Uzasadnienie
Zaskarżoną decyzją organ (art. 32 p.p.s.a.) uchylił decyzję pierwszej instancji umarzającą postępowanie w sprawie rozbudowy i przebudowy stacji paliw oraz przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia.
Według przytoczonych ustaleń inwestor rozpoczął roboty budowlane na podstawie pozwolenia na budowę z dnia [...] stycznia 2005 r., które następnie zostało uchylone decyzją wznowieniową. W toku postępowania wznowieniowego postanowieniem z dnia [...] kwietnia 2005 r. utrzymanym w mocy postanowieniem z dnia [...] czerwca 2005 r. wstrzymane zostało wykonanie pozwolenia na budowę. W dniu [...] maja 2006 r. uchylono pozwolenie na budowę i odmówiono udzielenia tego pozwolenia, gdyż składając oświadczenie o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane inwestor zataił obciążenie jej służebnością przechodu i przejazdu przez ciągi pieszo-jezdne. Na istniejącym ciągu pieszo-jezdnym użytkowanym przez uprawnionego z prawa służebności zaprojektowano pas zieleni określony jako istniejący. Zaprojektowano ponadto likwidację urządzenia kanalizacji sanitarnej określonego jako zbędny, podczas gdy stanowił on użytkowany przez uczestników postępowania osadnik z odolejaczem ścieków technologicznych z ich myjni samochodowej na działce sąsiadującej z działką inwestora.
Decyzja wznowieniowa została utrzymana w mocy decyzją z dnia [...] września 2006 r., ale obie te decyzje zostały uchylone wyrokiem II SA/Wr 680/06, jednak wyrok ten został uchylony przez sąd odwoławczy. Kolejno wyrokiem II SA/Wr 132/09 oddalono skargi na decyzję wznowieniową, zaś wyrok ten został utrzymany w mocy wyrokiem
II OSK 1671/09 wskutek oddalenia skarg kasacyjnych.
Organ nadzoru budowlanego podjął wówczas zawieszone postępowanie naprawcze. Na podstawie oględzin ustalono obecny stan zaawansowania robót budowlanych.
W szczególności w miejscu pasa zieleni znajduje się utwardzony przejazd.
Zasypany został odstojnik.
W tym stanie sprawy organ pierwszej instancji umorzył postępowanie, skoro roboty budowlane wykonane na podstawie pozwolenia na budowę, w okresie przed jego uchyleniem, nie wymagały nałożenia obowiązków zgodnie z art. 51 ust. 1 pkt 2 p.b.
W szczególności wybudowanie jednej ze ścian pawilonu handlowego niezgodnie z § 12 warunków technicznych z dnia 12 kwietnia 2002 r. (Dz. U. z 2015 r., poz. 1422) i likwidacja odstojnika, było zgodne z zatwierdzonym projektem budowlanym.
Uzasadniając zaskarżoną decyzję organ wyraził ocenę, że decyzja wydana na podstawie art. 151 § 1 pkt 2 k.p.a. (uchylenie dotychczasowej decyzji i wydanie nowej decyzji merytorycznej) wywołuje skutek ex tunc, gdyż sprawę pozwolenia na budowę rozstrzygnęła dopiero decyzja wydana na nowo (tak w wyroku I OSK 1913/15).
Organ pierwszej instancji błędnie zatem przyjął, że uchylenie dotychczasowego pozwolenia na budowę wywołało jedynie skutki ex nunc. Dlatego nie należało robót wykonanych z naruszeniem przepisów budowlanych uznać za zgodne z zatwierdzonym projektem budowlanym (por. wyroki VIII SA/Wa 555/11 lub II SA/Gl 82/09).
Ocena ta uzasadnia przeprowadzenie postępowanie w celu prawidłowego stosowania art. 51 p.b. w nawiązaniu do podstawy postępowania naprawczego z art. 50 ust. 1 pkt 4 p.b.
Odstępując od tego nie poczyniono w pierwszej instancji ustaleń faktycznych pozwalających na stosowanie art. 51 ust. 1 pkt 2 albo pkt 1 p.b. Nastąpiło to z naruszeniem art. 7, art. 77, art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a. oraz art. 105 § 1 k.p.a.
W sprzeciwie skarżący zarzucił naruszenie art. 138 § 2 k.p.a.
Organ złożył odpowiedź na skargę.
Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje
W postępowaniu wznowieniowym wydana została nowa decyzja rozstrzygająca o istocie sprawy, po uchyleniu wydanego pierwotnie pozwolenia na budowę. Wyrażenie "nowa" jest zapewne wieloznaczne. Prawidłowo jednak organ uznał, że organ wznowieniowy rozpatruje od początku sprawę pozwolenia na budowę wszczętą wnioskiem inwestora. Umożliwia mu to uprzednie uchylenie decyzji dotychczasowej, która traci moc prawną od samego początku. Błędne było przekonanie organu pierwszej instancji, jakoby decyzja dotychczasowa zachowała moc prawną do daty wydania ostatecznej decyzji wznowieniowej. Stosowanie art. 50-51 p.b. do robót budowlanych wykonanych na podstawie pozwolenia na budowę i zakończonych przed jego uchyleniem uzasadnia się tym właśnie, że uchylenie to ma skutek wsteczny, jednak stosowanie art. 48 p.b. byłoby przejawem braku lojalności państwa wobec inwestora działającego w zaufaniu do prawidłowości decyzji ostatecznej, kiedy dopiero po zakończeniu robót ujawniły się istotne uchybienia procesowe właściwego organu tworzące podstawę wznowieniową.
Przyjmując błędne założenie organ pierwszej instancji ograniczył postępowanie wyjaśniające i oceny wyłącznie do kwestii zgodności robót z pozwoleniem na budowę, pomijając pozostałe przesłanki postępowania naprawczego wyrażone w art. 50 p.b. oraz przyjmując błędne założenie o wykluczeniu możności oceny robót z przepisami.
O ile istnienie pozwolenia na budowę w czasie wykonywania robót wykluczało podstawową formę samowoli budowlanej, o tyle jego uchylenie nie pozwalało obecnie na ocenę, że pozwolenie to stwarza domniemanie zgodności robót z przepisami.
Rozpoznając nin. sprawę w granicach zakreślonych przez art. 64e p.p.s.a. (Dz. U. z 2018 r., poz. 1302) należało ocenić zaskarżoną decyzję jako zgodną z art. 138 § 2 k.p.a., skoro istotny zakres postępowania wyjaśniającego nie został w ogóle przeprowadzony, co uniemożliwiało stosowanie przez organ art. 15 i art. 136 k.p.a. w kierunku postulowanym domyślnie przez skarżącego. Powszechnie przyjmuje się, że w postępowaniu odwoławczym po wydaniu w pierwszej instancji decyzji na podstawie art. 105 § 1 k.p.a. niedopuszczalne jest wydanie decyzji merytorycznej.
Mając powyższe na uwadze i zgodnie z art. 151a § 2 p.p.s.a. orzeczono jak w sentencji.