wnioskującej o wydanie decyzji środowiskowej są błędne lub też oparte o niewłaściwe dane. W szczególności skarżący w żadne sposób nie podważył kluczowego w sprawie ustalenia, że przy założonych parametrach anten żadna z osi głównych wiązek promieniowania anten nie będzie przecinać miejsc dostępnych dla ludności.

Konsekwencją powyższego jest konstatacja Sądu, że organ odwoławczy wydając zaskarżoną decyzję nie dopuścił się zarzucanego skargą naruszenia przepisów procesowych i prawa materialnego.

Z tych względów, Sąd na podstawie art. 151 p.p.s.a. skargę oddalił.